Geum.ru

Владик Сумбатович Нерсесянц Общая теория права и государства учебник

Вид материалаУчебник
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   36


В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.


Легизм (во всех его вариантах – от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила государственной власти здесь рождает насильственное, приказное право.


Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.


По логике такого правопонимания и понимания государства как принудительной публичной власти одна только госу-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 37


дарственная власть, не будучи сама правовой, создает право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.


Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве как продукте государства. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.


Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.


Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и «ремесла» юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.


Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже офици-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 38


ально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя


С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущности права, идеи права, естественного права, неотчуждаемых прав человека и т д.) – это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.


Подобные взгляды развивал уже ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др) Естественное право – это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека – химера воображения


Начатое Бентамом «очищение» языка юриспруденции от подобных «обманных» слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно – в кельзеновском «чистом» учении о праве.


Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Катков. Пытаясь реформировать юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право» [8].


Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралистического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и Законе.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 39


В аксиологическом плане легизм – в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права – отвергает, по существу, собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права) Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно правового ценностного смысла. Позитивистская «ценность» закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному ,(не властно-приказному) правовому основанию.


Характерен в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования. «Нельзя сказать, как это часто делается, – утверждает Кельзен, – что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма...» [9].


Но эта «норма» у Кельзена – чистое долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) – это «чистая» и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию

3. Естественноправовые концепции


Согласно естественноправовому подходу (юснатурализму), право по своей природе, смыслу, сущности и понятию – это естественное право. Но на вопрос о том, что такое само естественное право, различные естественноправовые концепции дают разные ответы.


Как традиционное, так и «возрожденное» естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной оп-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 40


ределенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря – их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином «естественное право» подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное понятие.


Плюрализм естественноправовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право.


Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежащие в их основе разные понятия естественного права) наряду с различиями имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать «естественное право» в целом (и естественноправовые концепции) от «позитивного права» (и позитивистских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т.е. об определении общего понятия естественного права (в логико-теоретическом, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т.е. реконструировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа – из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного .права) универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).


С точки зрения либертарно-юридической общей теории правопонимания различение естественного права и позитивного права (а такое различение – один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) – это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, «нечистый») общей теории различения права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в особом смысле – в смысле его естественности, прин-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 41


ципиально противополагаемой искусственности и субъективности позитивного права (а вместе с тем – его произвольности и т.д.).


Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их противоположную ценностную оценку: положительную – естественного права, отрицательную – позитивного права.


Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление «естественного» «искусственному», соединенное с их противоположной нравственной оценкой, составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.


Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о естественном праве (в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным».


Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.


В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитивного права, поэтому «естественное» (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное (допозитив-ное, надпозитивное) право. Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) «естественного» в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: «естественное» (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом, хорошо, а «искусственное» – плохо и как отклонение от «естественного» (в силу присущих людям ошибок, произвола и т.д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с «естественным».


Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты.


[1] Гоббс Т. Левиафан. М ., 1936. С. 214.


[2] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98.


[3] Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L., 1872. P. 73.


[4] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.


[5] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 314.


[6] См. Чистое учение о праве Г. Кельзена. Вып 1 М.. ИНИОН АН СССР, 1987 С. 11.


[7] Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961 P. 201


[8] Катков В Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 391, 407.


[9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 93.


4. Либертарно-юридическая концепция


Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 42


Во-вторых, этот принцип – в своем противопоставлении естественного и позитивного права – обозначает противоположность двух качественно разных сфер – противоположность «естественного» (включая естественное право) и «искусственного» (включая позитивное право). Причем «естественное» (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, – это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а «искусственное» (включая и позитивное право) – нечто вторичное, производное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность «естественному»).


В-третьих, естественное право (как правовое выражение «естественного») и позитивное право (как правовое выражение «искусственного»), согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности (и как подразумевающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право – в его соотношении с позитивно данным правом – представляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера «естественного» в его соотношении с «искусственным», включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.


В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и соответственно – универсальное понятие естественного права) – это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права.


Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т.е. какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели – справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с тем и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественноправо-вого принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 43


Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права.


Отдельное естественное право при этом представляет собой частный вариант реализации универсальной модели естественного права, ее воплощение в виде особенного естественного права.


Универсальный естествейноправовой принцип (и равным образом – универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своейсабсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, а не ту или иную определенную ценность (например справедливость, равенство, разумность, истинность, достоинство человека и т.д.) или какую-то их определенную совокупность.


Выбор определенной ценности (например справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных – у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства – у Платона, Аристотеля, римских юристов и т.д.) осуществляются на уровне отдельной концепции естественного права.


Если бы, гипотетически говоря, справедливость была универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т.д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами либертарно-юридическая общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественноправового подхода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными ценностными оценками, отягощенного своими архаичными истоками и т.д.) такого различения.


Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности естественного права, можно сформулировать следующее определение общего (универсального) понятия естественного права. Естественное право – это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 44


времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.


Данное определение подразумевает и охватывает все версии естественного права – как традиционные, так и современные, как представления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием, словом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права.


Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право – это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. Или: естественное право – это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.


Типичное и существенное для любого естественноправового подхода различение «естественного» и «искусственного» (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т.д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз навсегда данного человеку природой (т.е. невыдуманного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни.


Эти архаические представления, в которых «естественное» и «искусственное» символизировали соответственно положительное («хорошее») и отрицательное («плохое») начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становление социума – в его различении и соотношении с природой – не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а