Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

Вид материала

Документы

Содержание Надлежаще составленный договор

Подобный материал:

• Постановление Правительства Республики Казахстан от 23 декабря 2006 года №1275 Об утверждении, 89.58kb.
• Ги в качестве обеспечения исполнения обязательств Залогодателя по договору об участии в долевом строительстве объекта недвижимости N , 71.05kb.
• Что нужно знать дольщику о страховании, в случае участия в договоре о долевом участии, 61.34kb.
• Республики Татарстан «Участие в долевом строительстве: вопросы и ответы», 121.11kb.
• Информационное письмо для составления договора купли-продажи, участия в долевом строительстве,, 42.43kb.
• Г в соответствии с Федеральным законом от 30. 12. 2004г. №214-фз об участии в долевом, 240.89kb.
• "Блеск и нищета" налогового планирования при импорте, 1108.3kb.
• Анализ государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве жилья, 52.77kb.
• Федеральный закон, 461.75kb.
• Изменения в проектную декларацию от 20 февраля 2008, 30.12kb.

ДОГОВОР О ДОЛЕВОМ УЧАСТИИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ:

ВОПРОСЫ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ¹

Б.Л. Хаскельберг

According to materials of arbitral judicial practice possible models of legal nature of contract of share holding in building are analysed. The suggestions to ensure common practice of deciding cases concerning this contract are argued


1. Как известно, бюджетное финансирование жилищного строительства в переходный к рыночной экономике период резко сократилось, а основным направлением решения проблемы удовлетворения жилищных потребностей граждан признано приобретение жилья в частную собственностью.² Предоставление жилых помещений в жилищном фонде социального использования нуждающимся в улучшении жилищных условий в порядке очередности – явление, встречающееся, мягко говоря, не часто, а точнее – достаточно редко. Практически потребность нуждающихся в жилье удовлетворяется за счет собственных сбережений самих граждан, субсидий на строительство или приобретение жилья, а также кредита.

Одной из форм приобретения жилья в собственность, наряду с куплей-продажей на вторичном рынке жилья и индивидуальным строительством, является участие граждан, а также юридических лиц на долевых началах в строительстве жилых домов (долевом строительстве), получившее в настоящее время весьма широкое распространение³ Юридической формой, опосредствующей такое участие, является соглашение, обычно называемое сторонами договором о долевом участии в строительстве. Практике известны и другие правовые формы долевого строительства не только жилья, но и других объектов недвижимости (например, гаражей), в частности, договор о совместной деятельности (договор простого товарищества).

Поскольку действующее гражданское законодательство России не знает легальной конструкции договора о долевом участии в строительстве, отсутствуют специальные нормы, регулирующие отношения, возникающие из таких договоров. В связи с этим проблема регулирования отношений долевого участия в строительстве объектов недвижимости стала весьма актуальной⁴ Это подтверждается множеством возникающих споров и, соответственно, богатой судебной практикой, испытывающей немалые трудности при их разрешении и не отличающейся стабильностью. Естественно, что она привлекла внимание ученых и практикующих юристов, весьма интенсивно обсуждается в юридической литературе⁵ что однако, не способно само по себе изменить положение дел в связи с отсутствием специальных норм о долевом участии в строительстве, тем более, что до настоящего времени в доктрине не достигнуто единства мнений и рекомендаций⁶ Остаются нерешенными и трудно решаемыми спорные вопросы, круг которых достаточно широк: о правовой природе соглашений о долевом участии в строительстве и возникающих у дольщика (долевика) требований в процессе строительства объекта и после его завершения, принятия его и ввода в эксплуатацию, как целесообразнее в интересах дольщика (как правило, более слабой стороны в договоре) определить предмет договора, о юридической природе притязаний дольщика в случае неисполнений другой стороной обязательства по передаче помещения в собственность и др. Не определив юридическую природу соглашения о долевом участии в строительстве, не решив другие вопросы, касающиеся отношений сторон, возникающих в конкретном случае, едва ли возможно принятие законного и обоснованного решения. Между тем, как правило, в решениях и постановлениях судов нет указаний о юридической квалификации (правовой природе) конкретных соглашений о долевом участии в строительстве. Встречающиеся часто в судебных актах указания на то, что между сторонами заключен договор о долевом участии в строительстве, нельзя признать определением его правовой природы, так как такой институт гражданскому законодательству неизвестен. На это, кстати, обращает внимание Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. В одном из постановлений, в частности, указано: «Кроме того, судом оставлен без исследования вопрос о правовой природе договора ... хотя и названного договором на долевое строительство... Исследование этого обстоятельства необходимо для определения в случае необходимости последствий неисполнения договорных обязательств»⁷ В другом постановлении Президиум ВАС РФ отметил: «Между тем, данный договор не стал предметом исследования арбитражного суда, что не позволило ответить на ряд вопросов», в том числе на вопрос о том, какова правовая природа заключенного договора⁸

В связи с отсутствием в действующем законодательстве норм, прямо регулирующих отношения по долевому участию в строительстве, принципиальное значение приобретает подход к решению возникшей проблемы. Едва ли можно признать удачным и плодотворным стремление определить правовую природу соглашения о долевом участии по какой-то одной-единственной договорной модели, обозначенной в действующем законодательстве, без учета различий в субъектном составе и содержании конкретных соглашений⁹

Так, Т.В. Муравьев, подвергая критическому анализу известные суждения о квалификации договоров долевого участия в строительстве (в финансировании строительства), считает абсолютно невозможным согласиться с одними из них, а другие – требующими серьезных уточнений¹⁰. Отдельные его критические замечания справедливы, и с ними можно согласиться. Возражения, однако, вызывают его позитивные выводы.

Договоры о долевом участии в строительстве (финансировании строительства) Т.В. Муравьев признает инвестиционными договорами, которые не относятся ни к одному из поименованных в ГК РФ. Это договоры sui generis, договоры особого рода. При решении возникающих споров между инвесторами и инвестиционными компаниями к их отношениям подлежат применению общие положения о гражданско-правовых договорах (об исполнении обязательств в соответствии с договором, о недопустимости одностороннего изменения условий или отказа от исполнения договора и другие положения гл. 22 ГК РФ), а в случаях недостижения применением указанных положений желаемого результата – может быть применена аналогия права¹¹.

Трудно согласиться с признанием любого договора долевого участия инвестиционным, заключаемым инвестором, с одной стороны, и инвестиционной компанией – с другой. В этом случае не учитываются иные известные практике заключения рассматриваемых договоров схемы (структуры) договорных связей, а именно: застройщик (заказчик) – дольщики; организация, осуществляющая строительство, - дольщики; строящая организация или застройщик (заказчик) – «оптовый» дольщик – отдельные дольщики, в качестве которых могут выступать физические или (и) юридические лица. Таким образом, договоры о долевом участии по своему субъектному составу вовсе не являются однотипными.

В качестве примера структуры договорных связей с участием «оптового» дольщика и отдельных дольщиков можно привести следующее дело.

По договору с государственным предприятием «Ленгидроэнергоспецстрой» на долевое участие в строительстве жилого дома акционерное общество обязалось финансировать строительство 3800 кв. м жилой площади, в том числе за счет других инвесторов. Акционерное общество, получив право распоряжения своей долей, привлекло к участию в строительстве военнослужащих, передавших ему денежные средства, полученные целевым назначением из федерального бюджета. «После заключения соответствующих договоров граждане, - указал Президиум ВАС РФ, - стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома…»¹². Этот вывод в постановлении никак не аргументируется и вызывает серьезные сомнения: из изложенных в постановлении Президиума обстоятельств не следует, что все военнослужащие, передавшие АО денежные средства, заключили с ним один договор о совместной деятельности. Напротив, из указания, что «после заключения соответствующих договоров граждане стали участниками…», следует, что каждый военнослужащий заключил с АО отдельный договор. Между тем, договор о совместной деятельности прежде всего предполагает достижение общего согласия между всеми его участниками о ведении совместной деятельности для достижения определенной цели (ст. 1041 ГК РФ). Обстоятельства дела бесспорно свидетельствуют об отсутствии характерных для данной договорной модели признаков (см. ст. 1043, 1044 ГК РФ и др.). Могут быть приведены и другие примеры квалификации договоров о долевом участии, противоречащей признакам соответствующих договорных моделей, закрепленных в ГК РФ.

Так, по одному делу стороны заключили договор подряда об окончании ранее начатого строительства жилого дома, по которому одна сторона (подрядчик) приняла на себя обязательство завершить строительство, а другая (заказчик) – передать первой 40 квартир в собственность в 30-дневный срок после утверждения акта о вводе первой очереди дома в эксплуатацию с оформлением документов в БТИ. Кассационная инстанция квалифицировала этот договор как договор о совместной деятельности¹³. На мой взгляд, указанный договор, скорее всего, следовало квалифицировать как подрядный, каким стороны его и назвали (хотя название договора само по себе не определяет его правовой природы), а обязанность передачи в собственность подрядчика 40 квартир – в качестве подрядной цены.

В судебной практике встречается квалификация договора о долевом участии и в качестве смешанного договора. Так, кассационная инстанция по одному делу, в частности, указала на правильность оценки апелляционной инстанцией договора о долевом участии в строительстве как смешанного договора «…особого типа обязательственного права, что соответствует ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁴.

Квалификация договора долевого участия в качестве смешанного сама по себе возражений не вызывает¹⁴. Свобода договора означает и возможность заключения смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Однако квалификация конкретного договора как смешанного предполагает обязательное указание на элементы определенных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Именно наличие таких указаний позволяет определить, какие правовые нормы подлежат применению к отношениям сторон по данному договору, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Само по себе признание договора смешанным без установления содержащихся в нем элементов поименованных договоров практически нельзя признать точной юридической характеристикой конкретного договора, а потому невозможно определить, какие правовые нормы должны применяться к отношениям сторон договора, признанного смешанным. Квалификация договора как смешанного без уточнения включенных в него элементов соответствующих договорных моделей столь же неэффективна для разрешения конкретного спора, как и признание соглашения договором о долевом участии в строительстве.

Итак, ни попытки определить договор о долевом участии в строительстве по одной-единственной модели какого-либо поименованного договора (купли-продажи, простого товарищества и др.), ни абстрактная квалификация договора как смешанного не способны решить существующую проблему в связи с заключением договоров долевого строительства. Дело в том, что эти договоры не являются единообразными как по субъектному составу, так и по содержанию, формируемому самими сторонами. Как уже отмечалось, договоры долевого строительства заключаются не только организациями-застройщиками (заказчиками) с дольщиками, но и строящими организациями с дольщиками, а также организациями, которые сами выступают в роли дольщиков по договорам с застройщиками (заказчиками) и с отдельными физическими и (или) юридическими лицами в качестве дольщиков.

Как представляется, более продуктивным является иной подход к решению проблемы. Как известно, круг договоров, которые вообще могут заключать участники гражданского оборота, не исчерпывается поименованными в законодательстве договорами. Нередко заключаются и иные договоры, не охватываемые предусмотренными законодательством моделями. М.И. Брагинский справедливо отмечает, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота»¹⁵. Противоречие между закрепленным в законодательстве набором поименованных договорных моделей и потребностями гражданского оборота, получающими выражение в практике конструирования самими сторонами договорных правоотношений, не предусмотренных законодательством, преодолевается путем установления законодателем правовых норм, определяющих, какие существующие правоположения могут применяться для их защиты.

Такими правовыми нормами в действующем законодательстве и являются правила п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, в которых закреплен принцип свободы договора, и ст. 6 ГК РФ, предусматривающая применение гражданского законодательства по аналогии – аналогия закона (п. 1) и аналогия права (п. 2). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ участники гражданского оборота могут заключать договоры не только предусмотренные, но и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Это означает, что и непоименованные договоры признаются законом и подлежат правовой защите, однако при условии, разумеется, что они не противоречат императивным правовым нормам. Договор о долевом участии в строительстве – один из непоименованных в законодательстве договоров. Какие же правовые нормы должны к нему применяться?¹⁶

К договорам, «не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, - пишет М.И. Брагинский, - необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права». Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права…»¹⁷ Итак, предлагаемая М.И. Брагинским последовательность применения норм выглядит так: нормы сходного договорного типа (аналогия закона) – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, – аналогия права. Соглашаясь с предлагаемой М.И. Брагинским последовательностью применения правовых норм к непоименованным договорам¹⁸ и считая возможным распространить ее также на отношения долевого участия в строительстве, необходимо вместе с тем заметить, что это предложение требует следующего уточнения: аналогия закона может применяться и тогда, когда в конкретном договоре содержатся элементы двух или более сходных поименованных договоров.

Представляется, что когда Президиум ВАС РФ указывает, что суд не исследовал правовую природу договора, что договор не стал предметом исследования суда, а это не позволило ответить на вопрос, какова его правовая природа, он имеет в виду, что не выяснено наличие сходства рассматриваемого договора с каким-либо поименованным договором или элементов сходных договоров. В связи с этим решающее значение приобретает содержание конкретного договора, формулировка его условий, полнота и четкость. От этого в значительной степени зависит ненадлежащее и реальное исполнение договорного обязательства. Правильно и с необходимой полнотой сформулированные условия договора, адекватно отражающие согласованную волю контрагентов, - непременная предпосылка защиты нарушенных впоследствии прав сторон, и прежде всего дольщика, имея в виду, что практически чаще всего нарушению подвергаются именно его субъективные права. Определение, нормы какого института подлежат применению по аналогии в конкретном случае, возможно, если уяснены условия договора, его содержание.

В качестве иллюстрации можно привести следующее дело.

Предприятие-заказчик и КЭУ ДВО-дольщик заключили договор о долевом участии в жилищном строительстве, по которому заказчик обязался предоставить дольщику 10 квартир общей площадью 919 кв. м, в том числе 3 двух-, 5 трех- и 2 четырехкомнатных. Предприятие передало заказчику 10 квартир общей площадью 685 кв. м, в связи с чем им предъявлен иск о выделении 234 кв. м жилья, не переданных по договору. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца. Апелляционная инстанция отменила это решение и в иске отказала, признав, что ответчик исполнил обязательство по договору в полном объеме, передав 10 квартир. Президиум ВАС РФ отклонил протест, указав, что сторонами достигнуто соглашение о передаче 5 квартир в одном определенном доме и 5 квартир в другом конкретном доме. В домах данной серии не предусмотрены квартиры, общая площадь которых (имеется в виду, конечно, 10 квартир) составила бы 919 кв. м, как указано в договоре¹⁹.

Президиум признал неправомерной ссылку в протесте на то, что по условиям договора ответчик должен передать истцу еще 234 кв. м жилья либо возместить стоимость указанной площади по ценам на момент предъявления иска.

Не обсуждая аргументацию постановления, которая, как и само решение об отклонении протеста, представляется достаточно спорной, следует заметить, что неблагоприятный для истца исход спора – следствие неточно сформулированного условия о предмете договора, что позволило истолковать его в пользу ответчика.

2. Одним из очень важных, если не наиболее важным с точки зрения обеспечения исполнения обязательства в натуре, в котором прежде всего заинтересован дольщик, является вопрос о том, как сформулировать предмет обязательства долевого участия – как родовой или как индивидуальный: указать в договоре, что застройщик (заказчик) обязуется передать столько-то квадратных метров общей и столько-то квадратных метров жилой площади в конкретном доме (нежилой площади в определенном здании) или же зафиксировать признаки подлежащего передаче объекта в построенном доме, позволяющие его выделить из однородных объектов в данном доме. Прежде, чем ответить на поставленный вопрос, необходимо обсудить другой более общий вопрос: возможно ли индивидуализировать предмет обязательства долевого участия в строительстве, имея в виду, что в момент заключения договора объект (например, квартира), подлежащий передаче дольщику, физически не существует, еще подлежит созданию? Нельзя обойти и другой важный вопрос: будет ли соответствовать требованиям ст. 554 ГК РФ определение предмета обязательства в качестве индивидуализированного, при условии, что объект физически на момент возникновения обязательства не существует, подлежит созданию во исполнение обязательства?

Учитывая, что строительству жилого дома, другой недвижимости всегда предшествует разработка проектной документации и что на ее основании можно определить объект, подлежащий передаче, следует ответить на первый вопрос положительно. В договоре необходимо максимально детально описать подлежащий созданию объект недвижимости в целом и в той части, которую предстоит передать дольщику в соответствии с проектной документацией, указав, в том числе, номер квартиры, этаж, размер общей и жилой площади, число комнат и другие параметры, характеризующие объект. Конкретизация объекта может быть обеспечена приложением к договору копии плана квартиры, копии выписки из проекта дома, описания земельного участка.

Для ответа на второй вопрос обратимся к ст. 554 ГК РФ. Во-первых, в ней говорится о предмете договора купли-продажи недвижимости. Однако, поскольку в принципе нельзя исключить применение по аналогии норм о договоре купли-продажи к отношениям из договора долевого участия в строительстве, указанное обстоятельство не имеет решающего значения при ответе на поставленный вопрос. Далее, ст. 554 ГК РФ требует указания в договоре данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, в том числе данных, определяющих расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

Надлежаще составленный договор о долевом участии с упомянутыми выше приложениями к нему позволяет вполне определенно установить предмет обязательства в его индивидуализированном качестве. Нельзя вместе с тем упускать из виду и следующее: в большинстве случаев конфликты, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением, и чаще всего исполнением не в полном объеме) обязательства контрагентом дольщика, возникают, и заинтересованная сторона обращается в юрисдикционные органы с требованием об их разрешении, когда подлежащий передаче дольщику объект (скажем, квартира) уже физически существует в завершенном или не вполне завершенном строительством виде. До этого проблемы объекта как индивидуально определенного, как правило, не возникает.

Следует заметить, что судебно-арбитражная практика не испытывает затруднений и у судов не возникает проблем, связанных с признанием обязательства долевого строительства индивидуально-определенным²⁰. Другое дело – точное применение норм об исполнении, точнее, о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь. Этот вопрос рассматривается ниже.

Заключительной стадией динамики всякого обязательственного правоотношения, в том числе обязательства долевого участия в строительстве, является исполнение обязательства в соответствии с его содержанием, т.е. совершение действий, являющихся предметом обязательства. В этом выражается одно из важнейших требований, которому должно соответствовать исполнение (исполнение в натуре). Роль права и прежде всего обязательственного права состоит в обеспечении реализации указанного требования. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в немалой степени гарантия исполнения в натуре, в том числе путем применения принудительных мер, зависит от того, как определен предмет обязательства – в качестве индивидуального (индивидуализированного) или родового. Дело в том, что механизмы обеспечения исполнения в натуре этих обязательств различные. Принудительное исполнение в натуре родовых обязательств, в том числе обязательств по передаче вещей в собственность, практически исключается: ни материальный, ни процессуальный закон не предусматривают соответствующих способов и средств.

Напротив, в отношении индивидуальных обязательств, предусматривающих передачу вещи в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, установлен действенный механизм, направленный на обеспечение в случае необходимости принудительного исполнения в натуре, однако должник, обязанный передать определенную вещь, по существу, обладает ограниченными возможностями исполнения в натуре: вследствие гибели вещи наступает невозможность исполнения, так как замена предмета договора «аналогичной» вещью