Geum.ru

Владик Сумбатович Нерсесянц Общая теория права и государства учебник

Вид материалаУчебник
Подобный материал:
1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   ...   36


В отличие от сакрального права (fas) светское, человеческое право именовалось ius. Знание (и познание) этого права и стало предметом юриспруденции. Соответственно знатоки права (в его практическом и теоретическом проявлениях и значениях) стали именоваться юристами.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 101


Начало публичному преподаванию юриспруденции положил первый верховный понтифик из плебеев Тиберий Корунканий, который в 253 г. до н.э. стал в присутствии учеников разбирать юридические вопросы и открыто высказывать по ним свое мнение.


Римские юристы постоянно помнили о своих жреческих корнях и высоком призвании. Об этом хорошо сказал Ульпиан (II– III вв. н.э.), один из знаменитых римских юристов: «По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия добра и эквивалента [1], отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой» (Д.1.1.1).


Эти же мотивы присутствуют и в ульпиановском определении юриспруденции, данном им в I книге «Институций»: «Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, знание правового и неправового».


Как предмет юриспруденции право ( ius) – это справедливое право: оно справедливо по своему смыслу и понятию. «Занимающемуся правом, – подчеркивал Ульпиан (Д.1.1.1), – следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (ius). Оно восходит к справедливости (iustitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, ius est ars boni et aequi» (право есть искусство добра и эквивалента) [2].


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 102


Юриспруденция как наука о праве включала в себя и правовую трактовку проблем организации и деятельности государства, юридическое учение о государстве (юридическое государствоведение).


Существенное значение в этом плане имело выдвинутое римскими юристами положение о делении права на публичное и частное право. «Изучение права, – писал Ульпиан (Д.1.1.1), – распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни, служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных».


Такое принципиальное различение публичного и частного права не означало, однако, будто система римского права или римская юриспруденция были структурированы и оформлены в виде двух отдельных сфер (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Подобное разделение было осуществлено много позже, конечно, под римским влиянием, но в рамках более развитой и дифференцированной в соответствии с принципом различения публичного и частного права системы буржуазного права, отражавшей относительно самостоятельное бытие двух сфер – гражданского общества и государства.


В центре внимания римской юриспруденции находились проблемы частного права [3]. Но римские юристы многое сделали и в области публичного права (государственного, административного, финансового, военного, уголовного права и т.д.).


Существенный вклад римские юристы внесли в изучение проблем теории права и государства, в разработку основополагающих понятий, принципов и концепций юриспруденции, в обоснование предмета и метода юридических исследований.


Разработка юридической догматики (догмы действующего права, принципов, приемов и правил его анализа, классификации, систематизации и толкования его источников и т.д.) при этом сочеталась с исследованием целого ряда фундаментальных общетеоретических проблем права и государства.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 103


Такому сочетанию во многом содействовало то принципиальное обстоятельство, что предметная сфера формировавшейся юриспруденции с самого начала включала в себя не только учение об источниках действовавшего позитивного права, но и теорию естественного права (весь теоретико-познавательный, мировоззренческий и ценностный потенциал естествен-ноправовых идей и конструкций). Именно такое юридическое правопонимание (различение и соотношение естественного и позитивного права), лежащее в основе римской юриспруденции, предопределило (и на будущее) предметный профиль инаучный статус юридической науки как юриспруденции (правоведения), а не законоведения (той или иной версии теоретизирующего легизма).


В этом плане римская юридическая мысль опиралась на достижения древнегреческих учений о праве и государстве.


Значительный интерес представляют юридические воззрения Цицерона (II – I вв. до н.э.), который был не только выдающимся оратором и политиком, но и большим юристом-теоретиком и практиком. Здесь, в плане истории юридической науки, особо следует отметить то обстоятельство, что его принципиально единый естественноправовой подход к закону (позитивному праву) и государству, по существу, представлял собой теоретическое обоснование предмета юриспруденции как единой науки о праве и государстве. Об этом свидетельствует трактовка им исходного понятийно-смыслового единства закона (позитивного права) и государства как различных форм выражения единого разумного и справедливого начала – естественного права, которое возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано» (Цицерон. О законах, II, 19).


Определяя государство (respublica) как дело народа (res populi), Цицерон поясняет, что «народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов» (Цицерон. О государстве, I, XXV, 39). Государство, по Цицерону, это определенное правовое образование. Имея в виду правовое единство закона и государства, он писал, что магистрат – это говорящий закон, а закон – это магистрат.


Это понятийно-смысловое единство закона (позитивного права) и государства, лежащее в основе предмета юриспруденции как единой науки о двух объектах (праве и государстве), в учении Цицерона достигается благодаря тому, что закон и государство трактуются им как проявления одного и того же


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 104


естественного права (истинного и справедливого закона, выражающего требования божественного разума)


Правовой подход к государству у других римских юристов не столь теоретически последователен и радикален, как у Цицерона, однако в целом для римской юриспруденции характерно именно правовое понимание и толкование государства, правовое определение полномочий и обязанностей должностных лиц и учреждений. Согласно римской юриспруденции, государство стоит не вне и над правопорядком, а внутри него в качестве его составной части.


Показательно в этой связи суждение юриста Павла о деятельности претора: «Говорится, что претор высказывает право, даже если он решает несправедливо: это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» (Д.1.1.11). Соблюдение надлежащих требований права (юридически должного, включая требования справедливости), по смыслу суждения Павла, распространяется и на всех других магистратов, на деятельность (правотворческую, правоприменительную и т.д.) всех представителей государства. Подобная связанность государства требованиями права носит, согласно представлениям римских юристов, не просто обязательный, а сакрально-императивный характер. В этом смысле знаменитый юрист Папиниан (Д.1.3.1) определяет закон как «общую клятву республики», общий обет государства.


В римской юриспруденции основанием и критерием справедливого, правомерного и правильного в соотношении права и государства является право (правовая справедливость и справедливое право – boni et aequi, aequum ius), а не государство: юридическое правопонимание здесь первично, и оно определяет также правовой характер понимания государства (полномочий магистратов, компетенции магистратур и т.д.). Государство, следовательно, должно действовать не по собственным особым (внеправовым) правилам, а как правопослушный субъект в соответствии с общими для всех требованиями права – требованиями boni et aequi, aequum ius.


Таким образом, распространяя на государство (как объект своего изучения, наряду с позитивным правом) единое понятие права (как boni et aequi, как aequum ius), римская юриспруденция тем самым включает в себя (в свой предмет) и юридическое государствоведение (понимание и толкование государства с позиций этого понятия права).


Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры стремились зару-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 105


читься поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со времени правления Августа получили специальное право давать ответы от имени императора (ius respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.


Со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времени Диоклетиана императоры, получив неограниченную законодательную власть, перестали давать юристам ius respondendi. Правда, положения юристов классического периода сохраняли свой авторитет и в новых условиях.


Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай ( II в.), Папиниан ( II – III вв.), Павел (II – III вв.), Ульпиан (II – III вв.) и Модестин (II – III вв.). Специальным законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между их мнениями спор решался большинством, а если и это было невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юристов. К таким цитируемым юристам прежде всего относились Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл.


Созданная усилиями римских юристов юриспруденция стала фундаментом всего последующего развития юридической науки. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции (разработка понятийно-категориального аппарата юриспруденции, основополагающих правовых принципов, понятий, концепций и конструкций, предмета и методологии юридического анализа и т д.), так и историческими судьбами римского права, на основе которого сформировалась римская юриспруденция (роль римского права в последующей истории права, процесс рецепции римского права и т.д.).


Сочинения римских юристов в VI в. стали важной частью кодификации Юстиниана ( Corpus luris Civilis) [4], которая


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 106


включала в себя: 1) Институции, т.е. освещение основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы «Институции» Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) Дигесты (или Пандекты), т.е. собрание отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до н.э. по IV в. н.э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций) Руководил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибониан.


Кодификация Юстиниана содействовала дальнейшему развитию юридической науки и юридического образования прежде всего в пределах Восточной Римской империи. Одновременно с опубликованием Дигест 16 декабря 533 г. Юстинианом была издана и Конституция Отпет, адресованная профессорам права – составителям Дигест и предусматривавшая существенные изменения в юридическом образовании. Так, вводился пятилетний срок обучения в юридических школах в Бейруте и Константинополе, в которых учреждалось по четыре должности профессоров права. На первом курсе студенты изучали Институции и первые четыре книги Дигест, на втором-четвертом курсах – остальные книги Дигест, на пятом курсе – Кодекс.


В названной Конституции Юстиниан, обращаясь к профессорам права, справедливо подчеркивал огромное значение проведенной кодификации для юридического образования: «И раньше, как это знает и ваша премудрость, из множества законов, которые занимали 2 тысячи книг и 30 раз по 100 тысяч строк, изучающие воспринимали с голоса учителя лишь 6 книг, и то спутанных и редко содержавших в себе (изложение) полезных правил, прочие же вышли из употребления и были недоступны всем. В этих 6 книгах содержались Институции нашего Гая и 4 отдельные книги... Мы же, обнаружив такой недостаток в законах и признавая это несчастьем, открыли желающим сокровищницу законов, посредством которой через вашу мудрость ученики становятся богатейшими правозвестниками законов» [5] .


В плане истории юриспруденции особого внимания заслуживает то обстоятельство, что именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана то выдающееся место, которое она занимает в развитии права и правовой мысли.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 107

3. Средние века


Под заметным влиянием римской юриспруденции развивалась юридическая мысль в средневековой Западной Европе.


Для средневековых юристов римское право и римская юриспруденция были исходным пунктом их теоретической и комментаторской деятельности Отмечая позитивное значение подобной ориентации средневековой юридической мысли, русский историк права А. Стоянов писал: «Война и схоластические мечтания поглощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и, выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их?.. Вообще можно положительно и беспристрастно сказать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские народы стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необходимы при подобных условиях» [6].


В целом ряде юридических школ того времени (X– XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т.д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций. При этом нормам, принципам и положениям римского права стали придавать универсальное значение. Одновременно существенное место в тогдашнем правопонимании начинает занимать разработанная римскими юристами и принятая в систему римского права и юриспруденции идея правовой справедливости ( aequitas) [7] и связанные с ней естественноправовые представления и концепции.


В данной связи И.А. Покровский отмечал, что «в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 108


друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием ius naturale, и, таким образом, юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественно-правовой школы позднейшей эпохи» [8].


На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI – середина XIII в.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т.е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого текста источников римского права – Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм с точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника позитивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли. В этом же направлении развивалась юриспруденция и в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане) того времени.


Известными представителями школы глоссаторов были Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пиллиус, Ваккариус, Одофредус, Ацо. Избранные глоссы всей школы были изданы Аккурсиусом в середине XIII в. (Glossa Ordinarm). Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего права.


Юриспруденция глоссаторов внесла заметный вклад в разработку позитивного права, в формирование, и развитие юридико-догматического метода трактовки его источников. «Прежде всего, – писал А. Стоянов о деятельности глоссаторов, – они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (exegesa legalis), первый шаг, азбука науки права положительного. Но от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически-связному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 109


Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом, глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом» [9].


Конфликт права и закона, правовой справедливости (aequitas) и позитивного права глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского легизма «Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, те. Corpus luris Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между ius и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти» [10].


Постглоссаторы (или комментаторы), занявшие доминирующие позиции в европейской юриспруденции в XIII – XV вв., основное внимание уделяли комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которых можно дедуктивным способом вывести более частные правоположения, нормы и понятия.


В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращаются к идеям естественного права и соответствующим учениям римских юристов и других своих предшественников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей. Соответствие требованиям естественного права выступает в качестве критерия для признания соответствующих норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).


Целый ряд основных положений школы постглоссаторов сформулировал Раймунд Луллий (1234–1315). Юриспруденция в трактовке Луллия и других постглоссаторов оказывается про-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 110


низанной идеями и представлениями схоластической философии и теологии. Но Луллий «имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согласовавши его с правом естественным и изощрить ум юриста» [11].


Принципы своего нового подхода к праву и своего понимания «юридического искусства» Луллий формулировал следующим образом: «reducere ius naturale ad syllogysmum» (редуцировать естественное право в силлогизм); « ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet» (позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним). Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, следует, по мысли Луллия, избегать критического противопоставления естественного и позитивного права. «Юрист, – писал он, – обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь позора на старших» (т.е. законодателей) [12].