Geum.ru

I. Представительство в суде

Вид материалаДокументы

Содержание


2.1. Адвокат и его правовой статус
2.2. Общие условия деятельности адвоката в гражданском процессе
Подобный материал:
1   2   3   4
Глава II. Участие адвоката в гражданском процессе

2.1. Адвокат и его правовой статус

Россия неуклонно движется к созданию правового государства и цивилизованного гражданского общества. Правовая реформа - основное направление общественного прогресса. Все ветви государственной власти делают все возможное, чтобы во главу угла были действительно положены права, свободы и законные интересы каждой личности.

Федеральный закон РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" стал закономерным итогом многовековой деятельности лучших представителей человеческой цивилизации.

Еще в Древней Греции большинство философских изысканий в той или иной мере затрагивало проблемные вопросы отношений между человеком и государством. Мыслители стремились познать реальность во всей ее полноте, объяснить необходимость существования законов природы и общества. Вместе с тем, на данном этапе развития философской мысли законы природы и общества существенно не различались. При этом Сократ отождествлял писаные человеческие законы с неписаными божественными именно по признаку их справедливости.

Платон создал логико-гносеологическое учение об идеях. Считая справедливость непременным условием существования личности, общества и государства, он пришел к выводу о том, что идеальное государство и справедливые законы возможны в случае наиболее полного воплощения идей в земной, политической и правовой жизни. Провозглашая верховенство законов в государственной жизни, Платон писал: "Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон владыка над правителями, а они - его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, которые только могут даровать государствам боги"1.

Аристотель разделял право на волеустановленное (условное) и естественное, считая последнее выражающим требования и представления о политической справедливости в человеческих взаимоотношениях. Философ обосновал необходимость соответствия условного права естественному, важность использования принципов и требований политической справедливости при принятии законов, в процессе установления правил условного права1.

Вопросы права находились в центре внимания многих философов Нового времени. Г.Гроций, опираясь на учение Аристотеля, обосновал задачу юристов сообразовывать существующий закон с идеалами справедливости. Т.Гоббс предложил основой государственности считать не насилие, а общественный договор. Ограничение личной свободы он признавал допустимым лишь в случаях, когда необходимо гарантировать совместную жизнь. Д.Локк основой свободы и независимости человека, незыблемости его общественных связей считал частную собственность.

Однако и российские мыслители не остались в стороне от разработки философских основ учения о правах, свободах и законных интересах человека и гражданина. Говоря о соотношении личности и государства, Феофан Прокопович обосновывал необходимость просвещенного абсолютизма доводами, почерпнутыми из теории естественного права. В.Н.Татищев призывал к обеспечению верховенства закона во всех сферах государственной и общественной жизни. М.В.Ломоносов, поддерживая тезис о верховенстве закона, считал, что исполнять его должен и монарх.

Различные проблемы реализации прав, свобод и законных интересов граждан находились в центре внимания философов-демократов А.Н.Радищева, В.Г.Белинского, А.И.Герцена, Н.Г.Чернышевского и др. Так, Н.А.Добролюбов, будучи обеспокоенным декларативностью предоставляемых государством прав, писал: "Требование права, уважение личности, протест против насилия и произвола вы находите во множестве наших литературных произведений последних лет, но в них большею частию дело не проведено жизненным, практическим образом: указывается право, а оставляется без внимания реальная возможность"1.

Такая возможность была предоставлена народу в результате коренных преобразований организации и деятельности судебных органов, имевших место в эпоху царствования императора Александра II. В ст. 630 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. было закреплено весьма демократичное правило, согласно которому прокурор или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый или его защитник - с другой пользовались в судебном состязании равными правами. Как той, так и другой стороне была предоставлена возможность: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствие друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения по каждому действию, происходящему на суде; 4) опровергать доводы и соображения противной стороны. Наиболее активную роль адвокат играл в судебных прениях. Он имел возможность объяснять в защитительной речи все те обстоятельства и доводы, которыми опровергалось или ослаблялось выведенное против подсудимого обвинение (ст. 744 УУС). Адвокат оказывал реальную помощь подсудимому при составлении и подаче им апелляционной или кассационной жалобы.

Вопросы, касающиеся соблюдения и защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, не остались без внимания большинства ученых того времени. Их поднимали в своих трудах М.В.Духовской, С.В.Познышев, Н.Н.Розин, В.А.Рязановский, С.И.Викторский, Д.Г.Тальберг, И.Я.Фойницкий, А.А.Чебышев-Дмитриев и другие авторы. Эти исследования представляют собой большой пласт научных и практических знаний золотого века адвокатской мысли.

После революции 1917 г. адвокатская деятельность претерпела значительные изменения. В Декрете о суде от 24 ноября 1917 г. N 1 адвокатура как независимый институт, призванный обеспечивать права, свободы и интересы граждан, был отменен. В качестве защитников было предложено выступать любым гражданам, в том числе и не имеющим специального образования и подготовки. Впоследствии созданные коллегии правозащитников были во многом формальными и аморфными образованиями, которые ни практически, ни даже теоретически не были способны оградить граждан от произвола властей. Многие честные адвокаты, высочайшие профессионалы, были репрессированы.

Первые работы советского периода характеризуются сугубо практической направленностью, отсутствием теоретических изысканий. Серьезным упущением науки стало тотальное отрицание достижений философии и юриспруденции прежних веков. Отечественное право было оторвано от мирового исторического источника, все демократические принципы судопроизводства были, по сути, заменены "революционной целесообразностью". Попытки теоретического обоснования произвола властей принесли горькие плоды. Не секрет, что повсеместные нарушения выработанных человечеством демократических правил судопроизводства не только прочно вошли в обиход карательного аппарата, но и находили сторонников в научной среде.

Несмотря на то что СССР занимал видное место в мировом сообществе, после принятия 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций Всеобщей декларации прав и свобод человека1 многие из положений этого важнейшего акта в стране фактически не действовали. Это крайне отрицательно сказалось на эффективности правозащитной деятельности.

Всемирная конференция по правам человека (Вена, 25 июня 1993 г.) отметила, что система отправления правосудия, которая включает в себя правоохранительные органы и органы прокуратуры, и особенно работников независимых судебных органов и адвокатуры, в полном соответствии с применимыми стандартами, содержащимися в международных договорах о правах человека, имеет исключительно важное значение для всесторонней и недискриминационной реализации прав человека и является неотъемлемым элементом процессов демократии и устойчивого развития.

Отрадно, что в декабре этого же года всенародным голосованием была принята Конституция Российской Федерации, знаменующая собой новый важнейший этап судебной реформы. С этого момента усилия законодателя направлены на приведение действующего законодательства в соответствие с требованиями Основного закона страны и международными стандартами в сфере прав и свобод человека.

В научной литературе появилось множество публикаций, ориентирующих отечественного законодателя на мировую судебную практику и нормы международного права. Известные ученые-правоведы вошли в состав Конституционного Суда Российской Федерации, а также принимали и продолжают принимать самое активное участие в разработке законопроектов, посвященных защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

Одним из результатов такой работы и является Федеральный закон РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Его содержание позволяет с уверенностью говорить о наступлении необратимых процессов в становлении и развитии институтов гражданского общества и адвокатуры как одного из наиболее значимых его составляющих.

В ст.9 Закона перечислены основания приобретения статуса адвоката. Одним из предъявляемых требований является необходимость наличия у данного лица высшего юридического образования либо наличие ученой степени по юридической специальности. Тем самым законодатель создал возможность приобретать статус адвоката лицам, которые не имеют базового юридического образования, если им присуждена ученая степень кандидата или доктора юридических наук.

Высшее образование должно быть получено в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию. В соответствии с Федеральным законом от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании"1 высшим учебным заведением является образовательное учреждение, учрежденное и действующее на основании законодательства Российской Федерации об образовании, имеющее статус юридического лица и реализующее в соответствии с лицензией образовательные программы высшего профессионального образования.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 января 2002 г. N 74 "Об утверждении единого реестра ученых степеней и ученых званий и положения о порядке присуждения ученых степеней"2 устанавливаются следующие ученые степени и ученые звания для научных и научно-педагогических кадров высшей квалификации: ученая степень доктора наук по отрасли науки согласно номенклатуре специальностей научных работников; ученая степень кандидата наук по отрасли науки согласно номенклатуре специальностей научных работников. Ученая степень доктора наук присуждается президиумом Высшей аттестационной комиссии на основании ходатайства диссертационного совета, принятого по результатам публичной защиты диссертации соискателем, имеющим ученую степень кандидата наук, с учетом заключения соответствующего экспертного совета Высшей аттестационной комиссии. Ученая степень кандидата наук присуждается диссертационным советом по результатам публичной защиты диссертации соискателем, имеющим высшее профессиональное образование1.

Другим обязательным требованием для лица, претендующего на приобретение статуса адвоката, является наличие у него стажа работы по юридической специальности не менее двух лет либо прохождение стажировки в адвокатском образовании в сроки, установленные данным Законом.

В п.2 ст.9 определяется категории лиц, которые не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката:

1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными;

2) имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Виды работы, которые включаются в стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката:

1) работа в качестве судьи. Судьями в соответствии с Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации"2 являются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе.

2) работа на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах.

3) работа на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации.

4) работа на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях. В соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы Российской Федерации"1 муниципальной должностью является должность, предусмотренная уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, с установленными полномочиями на решение вопросов местного значения и ответственностью за осуществление этих полномочий, а также должность в органах местного самоуправления, образуемых в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного органа местного самоуправления и ответственностью за исполнение этих обязанностей.

5) работа на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации.

6) работа на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций.

7) работа на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях.

8) работа в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования.

9) работа в качестве адвоката.

10) работа в качестве помощника адвоката.

11) работа в качестве нотариуса.

Момент получения адвокатом соответствующего статуса имеет важное юридическое значение. Только после того, как квалификационной комиссией принято решение о присвоении претенденту статуса адвоката и лицо принимает присягу, оно приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. Данный статус дает адвокату возможность в полной мере использовать предусмотренные действующим законодательством права и возлагает на него ряд обязанностей.

В ст.2 Закона адвокат определен в качестве независимого советника по правовым вопросам. Это означает, что основной, определяющий стержень адвокатской деятельности - предоставление доверителю рекомендаций, при помощи которых он сможет надлежащим образом участвовать в тех или иных правоотношениях. Вместе с тем, представляется, что термин "советник" не в полной мере выражает те возможности, которые предоставлены адвокату в рамках оказания помощи конкретному лицу. В ряде случаев, например, в гражданском судопроизводстве, адвокат не просто советует доверителю поступать тем либо иным образом, но и по доверенности вправе самостоятельно, вместо доверителя, участвовать в процессе по рассмотрению гражданского дела.

Независимость адвоката обусловлена его особым положением и заключается в том, что адвокат при оказании помощи конкретному лицу не вправе исполнять указания каких бы то ни было органов и лиц - органов государственной власти, органов местного самоуправления, политических партий, общественных объединений и т.п.

В гражданском судопроизводстве адвокат участвует в качестве представителя доверителя наряду с иными дееспособными лицами, имеющими надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела (ст. 49 ГПК РФ).

2.2. Общие условия деятельности адвоката в гражданском процессе

Обычно к адвокатской помощи обращаются либо с целью получения устных консультаций по правовым вопросам, либо для составления заявлений, жалоб и других правовых документов, либо представительства в суде для ведения гражданских, арбитражных, административных дел, защиты по уголовным делам.

Следует заметить, что обращение к помощи адвоката при ведении гражданского дела в России до сего времени - все еще право гражданина, а не его обязанность, что и является главным отличием от большинства стран западного мира, давно покончивших с правовым упрощенчеством, где ведение подобных дел в судах производится в обязательном порядке при участии профессионала - адвоката.

Российские адвокаты, по мнению Е.П. Данилова, ждали, что ГПК РФ приблизит их к мировой практике, но увы: представлять гражданина в суде может по доверенности любое лицо, о чем уже упоминалось в предыдущей главе, в том числе и самозванный специалист1.

Оплата адвокатского труда осуществляется на договорных началах с клиентом.

Консультации по правовым вопросам. По совету адвоката заинтересованные лица вступают в различные сделки либо отказываются от их совершения; настаивают на своих правах и добиваются их реализации либо отказываются от требований или возражений; принимают решение об обращении в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права либо прекращают судебный спор; дают согласие на рассмотрение конфликта товарищеским или третейским судом и т.д.

Наиболее часто в консультационной практике встречаются спорные вопросы, регулируемые гражданским, семейным, жилищным, трудовым и административным законодательством. Сложность таких отношений, неправильное представление о своих правах иногда могут привести гражданина к обращению в суд, когда для защиты его требований не имеется законных оснований. Разъяснение адвоката в этом случае сбережет не только время, но и деньги гражданина, а суд будет освобожден от рассмотрения неосновательных исков.

Например, гражданин обращается к адвокату с просьбой разъяснить ему возможную перспективу выигрыша дела в суде о признании права на жилое помещение. В беседе выясняется, что обратившийся самовольно занял пустующую в доме квартиру. Адвокат разъясняет положения жилищного законодательства и, соответственно, неправомерность подобного иска.

Или, например, руководитель организации интересуется, можно ли уволить работника, если он впервые опоздал на работу на полчаса. Адвокат разъясняет, что Трудовой кодекс РФ (далее – ТК)1 допускает расторжение трудового договора по инициативе администрации лишь при систематическом нарушении работником правил внутреннего трудового распорядка без уважительных причин и при том непременном условии, что ранее к нему уже применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания. Совет адвоката предотвратит возможное нарушение трудовых прав работника.

В тех случаях, когда за консультацией обращается лицо, к которому предъявлено имущественное требование, адвокат тщательно анализирует природу спорного правоотношения, чтобы его совет не повлек для гражданина защиту в суде безнадежного дела и несение при этом расходов по возмещению истцу уплаченной государственной пошлины.

Нарушенное право подлежит защите, однако средства и способы могут быть различными в зависимости от характера спорного интереса. Например, честь и достоинство гражданина или деловой репутации организации, нарушенные распространением порочащих их сведений, могут быть защищены либо путем привлечения виновного лица к уголовной ответственности за клевету (ст. 129 УК РФ), либо предъявлением иска о защите чести и достоинства в порядке гражданского судопроизводства (ст. 152 ГК РФ). Учитывая, что доказывание заведомой ложности порочащих измышлений, необходимой для обвинения в клевете, сопряжено со значительными трудностями, адвокат посоветует защитить честь и достоинство в гражданском порядке. При такой форме обязанность подтверждения соответствия действительности распространенных сведений, порочащих истца, возлагается на ответчика. Последовав совету адвоката, гражданин добьется защиты нарушенного права наиболее быстрым и эффективным способом.

Составление заявлений, жалоб и других документов. Распространенная форма юридической помощи - составление адвокатами по просьбе граждан и организаций заявлений, жалоб и других документов правового характера.

Этот вид юридической помощи существенно отличается от консультаций по законодательству. При решении вопроса о возможности составления правовых документов адвокат учитывает законность целей и намерений обратившегося лица, а также возможность их реализации с точки зрения требований закона.

Так, на прием к адвокату обратилась гражданка Л.Н.Акимова, предъявив ему исковое заявление своего мужа к ней о признании брака недействительным.

Ознакомившись с материалами дела, адвокат составил ответчице возражение на иск1.

Особого внимания заслуживают те случаи, когда намерение лица, обратившегося с просьбой о составлении документа правового характера, само по себе не является противозаконным, но оно не может быть обосновано доказательствами, допускаемыми законом для данного правоотношения. Например, гражданин, к которому предъявлено требование о возврате долга по заемной расписке, утверждает, что договор займа является безденежным, т.е. что деньги фактически им получены не были. Однако письменными доказательствами в подтверждение этого обстоятельства он не располагает и ссылается на показания свидетелей. Разъяснив, что в силу ст. 808, 812 ГК РФ оспаривание договора займа на сумму свыше десяти минимальных зарплат по его безденежности свидетельскими показаниями не допускается, за исключением случаев уголовно наказуемых деяний, адвокат не вправе составить возражения против исковых требований. Однако в том случае, если гражданин располагает данными, свидетельствующими о получении кредитором долговой расписки путем обмана, адвокат может предложить такому лицу обратиться с заявлением о привлечении истца к уголовной ответственности за мошенничество и составить соответствующее заявление.

Представительство в суде. Право иметь по делу представителя - профессионального юриста-адвоката, составляет важный элемент гражданской процессуальной дееспособности. Как уже упоминалось, данная норма гражданского процесса позволяет гражданину избрать способ ведения своего дела в суде: вести дело лично; вести дело совместно с представителем; вести дело через представителя, не принимая участия в процессе.

Дела юридических лиц в суде ведут их органы (директор предприятия, правление кооперативной организации и т.п.) либо их представители. В качестве представителей юридических лиц выступают либо сами должностные лица, либо штатные юристы, либо адвокаты, осуществляющие обслуживание организаций по договорам или по разовым соглашениям.

Договорное представительство осуществляется адвокатами на основании договора поручения, заключаемого гражданином либо его законным представителем, а также организацией1.

В договоре о судебном представительстве имеются две стороны: доверитель, т.е. лицо, являющееся стороной в деле, права и обязанности которого составляют предмет судебного разбирательства, и адвокат-поверенный, принявший на себя представительство интересов своего доверителя.

В договорном представительстве, осуществляемом адвокатом, существуют две линии отношений:

1) гражданско-правовые отношения между адвокатом-поверенным и его клиентом, основу которых составляет договор, заключенный в юридической консультации (бюро, фирме);

2) гражданско-процессуальные отношения между адвокатом - судебным представителем и судом, регулируемые нормами процессуального права.

В гражданском процессе адвокат - всегда представитель только одной из сторон, в том числе и в случаях, когда он выступает в качестве поверенного процессуальных соучастников, например нескольких истцов или ответчиков. Не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах полученных им от клиента полномочий.

Адвокат призван содействовать выяснению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Вместе с тем, выступая в процессе в качестве представителя только одной из сторон, он направляет все свои усилия на защиту прав и охраняемых законом интересов своего клиента, использует все указанные в законе средства и способы для обоснования его правоты.

Полномочия адвоката - поверенного по гражданскому делу удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией. Ордер дает адвокату право на совершение от имени представляемого лица всех процессуальных действий, кроме таких, которые содержат элементы материальной и процессуальной диспозитивности. Диспозитивность означает свободное распоряжение сторон своим материальным правом и процессуальными средствами его защиты. К числу этих действий по распоряжению материальным либо процессуальным правом закон относит: полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа к взысканию, получение присужденного имущества или денег. Право на совершение каждого из указанных действий должно быть специально оговорено в доверенности, выдаваемой доверителем своему поверенному адвокату.

"Ордер" - слово латинского происхождения: "ordo" означает "ряд, порядок". В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь1. Именно в такой интерпретации используется данный термин в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Как сказано в ч.2 ст.6 этого Закона, в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя.

Исследование правовой сущности и назначения адвокатского ордера в гражданском и уголовном судопроизводстве целесообразно начать с рассмотрения вопроса о том, какие полномочия адвоката удостоверяет ордер.

Все полномочия адвоката принято разделять на общие и специальные. К первым относятся права и обязанности, закрепленные в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в том числе и прежде всего в ст.6 указанного Закона. Специальные полномочия адвоката, т.е. его права и обязанности при участии в судопроизводстве в качестве представителя или защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

С момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность.

В соответствии с ч.1 ст.25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания - также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката. Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только его общие права, но и специальные полномочия определенных процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта.

Согласно ч.4 ст.49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном дела в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч.5 ст.53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя. Отвечая на вопрос о значении ордера в уголовном и гражданском процессе можно сделать вывод, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.

Следующей актуальной проблемой, которую выделяет Р.Лисицин, является вопрос о сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности. Дело в том, что полномочия одного и того же субъекта, например представителя истца в гражданском процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (ч.2 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации")1.

Как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство. Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер - адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле. Таким образом, ордер адвоката - это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности. В настоящее время для осуществления функций представителя в гражданском процессе адвокату может потребоваться и ордер, и доверенность. Ордер необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, перечисленные в ст.54 ГПК, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд. Такое двойное удостоверение оправдывается тем, что использование любого из дополнительных полномочий может оказать существенное влияние на исход дела. Поэтому решение вопроса о наделении ими представителя справедливо ставится в зависимость от волеизъявления доверителя. Однако оформление такого волеизъявления отдельной доверенностью, которая во многом дублирует ордер и к тому же требует нотариального удостоверения, представляется неконструктивным.

Таким образом, ст.54 ГПК было бы целесообразным дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.


III. Актуальные проблемы реализации прав граждан на защиту нарушенных прав