Закон март 2012 ярков владимир владимирович

Вид материала

Закон

Содержание Ключевые слова: юридические факты, фактические составы, стандарты досудебного урегулирования, примирительные процедуры, медиация Особенности юридических фактов в примирительных процедурах Медиация как максимально мягкая процеду­ра урегулирования конфликта не нуждается в жестком правовом регулировании. Минимальные стандарты досудебного урегулирования

Подобный материал:

• Маяковский Владимир Владимирович. Маяковский Владимир Владимирович (1893, с. Багдади, 59.82kb.
• В. И. Вернадский – книги и статьи Вернадский, Владимир Иванович. Дневники, 77.32kb.
• Уважаемый Владимир Владимирович! Мы, аудиторы России, вынуждены обратиться к Вам, 160.71kb.
• Программа февраль-март 2008, 136.52kb.
• Расписание лекций на март 2012 г. 1 марта 2012 г., четверг, 45.01kb.
• Российские сми о мчс мониторинг за 12 Март 2012, 8463.94kb.
• В. В. Ярков Предложения к проекту Федерального закон, 467.36kb.
• Владимир Высоцкий, 186.56kb.
• Путин Владимир Владимирович, 1952 г р., закон, 249.77kb.
• Российские сми о мчс мониторинг за 29 Март 2012, 2702.93kb.

ЯРКОВ

ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ

заведующий кафедрой гражданского процесса

УрГЮА, доктор юридических наук, профессор


МИНИМАЛЬНЫЕ СТАНДАРТЫ ДОСУДЕБНОГО УРЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР (ПОСТАНОВКА ВОПРОСА)


В статье рассматривается примирительная процеду­ра сквозь призму минимальных стандартов, которые должны обеспечить баланс интересов и защиту всех ее участников. В основе авторского метода — теория юридических фактов и фактических составов.


Ключевые слова: юридические факты, фактические составы, стандарты досудебного урегулирования, примирительные процедуры, медиация


В нашу эпоху цивилистический процесс из техничес­кого свода юридических правил превратился в мощ­ное и серьезное средство, по ставшим крылатыми словам Р. Иеринга, «борьбы за право», и мы можем наблюдать последние два десятилетия подлинный ре­нессанс процессуального права. Процессуальность является неотъемлемой чертой современного права, поскольку отражает его гуманистический характер и способствует реализации концепции прав человека.

При этом процессуальность стала во все большей сте­пени присуща несудебным юрисдикциям. Так, действу­ющая редакция Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» спо-

собствует превращению исполнительного производ­ства в развитую и достаточно сложную процедурно-процессуальную деятельность. То же относится и к нотариату, поскольку последний проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности», подготовленный рабочей группой при Министерстве юстиции РФ, насчитывает около 300 статей и включает в себя достаточно развитую процессуальную часть, от­носящуюся к правилам и процедурам совершения но­тариальных действий. Движение в сторону медиации привело к созданию хотя и достаточно рамочного, но в целом процедурного по содержанию Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посред­ника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиа­ции). В связи с этим представляется важным анализ как судебного цивилистического процесса, так и иных юридических процедур, в том числе примирительных, с позиций теории юридических фактов, и вот почему.

Гражданское и административное судопроизводство заключает в себе функционально взаимосвязанные большие фактические составы, состоящие из мно­жества разнообразных процессуальных юридических фактов, порождающих правовые последствия в ком­плексе с другими фактами. Иначе говоря, гражданский и арбитражный процесс есть модель обеспечения реа­лизации, в том числе принудительной, правовых норм, и эта модель заслуживает всестороннего изучения. Ведь юридические факты — это прежде всего категория ди­намическая, они обеспечивают непрерывную реализа­цию правовых норм в деятельности субъектов права.

По этой логике примирительные процедуры также содержат фактические составы, определяющие ди­намику и порядок совершения юридически значимых действий в процессе медиации. Поэтому важным яв­ляется поиск оптимальной модели примирительной процедуры, которая не снижала бы уровень юридичес­ких гарантий для ее участников и в то же время чрез­мерно не усложняла бы медиационную деятельность, делая ее судоподобной.

Профессор А.С. Комаров выделил принцип соблю­дения минимальных стандартов справедливости применительно к арбитражному и третейскому раз­бирательству. Данный принцип заключается в необ­ходимости при формулировании правил арбитраж­ного разбирательства и их применении обеспечить действие положений, позволяющих гарантировать общепризнанные стандарты справедливого судебно­го разбирательства; такой подход рассматривается как критерий признания третейского суда допустимым элементом правовой системы конкретной страны. Это относится и к примирительным процедурам. По­этому рассмотрим вопрос о минимальных стандартах примирительных процедур и досудебного урегулиро­вания, но с учетом доктрины юридических фактов.


Особенности юридических фактов в примирительных процедурах


Хотя институты примирения и медиации известны до­статочно давно, только в последнее десятилетие к ним оказалось привлечено внимание в сфере как юриди­ческой практики, так и законодательства и доктрины.

Вспомним предысторию российского института по­средничества и попыток его регулирования. В ходе работы над проектом АПК 2002 г. из него были исклю­чены отдельные положения главы 17 проекта (приня­того в первом чтении) о посредничестве, в результате чего в главе 15 действующего АПК «Примирительные процедуры. Мировое соглашение» остались только правила, связанные с мировым соглашением, а так­же отдельные упоминания о посредничестве в ст. 135, 138 и 158. На наш взгляд, законодательство должно содержать большее разнообразие процедур, в том числе и примирительных, которые являются не толь­ко гражданско-правовыми, но и процессуальными по своей характеристике. Эффективность же их мо­жет быть проверена только практикой, поэтому отказ от регулирования посредничества в окончательном тексте АПК 2002 г. вряд ли можно оценить позитивно.

Однако насколько наша современная правовая систе­ма готова к восприятию примирительных процедур? Полагаем, что пока в целом она не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а рассчита­на в основном на рассмотрение споров.


К примеру, в большинстве государств системы гражданского права основное внимание уделя­ют предупреждению появления конфликтов в основном через развитие института нотариата, путем создания стимулов обращения к нотариу­су как к должностному лицу, обеспечивающему избежание возможных споров еще на стадии формирования условий и содержания договора. В России же ГК сводит защиту гражданских прав (см., к примеру, ст. 11 и 12) только к судебной, а ст. 163 ГК под нотариальным удостоверени­ем понимает проставление удостоверительной надписи. Такой подход вызывает недоумение.


Следует также учитывать, что во многих странах стремление к до- и внесудебному урегулированию споров основано на крайне длительных сроках рас­смотрения дел в судах, существенной дороговизне юридической помощи, сочетаемой с адвокатской мо­нополией на представительство в суде, относительной предсказуемостью разрешения споров, основанной на стабильных законодательстве и судебной практике.

В России же пока сроки рассмотрения дел регулиру­ются законом и контролируются через руководство судов. Правовая помощь относительно недорога, а во многих случаях стороны сами представляют себя в процессах. Законодательство нестабильно, а су­дебная практика не стала предсказуемой ввиду от­сутствия развитой системы единообразного решения однотипных споров. В таких условиях у стороны всег­да есть соблазн попытаться выиграть дело, повернув в свою пользу ситуацию через отработанную систему юридических уловок. Кроме того, государство пока не поддерживает медиацию, не встроив ее в судебный процесс, и не стремится в целом к бесконфликтному состоянию отношений гражданского оборота.

Проблема обеспечения бесспорности должна решать­ся комплексно. Во-первых, через предупреждение конфликтов на стадии формирования гражданских правоотношений и заключения договоров с помощью развития системы нотариата. Во-вторых, посредством выстраивания системы медиации для оказания помо­щи на стадии возникновения конфликта. И в-третьих, путем усовершенствования судебной системы как обеспечивающей разрешение конфликтов, которые невозможно погасить в рамках согласительных про­цедур. Естественно, все системы, в том числе нотари­ат и медиация, должны поддерживаться государством в равной степени, полагаться в этом вопросе только на невидимую руку рынка вряд ли стоит.

Какой характер носят основные юридические факты в рамках процедур медиации? Они существенно отли­чаются от юридических фактов, определяющих дина­мику судебного процесса, исполнительного или нота­риального производства, третейского и арбитражного разбирательства, поскольку в силу особенностей дан­ной процедуры основное место в ней занимает не ме­диатор, а сами стороны. Статус медиатора и значе­ние его действий не равноценны статусу и правовым последствиям действий суда, судебного пристава-исполнителя, нотариуса и даже арбитража либо тре­тейского суда. Как справедливо отмечает К. Шлиф-фен, медиация — это «комбинация двух, казалось бы, противоположных элементов — высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выра­ботке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата». По этому же вопросу СИ. Калашникова указывает, что примирительные процедуры следует рассматривать «в качестве самостоятельных спосо­бов урегулирования споров наравне с судебным по­рядком и иными юрисдикционными механизмами раз­решения юридических дел». Из этого можно сделать вывод об отличительных особенностях юридических фактов и самой фактической основы примирительной деятельности в сфере гражданского оборота и пуб­личных правоотношений.

Для анализа можно взять ст. 2 Закона о медиации, которая содержит ключевые понятия. Субъектами ме­диации в ней названы стороны, медиатор и организа­ция, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, а объектами — про­цедура медиации и три соглашения: о применении процедуры медиации, о проведении процедуры ме­диации и медиативное соглашение.

Наибольший интерес представляет характер процедур и соглашений. Данные соглашения являются основой, содержащей фактическую составляющую процедуры

медиации, поскольку инициатива в проведении про­цедур медиации, заключении медиативного соглаше­ния и его исполнении определяется волей сторон.


Действия медиатора имеют характер юриди­ческих фактов, но сугубо вспомогательны, по­скольку в силу статуса медиатор не может со­вершать какие-либо обязательные для сторон юридические действия.


С точки зрения отраслевой принадлежности эти со­глашения носят процедурный характер и по своим ка­чествам являются гражданско-правовыми. Их процес­суальный эффект практически отсутствует, поскольку все три указанных соглашения не обязывают стороны ни к чему, любая из сторон вправе в одностороннем порядке отказаться от их исполнения. Есть только не­сколько исключений, позволяющих говорить о про­цессуальном эффекте данных соглашений, когда они способны оказывать влияние на динамику процессу­альных отношений.

В частности, согласно ч. 7 ст. 158 АПК и ч. 1 ст. 169 ГПК РФ суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Кроме того, в ст. 12 Закона о медиации указано, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестно­сти сторон. Однако соглашение, достигнутое сторо­нами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение государствен­ного или третейского суда, зачастую утверждается судом в качестве мирового в соответствии с процес­суальным законодательством, или законодательством о третейских судах, или законодательством о между­народном коммерческом арбитраже. В таком случае соглашение требует процессуального действия соот­ветствующего суда или арбитража, что способно при­дать медиативному соглашению безусловную (в от­ношении утвержденных государственным судом) или условную (в отношении утвержденных третейским су­дом или арбитражем) исполнительную силу.

К сожалению, в текст Закона не было включе­но условие о придании исполнительной силы медиативному соглашению, заключенному вне судебных рамок.

Поэтому такое соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на уста­новление, изменение или прекращение прав и обя­занностей сторон. К этой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступ­ном, о новации, о прощении долга, о зачете встреч­ного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполне­ния или ненадлежащего исполнения подобного ме­диативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством, что означает новый судебный спор и тем самым про­тиворечит концепции анализируемого Закона. Между тем в период его разработки вносились предложения о наделении медиативных соглашений исполнитель­ной силой после их нотариального удостоверения. Следовательно, данный гражданско-правовой юри­дический акт имел бы и процессуально-процедурные последствия.

Поэтому согласимся с О.Ю. Скворцовым в том, что опасны юридизация альтернативных способов разре­шения правовых споров и их излишнее государствен­ное регулирование.


Медиация как максимально мягкая процеду­ра урегулирования конфликта не нуждается в жестком правовом регулировании.


Она должна быть максимально диспозитивной, и за­крепляемые в нормах закона юридические факты должны носить организационный и стимулирующий характер, но не содержать строгих предписаний, по­скольку целью регулирования является создание при­влекательного образа медиации.


Минимальные стандарты досудебного урегулирования


Хотя теме примирительных процедур посвящено зна­чительное число научных исследований, отметим, что без внимания исследователей остался важный вопрос минимальных стандартов досудебного уре­гулирования и примирительных процедур, которым должна соответствовать абсолютно каждая подоб­ная процедура. Иначе говоря, каков оптимальный набор юридических фактов, который должна вклю­чать каждая такая примирительная процедура и без которого она не будет гарантировать соблюдение справедливости и юридической безопасности. Осно­вой здесь является правило ч. 5 ст. 4 АПК РФ, со­гласно которому, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензи­онный или иной досудебный порядок урегулирова­ния споров либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка. Очевиден богатейший потенциал данной нормы, позволяющей конструи­ровать самые разнообразные досудебные порядки урегулирования споров. Вместе с тем важны рамки этих процедур, обеспечивающие разумный баланс интересов их участников и не создающие необосно­ванных преимуществ ни для кого из них. Полагаем, что минимальные стандарты досудебного урегули-рования должны основываться на следующих пяти принципах:

1) соблюдение разумных сроков досудебного урегули­рования, не препятствующих доступности судебной защиты;

2) право обратившегося лица получить ответ на обра­щение и право быть услышанным;

3) разумность и гибкость процедуры урегулирования конфликта, лишенной излишних процедурных фор­мальностей и соблюдения обрядовых норм;

4) независимость и объективность лиц, осуществляю­щих посреднические функции, и наличие гарантий такой независимости;

5) разумные расходы на оплату услуг таких лиц.

Дадим краткий комментарий к каждому из выделен­ных принципов — минимальных стандартов досудеб­ного урегулирования.

1. Соблюдение разумных сроков предполагает уста­новление таких сроков, которые не лишали бы заин­тересованных лиц права на обращение в суд. Ввиду этого вызывает критику ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которой в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного срока для ее проведения обя­зались не обращаться в государственный или третей­ский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между ними, суды признают силу этого обязательства до тех пор, пока его условия не будут выполнены, за исключением случая, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Такая позиция соотносится с ч. 3 ст. 7 данного Закона, в соответствии с которой наличие соглашения о применении или о проведении процедуры медиации и связанное с ним ее непосредственное проведение не являются препятствием для обращения в государ­ственный или третейский суд, если иное не предусмот­рено федеральными законами.

Прежде всего, эти нормы не нацелены на создание условий для досудебного урегулирования спора, по­скольку любая из сторон вправе обратиться в суд и тем самым расторгнуть соглашение о применении про­цедуры медиации. Как справедливо отметил К.А. Ма-люшин, ч. 1 ст. 4 Закона о медиации не ориентирована на снижение нагрузки на судебную систему, поскольку суд как при наличии соглашения о применении про­цедуры медиации, так и при его отсутствии должен будет принять исковое заявление.

Кроме того, данные нормы в принципе не могут рас­сматриваться как стимулирующие досудебное урегу­лирование потому, что возможно их использование для злоупотребления правом. В ч. 1 ст. 4 говорится о проведении процедуры медиации в течение огово­ренного сторонами срока для ее проведения, следо­вательно, решение данного вопроса отдается целиком на откуп сторонам. Между тем более сильная сторона гражданского оборота может навязать другой свои условия и сроки, например отведя в соглашении о применении процедуры медиации шесть месяцев на урегулирование. Такого рода срок можно будет, ско­рее всего, оценить как неразумный и препятствующий праву на обращение в суд.


Поэтому оптимально было бы указать в ч. 1 ст. 4 Закона о медиации, что необходимо признать обязательным выполнение условий соглашения сторон об урегулировании спора в оговоренные сроки, если они не превышают, например, два или три месяца с запретом на обращение в суд в течение этого срока.


Правила ч. 1 ст. 4 и ч. 3 ст. 7 могли бы быть связаны со ст. 13 данного Закона, которая определяет сроки про­ведения процедур медиации. Однако действующий порядок никаких стимулов и обязывающих положений для сторон не содержит, и в этом смысле указанные нормы не способствуют достижению тех целей, кото­рые были заложены в концепции данного Закона.

2. Право обратившегося лица получить ответ на об­ращение и право быть услышанным гарантируют, что процедура досудебного урегулирования спора должна проводиться с обязательным участием лиц, вовлечен­ных в конфликт. Досудебное урегулирование без при­глашения таких лиц лишает их права на возражение или аргументацию своей позиции, возможности пред­ставить доказательства в ее обоснование. В качестве примера можно привести случай, когда предметом су­дебных споров являлась законность процедуры досу­дебного урегулирования налогового спора, поскольку налогоплательщика, подавшего жалобу, не пригласи­ли на ее рассмотрение

3. Разумность и гибкость процедуры урегулирования конфликта означает ее максимальную свободу, позво­ляющую создать неформальную обстановку перегово­ров для достижения главных целей: выработки общей позиции сторонами спора, получения устраивающего всех результата, прекращения состояния конфликта.

4. Независимость и объективность лиц, осуществля­ющих посреднические функции, и наличие гарантий этого обеспечивают доверие к данной деятельности, к советам таких лиц и достигнутому соглашению. Имен­но поэтому в странах системы латинского нотариата функции медиатора выполняет наряду с другими ли­цами нотариус, ведь именно для его деятельности в силу возложенных на него обязанностей по закону характерны все присущие медиации черты: незави­симость, объективность, беспристрастность, обязан­ность хранить профессиональную тайну и др.

5. Требование разумности расходов на оплату услуг лиц, осуществляющих примирительные процедуры, означает, что взимаемая плата не должна быть об­ременением для вовлеченных в конфликт сторон и не должна препятствовать доступности системы уре­гулирования. Слишком дорогая система урегулиро­вания не будет способствовать ее использованию, а в случае ее обязательности может даже препятство­вать доступу к юрисдикционной системе разрешения конфликтов.

Полагаем, что дальнейшее обсуждение вопроса о ми­нимальных стандартах досудебного урегулирования было бы полезным в целях развития современной концепции медиации и в целом примирительных про­цедур в нашей стране для обеспечения баланса инте­ресов всех вовлеченных в данную деятельность лиц.