Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького
| Вид материала | Документы |
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького гуманітарний, 2839.8kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 1182.51kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 1053.42kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 2626.21kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права імені В. М. Корецького, 1087.81kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 1054.87kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 4134.86kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 883.69kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 310.53kb.
- Національна академія наук україни інститут держави І права ім. В. М. Корецького, 1216.18kb.
РОЗДІЛ 4
ХАРАКТЕРИСТИКА ІНШИХ ДОГОВОРІВ ІГРОВОГО РИЗИКУ
4.1. Договір лотереї
Поняття лотереї. Сучасний український ринок лотерей (переважно спортивних) сформувався наприкінці 90-х років XX ст., і зараз на ньому працює п’ять основних операторів: «Молодьспортлото», «Українська національна лотерея», «Телефортуна», на базі лотереї ДОСААФ виник «Патріот», і лотерея «Ощадбанку» України.
На сьогоднішній день в організації і підтриманні вітчизняного лотерейного бізнесу використовується формально іноземний капітал, оскільки заснованиками операторів цих лотерей виступають американські, швейцарські, філіпінські, угорські, голандські та грецькі організації.
За твердженнями представників цього виду діяльності ситуацію сильно обтяжує наявність великої кількості дрібних регіональних лотерей, як правило, на сході і півдні України. Якщо загальнонаціональна лотерея половину зібраних грошей відправляє до призового фонду, а 30 відсотків перераховує до бюджету, то приватні лотереї просто платять податок на прибуток, формуючи призові фонди без будь-яких нормативно встановлених квот [175]1.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Можна виділити такі визначальні ознаки лотереї як правочину: 1) наявність великої кількості учасників лотереї, що робить її груповою або масовою грою; 2) обов’язкова присутність поряд з учасниками лотереї її організатора; 3) використання для реалізації ігрової процедури спеціального документу - лотерейного білету; 4) абсолютна незалежність результата лотереї від волі та дій її учасників та інших осіб, тобто випадковість такого результату; 5) формування призового фонду лотереї її учасниками; 6) виникнення зобов’язання з лотереї на підставі договору про участь в лотереї, що укладається за правилами публічної оферти, акцептованої гравцем шляхом приєднання до неї; 7) призовий фонд азартної гри належить організаторові лотереї на праві володіння в чужому інтересі, обтяженого зобов’язанням останнього діяти в інтересах учасників лотереї, які виграли. Переможці лотереї є своєрідними вигодонабувачами відповідної частини призового фонду.
У зв’язку з цим логічним є положення, згідно з яким звернення стягнення на призовий фонд за вимогою кредиторів організатора лотереї не повинно допускатися, а за вимогою кредиторів переможця таке стягнення доцільно проводити лише в одному випадку – у разі визнання переможця банкрутом; звернення стягнення на призовий фонд за вимогою заставодержателя на виграш переможця фактично неможливий, оскільки внесення ставки в лотереї проводиться в грошовій формі.
Отже, визначення лотереї лише через непритаманні цивільному праву категорії господарської операції (властивої податковому праву і господарському законодавству), або масової гри з розиграшу призового фонду (що відображає розуміння цієї азартної гри як економічної категорії і як цілісного правовідношення) не дає можливості розкрити у повному обсязі всі характерні ознаки лотереї як алеаторного цивільно-правового зобов’язання ігрового ризику.
Для цілей цивільного обороту лотерею доцільно розглядати як цивільно–правове зобов’язання, що виникає з договору лотереї, укладеного за правилами публічної оферти.
Поняття договору лотереї. Особливості лотереї визначають поняття і відзначальні ознаки договора лотереї. Підставою виникнення зобов’язання з проведення і розповсюдження лотереї є договір лотереї.
За договором лотереї одна сторона (організатор лотереї), в особі розповсюджувача лотереї, зобов’язується безоплатно передати у власність іншій стороні (гравцеві) приз, у разі визнання такого гравця переможцем внаслідок прилюдного розігрування шансів на такий приз за випадковою вірогідністю відповідно до умов проведення лотереї.
Цей договір передбачає обіцянку організатора лотереї передати приз гравцеві, якого визнано переможцем прилюдного розігрування лотерейних шансів на такий виграш в обмін на внесену ним ставку до призового фонду на умовах проведення лотереї.
Предмет договора лотереї становить оплатне придбання шансу, під яким необхідно розуміти варіантну одиницю, що дає право на участь у лотереї відповідно до умов її проведення. Залежно від видів лотереї шанс встановлюється як одиниця з числа однорідних і кратних такому шансу одиницб виграшів, а також як мінімальна частина від загального призового (виграшного) фонду лотереї.
У юридичній літературі договір лотереї нерідко розглядається як умовний правочин [157]1.
Договір лотереї є реальним, одностороннім, оплатним, ризиковим правочином приєднання.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Наприклад, за умовами Української національної лотереї виграні гроші чекають своїх переможців протягом 180 днів з дня виграшу, а потім неотриманий виграш переходить до призового фонду. Зустрічаються випадки, коли володільці головного призу не з’являлися за виграшем три місяці. Однак зазвичай не забирають лише незначні виграші. Такі випадки, щоб не приходили за джек-потом вітчизняній практиці невідомі [131]2.
За рахунок залишкового фонду може проводитися розиграш і виплата джек-поту – суми виграшу, призначеної для виплати гравцям, які вгадали максимально можливе або найбільше число шансів з урахуванням накопичених сум виграшів, нерозіграних або невитребуваних переможцями протягом минулих тиражів, відповідно до умов проведення лотереї.
Прийняті від гравців кошти або інше майно чи майнові права, визначені умовами проведення лотереї, переходять у власність організатора лотереї і включаються до призового фонду лотереї. За своєю правовою природою призовий фонд лотереї має цільовий характер і знаходиться у власності організатора лотереї виключно в чужому інтересі для цілей його наступної передачі переможцям лотереї.
Організатор лотереї володіє призовим фондом лотереї на титулі, схожому до права довірчої власності в інтересах учасників лотереї, які виграли. У зв’язку з цим майно призового фонду юридично і фактично підлягає відокремленню від будь-якого іншого майна організатора лотереї. У зв’язку з цим нормативно доцільно закріпити положення про те, що накладення на призовий фонд лотереї (чи іншої азартної гри) стягнень за зобов’язаннями її організатора (засновника) не допускається.
Учасники лотереї, які виграли, набувають право власності на призовий фонд (виграш) у відповідній частці з моменту його фактичної передачі.
Правовий статус учасників лотереї. Особливості лотереї як азартної гри обумовили суб’єктний склад і правовий статус учасників правовідносин з укладення та виконання договору про участь в лотереї.
Учасниками правовідношення з випуску та розповсюдження лотереї виступають гравці, організатор, оператор і розповсюджувач лотереї.
Сторонами договору лотереї виступають гравець та організатор лотереї.
Гравцем у лотереї може бути юридична або фізична особа, яка за власним бажанням приймає участь у розігруванні призів згідно з умовами лотерей.
Гравцем у лотереї є фізичні особи, які, сплативши вартість лотерейного білету (ставку), беруть участь у розіграшах призових фондів лотерей і отримують право на приз (виграш) у разі підтвердження їх перемоги. Гравці самостійно визначають лотереї, в яких беруть участь.
Переможці лотерей визначаються після офіційного закінчення розіграшу та офіційного повідомлення в засобах масової інформації про виграшні варіанти.
У разі розіграшів призових (виграшних) фондів безтиражних лотерей призи (виграші) визначаються на місці придбання лотерей.
Проведення миттєвої лотереї передбачає, що гравець визначає свій виграш миттєво, на місці покупки лотерейного білету. Зазвичай для цього необхідно просто стерти захисний шар на лотерейних білетах і з’явиться назва виграшу чи буде вказано, що цей білет невиграшний [122]1.
Підставою для отримання грошового або майнового призу (виграшу) є виграшний варіант, якщо умовами лотереї не передбачено інше.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Передбачена чинним законодавством можливість випуску недержавних лотерей не заперечує припустимості ідеї щодо введення державної монополії на проведення лотерей. Вирішальним чинником при визначенні позиції з цього питання мають бути безконкурентні засади лотерейного бізнесу, що сприяє зменшенню росту доходів бюджету і зростанню обсягів неліцензованих лотерей. На відміну від інших видів підприємництва, де наслідком конкуренції є збільшення доходів фізичних осіб та бюджету, необмежена та неконтрольована державою лотерейна діяльність призводить до зросту рівня розчарування та зневіри людей у такий спосіб заробляння доходу, внаслідок чого відбувається зменшення обсягу покупок лотерейних білетів і, як наслідок, доходів бюджету.
Водночас, кардинально не вирішує цієї проблеми запровадженя так звана неповна монополія, тобто випуск недержавних лотерей виключно за рішенням держави, що підтверджується світовою практикою правового регулювання лотерейного бізнесу.
Країни ЄС встановили монополію на запровадження лотерей, починаючи з 1947 р. Найближчий сусід України – Польща, запровадила з 1998 р. повну монополію на проведення лотерей, внаслідок чого щорічні доходи її бюджету з цього джерела перевищують 600 млн. ЄВРО. У той же час Російська Федерація не прийняла рішення про введення державної монополії на запровадження лотерей – саме тому бюджетні доходи РФ з цього джерела є приблизно у 8 разів меншими ніж у Польщі1.
Отже, введення повної державної монополії на проведення лотереї необхідно розглядати як один із принципів (загальних засад) правового регулювання правовідносин, пов’язаних з лотерейним бізнесом.
Поряд з принципом державної монополії, правовий статус сторін договору лотереї визначається з урахуванням інших загальних положень щодо проведення лотереї, до яких, зокрема, відносяться принципи добровільністі, гласності, рівності шансів, захисту інформації та попередньої сплати вартості внеску (шансу).
Добровільність участі в лотереї. Організатор зобов’язаний забезпечити проведення лотереї на засадах добровільності, що передбачає самостійність і добровільність прийняття гравцем рішення про участь у лотереї.
Проведення лотерей на примусовій основі забороняється. До примусових також відносяться лотереї, участь в яких є обов’язковою передумовою для набуття гравцями матеріальних благ чи майнових прав, що не є призами.
Гласність у проведенні лотереї. Організатор зобов’язаний забезпечити принцип гласності проведення лотереї, що передбачає попереднє розігруванню обов’язкове оприлюднення правил проведення лотереї та інформації щодо призів (призового фонду), а також наявність громадського контролю за розігруванням призів та обов’язкове оприлюднення результатів такого розігрування (тиражу).
Рівність шансів гравців. Гравці мають право на рівні (однакові) умови участі в лотереї, що передбачає здійснення цієї азартної гри за принципом рівності шансів, згідно з яким гравці, які зробили однакові ставки, мають рівні шансів на виграш призу в лотерею. Особи, які набули статус гравців (гравці) в лотерею мають право рівності шансів на виграш призу в розиграш. Механізм розігурвання призів має проводитися на умовах випадкової вірогідності, незалежної від волі організатора лотереї, гравців або інших пов’язаних осіб.
Механізм розігрування призів не може містити умов, за якими гравці, що мають спеціальні знання стосовно предмету або механізму, можуть отримати більший ступінь вірогідності ніж гравці, які не мають таких спеціальних знань.
Захист інформації при проведенні лотереї. Організатор лотереї забезпечує дотримання принципу захисту інформації. Він зобов’язаний забезпечити захист інформації, що передбачає обов’язковий технологічний та фізичний захист розігрувальних пристроїв та засобів зняття інформації, пов’язаної з рухом коштів та лотерейних білетів, від несанкціонованого доступу третіх осіб. Організатор лотереї забезпечує організацію періодичного контролю за їх справністю, а також дотримання анонімності гравців при прийнятті їх ставок та при виплаті їм призів.
Попередня сплата вартості внеску (шансу). Принцип попередньої сплати вартості внеску (шансу) передбачає повне та попереднє розігрування внесення вартості внеску (шансу) розповсюджувачу лотереї. Не дозволяється продаж лотерейних білетів гравцю в кредит (з розстроченням платежу) або з наступною оплатою за виставленими рахунками, у тому числі за телефоними, комп’ютерними та іншими електронними засобами прийняття ставок, крім оплати вартості внеску (шансів) кредитними або дебетовими картками або за домопогою чекових книжок за наявності авторизації платежу.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Правовий статус організатора лотереї, як сторони договору лотереї, характерний виключною передачею здійснення повноважень цієї сторони двом іншим учасникам цього правовідношення – оператору та розповсюджувачу лотереї. Договір лотереї від імені і за дорученням організатора лотереї укладає розповсюджувач лотереї, який виступає від імені організатора лотереї за дорученням оператора на підставі договору доручення. Розповсюджувач є виключним замісником оператора лотереї в частині укладення договорів про участь в лотереї (продажу лотерейних білетів) і збирання ставок безпосередньо в гравців.
4.2. Договір розіграшу
Поняття договору розіграшу. Система ризикових зобов’язань складається з порівняно незначного кола договірних зобов’язань, частина з яких перебуває на етапі свого формування як окремого договірного типу. До такого роду нетипових зобов’язань можна віднести договір розіграшу, який прямо не передбачено законом, незважаючи на активне використання в правозастосовній практиці.
Цей правочин регулює відносини щодо стимулювання прийняття рішення споживача в придбанні товару чи послуги. Стимулювання придбання майна (послуг) через задоволення потреби набувача майна в розвагах є найбільш новою концепцією форм і змісту переважно роздрібної торгівлі. Концепція «стимулювання покупки через розваги» (рос. «развлекупки») направлена на підвищення продаж, забезпечення лояльності покупців і розширення цільової аудиторії методами нецінової конкуренції. Зазначена концепція стала результатом інтеграції сучасних психологічних, маркетингових, управлінських і комунікативних методів і відповідних їм правових форм зобов’язань, які застосовуються в сфері роздрібної торгівлі і надання послуг.
Поряд із традиційним інтересом до цін, асортименту, доступності торгівельної марки (вигідне місцезнаходження) та її відомості, сучасного покупця залучає вона сама як явище. Прийняття рішення про купівлю продовольчих товарів, поряд із зазначеними традиційними факторами (ціна тощо), визначають такі поняття як «наш» і «свій» магазин. А це вже свідчення лояльності і прив’язаності покупця, що від згаданих вище традиційних факторів залежить лише опосередковано. Значно більшою мірою лояльність є наслідком застосування згаданих вище позаконкурентних інструментів впливу на потенційного покупця з метою стимулювання в придбанні товару чи послуги [105]1.
Такі відносини з «придбання» зазначених розваг юридично опосередковуються за допомогою відповідних правочинів.
Зобов’язання з договору розіграшу виступають однією з правових форм регулювання відносин з придбання майна і послуг в поєднанні із задоволенням інтересу набувача в розвагах.
Договір розіграшу є різновидом зобов’язань ігрового ризику і правовою формою регулювання відносин з масового (публічного) просування товарів (послуг, робіт), інших суб’єктивних прав з метою отримання прибутку.
Правозастосовча практика і перспективне законодавство під розіграшем розуміє безоплатне передання гравцеві права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю під умову його безоплатного отримання у власність у разі визнання такого гравця переможцем2. При цьому розіграш не може передбачати отримання його організатором або оператором будь-яких попередніх або наступних за його проведенням компенсацій у грошовій, майновій або немайновій формах від гравців, які беруть участь у такому розіграші.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Договором безумовного розіграшу договір розіграшу, який не передбачає в якості обов’язкової умови для набуття особою статусу гравця попереднє тиражу придбання товарів чи послуг, стосовно яких (їх торгової марки) проводиться таке рекламування.
Типи розіграшів організатор визначає самостійно з урахуванням напрямів своєї діяльності, виду товару, інших критеріїв.
Учасники розіграшу. Учасниками відносин з розіграшу виступають гравці, організатор та оператор розіграшу.
Сторонами договора розіграшу виступають організатор і гравець. Організатором розіграшу є особа, яка здійснює рекламу, або її агент (довірена особа), яка діє за дорученням такої особи. Тому розіграш має проводитися в межах звичайної рекламної діяльності та комерційної практики. В силу наведеного витрати, понесені організатором розіграшу, у зв’язку з його проведенням і видачею призів, мають прирівнюватися до витрат на рекламу.
Організатор розіграшу приймає рішення про запровадження розіграшу, визначає оператора з його проведення та виступає гарантом належної виплати призів переможцям за рахунок призового фонду,
Від імені організатора договір розіграшу укладає оператор розіграшу.
Оператором розіграшу може бути організатор або будь-яка інша особа-суб’єкт підприємницької діяльності, що виступає агентом організатора розіграшу. Оператор розіграшу проводить тиражі, визначає переможців та видає призи, а також здійснює інші функції від імені та за рахунок організатора розіграшу. У разі проведення безумовного розіграшу, оператор організовує також розповсюдження шансів серед гравців. На оператора покладаються обов’язки з дотримання принципів проведення розіграшів.
Вимоги щодо статусу оператора, а також його права, обов’язки та відповідальність визначаються договором, укладеним із організатором розіграшу.
Для проведення безумовного розіграшу його оператор може визначати окремих розповсюджувачів шансів серед гравців. При проведенні розіграшу під умову, функції розповсюджувачів виконують особи, які здійснюють продаж об’єктів, стосовно яких проводиться такий розіграш.
Гравцями можуть бути будь-які фізичні або юридичні особи, допущені до розіграшу відповідно до правил проведення розіграшу.
Зазвичай правилами розіграшів передбачається, що гравцем акції (розіграшу) вважається особа, анкетні дані якої зазначені в Анкеті Учасника (гравця). Передача права на отримання призу іншій особі не допускається. Особистий підпис на Анкеті Учасника (гравця) засвідчує достовірність особистих даних Учасника, ознайомлення з правилами Акції (розіграшу) та повну згоду з ними.
Правилами можуть бути передбачені обмеження щодо участі в розіграшу певних категорій осіб. Зокрема, може передбачатися, що в розіграші можуть брати участь будь-які громадяни України, за винятком працівників Організатора та членів їх сімей, а також інших осіб, що беруть участь у підготовці та проведенні розіграшу (акції). Участь в розіграші неповнолітніх, обмежено дієздатних, недієздатних осіб здійснюється у порядку, що визначений чинним законодавством України (тобто, вимагається згода піклувальника на участь підопічного в розіграші або виступ опікуна від імені недієздатного).
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Видача призів переможцям розіграшу здійснюється у формі товарів (робіт, послуг), якщо інше не передбачено Правилами розіграшу. За відсутності нормативних обмежень на практиці нерідко проводяться розіграші, сплата призів за якими проводится в грошовій формі. В цьому випадку призи зазвичай виплачуються поштовим переказом за адресою проживання відповідного гравця, вказаного в анкеті учасника (гравця), за вирахуванням податків, встановлених чинним законодавством.
Водночас варто відзначити, що відповідно до ст. 12.1 Проекту Закону «Про лотереї і грошові розіграші» видача призів у грошовій формі, а також у вигляді цінних паперів, платіжних документів, інших фінансових інструментів, не дозволяється. Зазначене вище правило не поширюється на випадки проведення розіграшів кредитно-фінансовими установами України для рекламування окремих видів фінансових послуг, які надаються ними відповідно до законодавства.
Призи можуть бути придбані за рахунок власних коштів організатора розіграшу, незалежно від того, чи безпосередньо оператор, визначений ним організатор або розповсюджувачі здійснюють розповсюдженя ігрових шансів.
Проект Закону «Про лотереї і грошові розіграші» (ст. 12.3) передбачає заборону видачі призів, придбаних за рахунок бюджетних дотацій або субсидій, наданих організатору такого розіграшу, а за умови, коли організатор є благодійною або неприбутковою організацією, - за рахунок отриманих ним благодійних внесків або пожертв, включаючи майнові або грошові дотації чи гранти.
Розігрування призів має відбуватися за участю представників громадського контролю. Механізм розігрування призів має відповідати наведеним вище принципам проведення розіграшу.
Видача призів відбувається у термін, встановлений організатором. Проект Закону «Про лотереї і грошові розіграші» встановлює мінімальні і максимальні терміни видачі призів (ст. 12.5), згідно з якими видача призів не може розпочинатися пізніше 14 календарного дня від дня проведення тиражу, включаючи цей день і закінчуватися раніше 180 календарного дня від дня проведення тиражу, включаючи цей день.
Згідно з наведеним проектом Закону (ст. 12.6) підставою для отримання виграшу (призу) переможцем є пред’явлення ним належного свідчення щодо виконання умов, необхідних для набуття статусу гравця розіграшу. Зазначене правило поширюється на випадки, коли передумовою отримання права на участь у розіграші є надіслання такого належного свідчення поштою або іншими способами доставки інформації.
Зазвичай Правила розіграшів передбачають умову про те, що порушення гравцем Правил розіграшу або відмова від їх виконання автоматично позбавляє його права на отримання призу.
Правила розіграшу нерідко передбачають право Оргіназатора розіграшу відмовити в участі в розіграшу та виплаті призу особі, яка неправильно, не повністю або нерозбірливо заповнила анкету учасника (інші види свідчень участі в розіграші) чи не виконала умов Правил розіграшу.
Правила розіграшу можуть передбачати, що після закінчення терміну проведення розіграшу, гравці, які не зробили запит своїх виграшів (тобто, належно заповнена і своєчасно отримана організатором анкета учасника) втрачають на них право, а незапитані виграші організатор виграшу може використатина свій розсуд.
Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
Особливість співвідношення розіграшу і лотереї полягає в тому, що правила про принципи розповсюдження лотереї субсидіарно мають застосовуватися до положень про грошовий розіграш, якщо інше не передбачено правилами про розіграш і не випливає або не суперечить сутності такого зобов’язання.
ВИСНОВКИ
У висновках підведені найбільш істотні підсумки виконаного автором дисертаційного дослідження:
1. Азартні ігри існували з незапамятних часів в усіх без винятку країнах минулих епох, до яких законодавець у цілому відносився негативно, як аморального способу відпочинку і дозвілля, що не заслуговує на підтримку з боку держави і має залишатися поза сферою правомірної поведінки.
2. Найдосконаліші правила приватно-правового регулювання правочинів з гри і парі минулих епох було сформульовано юристами Стародавнього Риму. Римське право допускало укладення парі і забороняло азартні ігри, де змагання йшло не заради хоробрості, оскільки зазвичай вважалося аморальним грати на гроші. Правочини з азартної гри римське право визнавало нікчемними правочинами, а в прямо визначених законом випадках (громадські, спортивні тощо ігри) – різновидом натуральних зобов’язань (obligatio naturalis), особливість яких була в тому, що вони не користувалися позовним захистом, але сплачене за ними не могло бути витребуване назад. Правова природа правочинів з гри та парі в римському праві полягала у визнанні їх специфічним різновидом неповних цивільних зобов’язань, що грунтувалися на фактичному зобов’язанні, з якого виникали певні юридичні узи (vinculun juris) в силу фактичного становища речей, обумовленого природним правом.
3. За традицією, започаткованою з часів Стародавнього Риму, цивільне законодавство Російської імперії кваліфікувало договори азартної гри та парі як нікчемні правочини або натуральні зобов’язання. Цивільні зобов’язання породжували біржові правочини, вимоги за якими забезпечувалися юрисдикційним захистом, незважаючи на їх ризиковий характер, за винятком окремих видів договорів «на різницю», на які поширювалися положення про азартну гру і визнавалися натуральними зобов’язаннями.
4. Характер цивільно-правового регулювання правочинів з гри і парі визначається пануючою в країні правовою ідеологією.
За цим критерієм всі країни світу можуть бути поділені на три категорії: а) країни, які забороняють зазначені зобов’язання зовсім; б) країни, які допускають лише певні види гри; в) країни, які встановлюють загальнодозвільний режим ігор та парі, за винятком їх певних видів, які заборонені і такі, що можуть проводитися лише з доволу державних органів.
Більшість іноземних правопорядків континентального та англо-американського права регулює договірні зобов’язання з гри та парі, визнає їх цивільними зобов’язаннями в прямо визначених законом випадках (за участі ліцензованих організаторів гри) або різновидом натуральних зобов’язань, яким властива відсутність судового захисту за вимогами, що грунтуються на таких зобов’язаннях, і визнання належним виконанням добровільно сплаченого боргу з гри та парі.
5. Поняття гри як загальносоціальної категорії обумовлене розробленими різними суспільними науками моделями людини, які зводяться до того чи іншого набору характеристик і з різних боків визначають дії людей у прагненні до розваг.
Ваблення більшості людства до азартних ігр та парі пояснюється суспільною потребою (економічною, фізіологічною, психологічною, соціологічною) людини отримувати майнову вигоду та/або задоволення (насолоду) від процесу таких ігр, в силу притаманної природі людській істті одвічної агресивності і схильності до конкуренції, вживання в ній добра і зла, альтруїзму та егоїзму.
У зв’язку з цим загальноправовою категорією гри має визнаватися врегульована правом форма життєдіяльності людини, що відтворює інші її види, грунтується на двоплановості (серйозність та умовність), змагальності, рольовій імітації та наданні переваги процесу, а не результату, зміст якої становить серія послідовних прихованих дій з визначеним і передбачуваним результатом, які є зовні цілком правдоподібними і мають приховану мотивацію.
6. Визначальними ознаками договорів гри та парі виступають: 1) наявність особливого ризику, який виникає з гри (алеаторний обов’язковий ризик); 2) формування призового фонду гри за участі її учасників (шляхом об’єднання внесків гравців, коштів організатора гри, спонсорів) для їх наступного нерівномірного розподілу; 3) учасником або стороною договорів гри та парі є її організатор, якщо це не суперечить правилам гри або закону; 4) спрямованість взаємної волі сторін зобов’язання з гри та парі випробувати долю або поставити себе в залежність від непередбачуваної поведінки третьої сторони без будь-якої корисної господарської (економічної) мети, яка полягає в отриманні задоволення від процесу гри та прибутку, якщо раптом особисті пропозиції підтвердяться.
7. Аморальність задоволення інтересу за допомогою штучно створюваного азартного ризику обумовлює дефектність підстави (каузи) договорів гри та парі, викликаний цим їх юридично незавершений характер у вигляді презумпції визнання таких правочинів натуральними зобов’язаннями.
Договори ігрового ризику мають дефектний мотив за критерієм аморальності. Намагання досягнути певного результату (майнової вигоди, задоволення почуття впертості чи іншого немайнового інтересу) лише шляхом ризику становить єдиний чи переважаючий мотив правочину, що свідчить, однак, лише про відсутність серйозності в їх змісті і відносну нікчемність інтересу, та зумовлене цим позбавлення судового захисту, однак не позбавлення дійсності зумовленого ним правочину.
8. Зобов’язання з гри та парі можуть бути непозовними або позовними (у визначених законом випадках) зобов’язаннями з надання послуг, інші обмеження здійснення яких припустимі лише на підставі прямої вказівки закону. Зобов’язання з гри та парі є натуральними зобов’язаннями, якщо закон не визнав їх цивільно-правовими або недійсною підставу їх виникнення. Натуральними слід визнавати зобов’язання з гри та парі, учасником яких не є професійний (тобто ліцензований) організатор гри.
Цивільним зобов’язанням є зобов’язання з гри та парі, одним із суб’єктів якого є ліцензований організатор гри (гральний заклад тощо). У цьому випадку судовим захистом користуються вимоги, пов’язані з невиплатою або несвоєчасною виплатою виграшу організатором гри, а також з відшкодуванням заподіяних збитків.
Зобов’язання з гри та парі можуть визнаватися цивільними зобов’язаннями й в інших випадках, прямо визначених законом.
В інших випадках зобов’язання з гри та парі мають визнаватися натуральними зобов’язаннями.
Викликана різним суб’єктним складом дуалістична правова природа зобов’язань з гри та парі виявляється в можливості існування таких зобов’язань як позовних зобов’язань (при їх проведенні гральним закладом, ліцензованим організатором гри), або натуральних зобов’язань, вимоги за якими позбавлені судового захисту (зокрема, за відсутності організатора гри).
9. Договорами гри та парі є заснована на ризику домовленість, за якою одна сторона (гравець) зобов’язується сплатити внесок, а інша (організатор гри) надати послугу з організації гри і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.
10. Системоформуючими критеріями класифікації договорів ігрового ризику є поділ цих договорів за їх предметом, ступенем участі організатора гри і правовим режимом цих правочинів.
За предметом такі правочини поділяються на договори: 1) гри; 2) парі; 3) лотереї; 4) грошового розіграшу. За ступенем участі грального закладу в грі виділяються договори: 1) гри та парі; 2) на організацію і проведення гри та парі. За правовим режимом слід виділяти: 1) договори про гру у власному розумінні (гра та парі); 2) інші договори ігрового ризику (лотерея, розіграш).
Положення про договір гри слід визнати загальнородовою категорією, що виконує роль загальних положень всієї системи (видів) договорів ігрового ризику, є складовою типу договорів про надання послуг і виду ризикових договорів, що обумовлено притаманними їм специфікою предмету договорів, характеру зустрічного надання і статусу виконавців (послугонадавачів).
11. Договір гри є заснованим на ризику договірним правочином про виграш, укладеним двома чи кількома учасниками між собою або з організатором грального закладу (організатором гри) за правилами, встановленими організатором грального закладу (організатором тоталізатора). За цим договором організатор гри організує і проводить для гравця азартну гру, а гравець на підтвердження участі в ній вносить ставку (грошовий внесок), що в результаті гри при співпадінні (або неспівпадінні) обставин із встановленими виконавцем правилами приносить для кожної із сторін певний виграш або програш.
Залежно від ступеню участі в грі її організатора слід виділяти два види договорів гри: в одному договорі організатор гри одночасно є гравцем (якщо призовий фонд формується за участі гравців та організатора гри); а в іншому – організатор гри є учасником гри, а не стороною договору гри (у разі формування призового фонду за рахунок ставок гравців і без участі організатора гри).
Договір вважається укладеним з моменту внесення гравцем ставки, якщо інше не випливає в силу прямої вказівки закону або сутності відповідного виду зобов’язання з гри і парі. Договір гри є заснованим на ризику правочином про надання послуг щодо реалізації шансів на виграш його учасників (гравців), одному з яких обіцяно отримати певний виграш, що залежить від ступеню вправності сторін їх комбінаційних здібностей або тією чи іншою мірою від випадку.
На зобов’язання з гри та парі поширюються загальні положення про правочин і договір про надання послуг, якщо інше не передбачено законом і не суперечить сутності цих зобов’язань.
Соціально шкідливою має визнаватися участь в азартній грі осіб, які хворобливо залежні від гри (лудоманів) або в результаті гри значно зменшують своє майно, що ставить їх або їхні сім’ї у скрутне матеріальне становище (марнтотратники). Участь в азартній грі хворобливо залежних від гри осіб (лудоманів) або фізично здорових азартних марнотратників має розглядатися як зловживання правом, позаяк такий спосіб розпорядження власним майном суперечить соціальним цілям права власності як прояв нерозумного господарювання, що полягає в значному зменшенні майна, веде себе або свою сім’ю до бідності (убогості).
Підставою обмеження цивільної дієздатності особи має визнаватися участь в азартній грі, що ставить особу та (або) її сім’ю в тяжке матеріальне становище внаслідок хворобливої залежності особи від гри. Участь в азартній грі особи, яка не має хворобливої залежності від гри, що однак ставить особу та (або) її сім’ю в тяжке матеріальне становище, доцільно визнати підставою обтяження цивільної дієздатності фізичної особи обов’язком отримати згоду призначеного радника (цільового піклувальника) на вчинення угод із витрачання коштів для участі в азартних іграх.
12. Договір парі є домовленістю між учасниками або учасниками та організатором парі, за якою кожна із сторін (учасники парі) зобов’язується перед іншою виплатити приз (грошову суму, передати річ, виконати роботу, надати послугу) у випадку, якщо її твердження щодо певної обставини виявиться неправильним (сторона, що програла), а твердження іншої (тієї, що виграла) сторони – правильним.
Правова природа договору парі полягає в неможливості впливу учасників парі на заснований на ризику результат спору, визначальний або єдиний мотив якого – досягнення примхи або пристрасті шляхом ризику.
При відмежуванні гри від парі вирішальне значення має наявність обов’язкової для гри діяльності учасників, за відсутності якої має місце парі. У випадку направленості наміру на укладення правочину, що передбачає можливість впливу учасників на заснований на ризику результат, зобов’язання кваліфікується як гра, а не парі.
Відмінність парі від гри полягає в тому, що в парі не обов’язковою є участь організатора, до початку визначеної випадкової події учасники не вносять ставки (наявне своєрідне кредитування під відкладальну умову), оскільки примха або пристрасть є визначальним чи навіть єдиним мотивом правочину. У договорі парі виграш або програш ставляться в залежність від правильності або неправильності прогнозів учасників на предмет спору, що наводяться сторонами одна перед одною. При цьому кожна сторона приймає на себе «штраф на випадок, якщо вона виявиться неправою». На відміну від парі, договір гри обумовлює виграш або програш результатом діяльності, вчиненої сторонами для спільного проведення часу, або існуванням чи неіснуванням, настанням чи ненастанням будь-якого факту, який застосовується сторонами виключно для вирішення питання про виграш або програш.
За своєю сутністю договір парі в букмекерській конторі є тоталізаторним правочином, об’єкт зобов’язання якого становить обіцянка організатора гри (букмекерської контори) виплатити в майбутньому визначену грошову суму при співпадінні позбавленого жодного економічного змісту набору цифрових комбінацій, поєднання яких завжди лише з певною ймовірністю залежить від суб’єктивної оцінки гравців (з урахуванням визначеної за допомогою коефіцієнтів букмекерської контори, власної методики тощо) і ніколи не виключається їх випадкове співпадіння (результат футбольного матчу, вибори президента, погодні умови, дата висадки землян тощо). У зв’язку з цим зобов’язання за договором парі в букмекерській конторі необхідно відносити до зобов’язань, результат яких частково залежить від випадку і завжди остаточно визначається випадком.
13. Договір лотереї є двостороннім, оплатним, консенсуальним, алеаторним зобов’язанням з масової азартної гри, що передбачає заснований на прилюдній обіцянці винагороди розиграш призового (виграшного) фонду між гравцями і виграш в якій має повністю або частково випадковий характер, територія проведення якої поширюється за межі однієї будівлі, включаючи гру на гральних автоматах, об’єднаних у мережу.
Договір лотереї має такі ознаки: 1) наявність великої кількості учасників лотереї, що робить її груповою або масовою грою; 2) обов’язкова присутність поряд з учасниками лотереї її організатора; 3) використання для реалізації ігрової процедури спеціального документу – лотерейного білету; 4) абсолютна незалежність результата лотереї від волі та дій її учасників та інших осіб, тобто випадковість такого результату; 5) формування призового фонду лотереї її учасниками; 6) виникнення зобов’язання з лотереї на підставі договору лотереї, що укладається за правилами публічної оферти, акцептованої гравцем шляхом приєднання до неї; 7) призовий фонд лотереї належить її організаторові на праві володіння в чужому інтересі, який діє в інтересах вигодонабувачів – переможців лотереї.
За своєю природою договір лотереї є ризиковим правочином, що базується на прилюдній обіцянці винагороди, не має обмеженої певним гральним місцем сфери розповсюдження, включає в себе всі масові ігри на гроші, і тому не поширюється на ігри в казино, тоталізатори, деякі інші азартні ігри з обмеженим колом учасників. Лотерея передбачає розрахунок на отримання випадкового виграшу учасником азартної гри і не передбачає реального товарообміну.
14. Підставою виникнення зобов’язань з розіграшу є договір розіграшу або участі в комерційному розіграші.
Договір розіграшу є різновидом договорів ігрового ризику і правовою формою регулювання відносин з масового (публічного) просування товарів (послуг, робіт), інших суб’єктивних прав з метою отримання прибутку.
Цей договір є каузальним, консенсуальним або реальним, безоплатним, одностороннім, заснованим на ризику правочином, згідно з яким одна сторона (організатор розіграшу) зобов’язується безоплатно надати іншій стороні (гравцеві, учаснику розіграшу) право участі у розігруванні призу за випадковою вірогідністю (шанс) і передати у власність гравця приз, у разі визнання такого гравця переможцем згідно з правилами розіграшу, визначених організатором і взаємно погоджених сторонами цього договору.
Договір розіграшу є особливим видом зобов’язань ігрового ризику, який відрізняється від договорів лотереї, гри та парі, некомерційних ігрових зобов’язань цілями проведення і характером оплатності участі в таких іграх. Азартні ігри, яким притаманні ознаки розіграшу, вважаються правомірним за умови їх проведення з дотриманням положень про розіграш.
Особливість співвідношення розіграшу і лотереї полягає в тому, що правила про принципи розповсюдження лотереї субсидіарно мають застосовуватися до положень про грошовий розіграш, якщо інше не передбачено правилами про розіграш і не випливає або не суперечить сутності такого зобов’язання.
15. Пропонується закріпити правило про визнання вимог з гри та парі, правомірно проведених неліцензованим організатором або учасниками гри, позбавленими судового захисту зобов’язаннями, і викласти ст. 1143 (1) ЦК України в такій редакції: «Вимоги за зобов’язаннями з гри та парі, правомірно проведених неліцензованим організатором або учасником(ами) гри, не підлягають судовому захисту. Добровільна сплата боргу за такими вимогами визнається належним виконанням»;
16. Пропонується розширити передбачений ст. 36 ЦК України перелік підстав для обмеження дієздатності фізичної особи такою підставою як зловживання особою азартними іграми, що створює загрозу або ставить гравців та/або його сім’ю у тяжке матеріальне становище як результат хворобливої залежності від азартної гри або марнотратництва особи.
17. Пропонується Книгу «Зобов’язальне право» ЦК України доповнити главою 77 (1) «Договори ігрового ризику», в якій закріплено поняття та елементи договорів гри та парі, інших договорів ігрового ризику, на які поширюються положення про гру та парі (лотерея, розіграш) відповідно до наведеного нище проекту:
Проект