Камилла жоффре-спинози основные правовые системы современности

Вид материала

Документы

Содержание 312. Тенденция романских юристов. 313. Иной характер английского права. 314. Современное английское процессуальное право 315. Образ мышления английских юристов. Braibant G., Questiaux N., Wiener C. 319. Открытая система и замкнутая система. 320. Характер законодательной нормы. 321. Инфляция права. Sounders J.B.

Подобный материал:

• Рене Давид. Основные правовые системы современности, 7381.44kb.
• А. Х. Саидов сравнительное правоведение основные правовые системы современности учебник, 6537.73kb.
• Тема Правовые системы современности, 23.96kb.
• Рабочая программа учебной дисциплины (модуля) в справочно-правовые системы и правовые, 548.78kb.
• Планы семинарских занятий специальность 030501. 65 юриспруденция Специализация уголовно-правовая, 258.15kb.
• «Правовые вопросы современности: теория и практика», 25.99kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Правовые системы зарубежных стран» по специальности, 268.03kb.
• Методологические и организационно-правовые основы системы управления, 3109.89kb.
• Модернизация это изменения в соответствии с требованиями современности, 1307.61kb.
• Программа по курсу «Актуальные проблемы современности и журналистика», 115.34kb.

он отличается от практика, который знает правила судопроизводст­ва, местные акты, но не имеет общей правовой культуры. Этого прак­тика немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов.

313. Иной характер английского права. Английское право — это не право, изученное в университете, не право принципов. Наобо­рот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Анг­лии — это не профессор университета, а судья, вышедший из прак­тиков. Лишь незначительная часть юристов обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было ни одного судьи с из­вестным именем, который имел бы университетский диплом.

Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века главным для юриста было умение найти форму иска, поз­воляющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятст­вий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процеду­ра. Если же процесс начат, можно положиться на присяжных, которые вынесут правильное решение, подтверждающее вашу право­ту. Самая большая трудность — возбудить процесс. Для этого надо было все свое внимание обратить/на всякого рода препятствия про­цедурного плана. С одной стороны, процесс проходит в присутствии присяжных, поэтому необходимо было выработать строгие правила и доказательства, чтобы вердикт невежественных и впечатлительных присяжных был разумным.

Таким образом, процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов. Во-первых, потому, что эти благора­зумные люди хорошо понимали, что быть правым — этого мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения, а во-вторых, по­тому, что материальное английское право до XIX века было чрезвы­чайно бесформенным и нечетким. Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках'.

314. Современное английское процессуальное право². За пос­леднее столетие английская судебная процедура упростилась. С дру­гой стороны, значительно обогатилось английское материальное пра­во, достигнув такой степени определенности, которая делает его ¹ сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Ан­глийские юристы все чаще и чаще появляются на правовых факуль­тетах университетов, чтобы изучить принципы английского права, систематизированные теперь так же, как и принципы различных ро

' Блэкстон в своих четырехтомных «Комментариях английского права» (1765—1769 гг.) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая ан­глийская книга о договорном праве — впрочем, весьма посредственная — была опубликована в 1847 году.

² См. David R. Le droit anglais. 1990; Diplock. La procedure civile anglai-se//Revue Internationale de droit compare. 1964. № 1; Cappelletti M. Processo e ideologic. 1969; White R. The Admistration of Justice. 1985.

-2917 241

майских правовых систем. Однако стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

Например, процедура в судах сохраняется та же, что и в те време­на, кощадела слушались с участием присяжных, хотя в настоящее вре­мя участие присяжных в делах достаточно редко. Процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фикси­ровались вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет» (во Франции такой порядок существует только при рассмотре­нии дела в единственной инстанции, где участвует жюри, — в суде ас-сизов). Вся процедура совершается в публичном заседании суда, в ходе которого пункты разногласий должны быть выяснены на основе систе­мы устных доказательств — показаний свидетелей, которых по очере­ди допрашивают адвокаты сторон. Досье дела не существует, все долж­но быть изложено устно в судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину) могли составить свое мнение по делу. Судеб­ное заседание является непрерывным, и решение по делу должно быть вынесено тотчас же, если участвуют присяжные, они должны быть ос­вобождены как можно скорее. Некоторые доказательства как по граж­данским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что таковые всегда имеются). Система доказательств английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком хорошо) технически разработана'. В силу всех этих правил судебная процедура в Англии сохранила большее значение по сравне­нию с ролью процедуры в странах континентальной Европы, особенно в тех традиционных сферах английского права, которые образуют то, что принято называть «правом юристов».

315. Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социально­го порядка. Он оценивает право в свете этих принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведе­нии этих принципов в жизнь.

Английский же юрист — своего рода наследник практиков, — как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми слова­ми: чтб стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внима­ние английских юристов веками было обращено на судебную процеду­ру и очень медленно переносится на нормы материального права.

316. Иллюстрация: административное и уголовное право. По­давляющее большинство дел решается в Англии так называемыми

' См. Hamson C.J. Lc trial anglais//Revue internationale de droit compare. 1956.P.529—537.

242

нижестоящими судами — комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль, осуществляемый за их деятель­ностью вышестоящими судами, во многих случаях распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако очень час­то контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс. Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает упрека в неблаговидном поведении (misconduct). Вышес­тоящий суд не стремится проверять, обоснованно ли принятое реше­ние. Главное — это принять решение на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все заинтересованные лица и на осно­ве которой решение может быть принято с полным знанием дела. Ка­ково же будет решение по существу, английского юриста мало забо­тит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил такой обязаннос­ти на администрацию (кроме исключительных случаев или когда это предусмотрено законом)'.

Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе процесса к нему должны относиться лояльно); выносить реше­ние можно только с соблюдением установленных процессуальных форм — вот ведущие положения английского права, права, рассмат­риваемого по преимуществу под процессуальным углом зрения, пра­ва, которое, кажется, более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии². Эти аспекты нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, ду­мает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь справедли­вого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательств.

Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция сложилась в стране, где не существовал свод законов, на ко­торые можно было опираться, и где судьи вынуждены были эмпири­чески создавать общее право. Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем римского права, унасле­дованного французами.

' См. Braibant G., Questiaux N., Wiener C. Le controle de Г administration ct la protection des citoyens. Etude comparative. 1973.

² «Justice before Truth» — вот руководящий принцип английского права:

соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине (см. статью лорда-канцлера в: Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41/¹

Отдел П. Норма права

317. Концепция нормы права, созданная судебной практикой.

Различие в структуре между романо-германскими правовыми систе­мами и общим правом проявляется и при сравнении того, как пони­мает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой (legal rule).

При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся пока­зать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматри­вают свое право главным образом как право судебной практики (case Law). Нормы английского права — это положения, которые берутся из основной части (ratio decidendi) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не яв­ляется строго необходимым для разрешения данного спора, английс­кий судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятель­ствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогич­ных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право до-ктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой тран­сформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем со­ставляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктри­ной в университетах путем систематизации и модернизации положе­ний кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континенталь­ного права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рас­сматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого нача-ла разные цели, различаются и в том отношении, что нормы француза ского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.

318. Примеры. В качестве примера возьмем заключение догово­ра между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спра­шивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исхо­дящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения, — и

244



в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте зак­лючения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место зак­лючения договора, могут быть использованы в зависимости от конк­ретных обстоятельств самые различные нормы.

Также и в области деликтной ответственности в Англии не уста­новлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европей­ских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Раз­личные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими со­бственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного пове­дения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о та­ком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, су­ществовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в за­висимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо по­терпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и тд. Учитывается не только различие в типе деликтов, но так­же и характер вреда — материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а клю­чевое понятие английского деликтного права — это убытки (damages).

Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требу­ется разъясняющее вмешательство законодателя.

319. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, «замкнутые системы», где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем «толкования» действующей нормы права. Ан­глийское право — «система открытая»: оно выступает как метод,

1 который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника англий­ского права не есть техника толкования правовых норм; она заклю­чается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном слу­чае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоя­тельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю со­ответствует (должна соответствовать, по мнению английского юрис­та) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении пра-

245



восудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Ан­глийская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с тех­никой отличий, которая и составляет метод английского права.

320. Характер законодательной нормы. С различием концепций нормы права в Англии и на континенте связаны и другие важные во­просы. Отсюда следует, например, что для англичанина норма, при­нятая законодателем, носит особый, в известной мере даже анормаль­ный характер, как нечто извне привносимое в право. Как ни старается английский законодатель конкретно формулировать нор­мы, сделать их как можно более казуистичными, он, за исключением тех случаев, когда ограничивается внесением поправок в общее пра­во, действует в иной плоскости, чем суды, и для того, чтобы сформу­лированные им положения могли быть полностью восприняты ан­глийским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выра­ботки общего права. Это положение очень важно, так как оно влечет за собой если не теоретически, то фактически невозможность коди­фикации английского права на романский манер. Можно констати* ровать, что в различных странах общего права, где была проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии), при*-нятые кодексы не стали такой же правовой базой, какой являются ni континенте наполеоновские кодексы.

Укоренившееся в Англии понимание правовой нормы породило особые трудности тогда, когда закон и административный акт стали инструментами, используемыми в целях социальной трансформации.-Как правило, закон и акт устанавливают лишь руководящие принци­пы и стандарты поведения, предоставляя управляющим и контроли» рующим органам достаточно широкие оценочные правомочия. ан* глийские суды пришли к тому, что в данной связи их толкование законов и регламентов должно отличаться от традиционного. В ко­нечном счете оно окажется во многом похожим на то, что происходит на континенте. Уменьшается контроль, который суды — единственная инстанция, могущая решать, что есть право, — осуществляют в отно­шении актов «квазиюридического» характера'.

321. Инфляция права. Благодаря прецедентной системе нам не­редко представляется, что в Англии происходит настоящая инфляция права. В своем желании свести право к ряду принципов мы, верояп но, в некоторых вопросах предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов. Французс­кое право предстает перед англичанином как бы состоящим из от-

' См. Street H. Justice in the Welfare State, 2 ed. 1975.

246

| дельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения | способом, мало благоприятствующим устойчивости правоотношений. Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно пе­регружено юридическими дефинициями' и решениями мелких вопро­сов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент.

По английскому праву, закон может в различных случаях предос­тавлять судье «дискреционные полномочия». Но эта общая формула прикрывает совершенно иное положение, нежели то, что скрывается за ней в романском праве. Законодательная формула лишь тогда при­обретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия. Регла­мент Высокого суда Англии ограничился кратким указанием, что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в реше­нии вопроса о судебных издержках. Данное лаконичное положение было затоплено волной постановлений и приговоров, объяснявших, как должны осуществляться дискреционные полномочия. Новый спе­циальный регламент по вопросу судебных издержек систематизиро­вал в 1959 году эту судебную практику, сформулировав вместо пре­жнего короткого правила 35 норм, которые вместе с приложениями занимают не менее 148 страниц в руководстве по судопроизводству,

(разработанном судом. Впоследствии была проведена реформа, и те­перь действуют Акт об управлении в области правосудия и правила Верховного суда.

Французская норма, говорящая о недобросовестной конкуренции коммерсанта, действующего в ущерб правам его конкурентов, для английского юриста не представляется настоящей нормой права. Он увидит в ней лишь расплывчатую формулу, призванную дать судьям ] общую директиву о том, что в данной связи является справедливым. |, Чтобы иметь настоящую legal rule, надо дождаться, пока суды выне-| сут в этом плане решение по конкретному делу и скажут, была ли в |данном деле и в данных обстоятельствах недобросовестная конкурен-Цция и должен ли виновный подвергнуться правовым санкциям. Нор-|ма английского права неотделима от отдельных элементов конкрет-|ного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. |факты пронизывают структуру английского права и нередко сами по­падают в число правовых норм. Такой широкий подход ведет к гипер-|трофии английского права, о чем нередко сожалеют многие авторы. | 322. Императивные и диспозитивные нормы. Английская кон-|цепция исключает то деление, которое является элементарным для ро-|манских правовых систем, —деление норм на императивные и диспо-

¹ См. Sounders J.B. Words and Phrases legally defined, 2 ed. 1969; Stroud F. Judicial Dictionary of Words and Phrases. 1975.

зитивные. Даже сами эти термины непереводимы на английский язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной нормы не воспринима­ется английским юристом. Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательст­ва, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция — вынести решение по конкретному слу­чаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Следовательно, он не может заявить, что, если не оговорено иное, продавец несет ответ­ственность за скрытые недостатки проданной вещи. Такая формула была бы для него не более чем «попутно сказанным». Подобные форму­лы в Англии считают не нормами права, а доктринальными рассужде­ниями: ведь они более общи и абстрактны, чем конкретные решения, и не могут считаться нормами в казуистической системе общего права.

Разумеется, английский законодатель может сформулировать дис-позитивную норму. Тем не менее сама категория «диспозитивная норма» не найдет себе места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судеб­ной практики, в котором роль закона второстепенна.