Содержание Введение 7 Глава I. Виды договоров 10

Вид материала

Реферат

Содержание 1.1 публичные договоры.

Подобный материал:

• Контрольная работа по Гражданскому праву ч. 1 тема: "Содержание договора и подразделение, 234.56kb.
• План Понятие и виды гражданско-правовых договоров > Понятие договора > Виды гражданско-правовых, 335.76kb.
• План введение Глава Обратная сила действия международных договоров по авторскому праву., 459.48kb.
• Автор Горбань Валерий (соsmoglot). Украина Парадигма мироздания. Содержание: Глава, 163.17kb.
• План. Введение. Глава I виды чувств и развитие их у детей младшего школьного возраста., 225.16kb.
• Содержание Введение Глава Сущность, методы и виды финансового планирования на предприятии, 703.16kb.
• Научно-исследовательская работа студентов и пути её совершенствования Оглавление: Введение, 219.43kb.
• Содержание Введение 4 Глава, 849.58kb.
• Содержание: Введение Глава, 143.42kb.
• Содержание Введение Глава, 323.27kb.

1.1 публичные договоры.

Статья 426 ГК называет публичным договор, заключенный коммерче­ской организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по ха­рактеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенная статья объединяет пять норм. Первая запрещает коммер­ческой организации при наличии соответствующих обстоятельств отказы­ваться от заключения договора. Вторая исключает возможность в случае отсутствия прямых указаний в законе и иных правовых актах оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора, в том числе и при определении цены и других условий заключенного договора. Третья норма предоставляет потребителю возможность обязать контрагента за­ключить с ним договор с помощью суда. Четвертая признает договорные условия, противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными. Наконец, пятая содержит специальные правила о возможности издания Правительст­вом Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для сторон публичного договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключе­ние представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве. Режим «публичных договоров» прямо противоположен режиму «свободы договоров», наиболее полно выражающему частно­правовые начала, составляющие основу гражданского права.

Публичный интерес отражается во многих гражданско-правовых нор­мах и за пределами ст. 426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государ­ство ко «вмешательству в частные дела». В ряде случаев цель вмешательства однозначна. Примером может служить п. 4 ст. 401 ГК, в силу которого ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательст­ва. Указанная цель связана с более общей - обеспечением нормального правопорядка в стране.

Возможны ситуации, при которых законодатель одной и той же нор­мой преследует различные цели публичного характера. Так, например, п. 1 ст. 349 ГК предусмотрел, что соглашение участников ипотечного обяза­тельства, устанавливающее возможность реализации залогодержателем своих прав, не обращаясь в суд, недействительно, если оно заключено до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Запрещая подобные соглашения, законодатель, на что уже в свое время обращалось внимание, исходил из необходимости защитить интересы зало­годателя, который в момент получения займа и до наступления предусмот­ренного договором срока его погашения является более слабым, нуждаю­щимся в защите контрагентом. Однако с момента наступления срока пога­шения долга взаимное положение сторон меняется, и оснований считать бо­лее слабой стороной залогодателя уже нет. А потому с указанного момента открываются возможности для подписания соответствующего соглашения.

Вместе с тем та же норма ст. 349 ГК одновременно обеспечивает и другую цель: она охраняет интересы третьих лиц - всех других, помимо залогодержателя, кредиторов залогодателя. Имеется в виду, что их интере­сы могут пострадать от того, что обращение взыскания на имущество зало­годателя будет произведено без судебной проверки оснований и порядка обращения взыскания на находящееся в залоге имущество должника и тем самым к моменту, когда наступит их очередь, подлежащая выплате доля окажется меньшей.

Таким же многоцелевым является вмешательство государства и при публичном договоре. В данном случае на первый план выступает все та же цель - защиты слабой стороны. Имеется в виду, что в условиях рыночного хозяйства все участники предполагаются занимающими одинаковую в эко­номическом смысле позицию. В этом случае в силу особенностей соответ­ствующих договорных моделей в нормально насыщенном рынке более сильными являются обычно позиции не того, кто предлагает товары, рабо­ты и услуги, а его контрагента - покупателя или заказчика. Иная ситуация складывается в случае, когда потребитель - экономически более слабая сторона, нуждаясь в товарах, работах и услугах, обращается за ними к то­му, кто занимает заведомо экономически более сильные позиции на рынке, -к коммерческой организации. Уравнять положение обеих сторон законода­тель может только одним путем: создав те односторонние гарантии, кото­рые предоставляет потребителю ст. 426 ГК.


В подтверждение именно этой цели указанной статьи можно обра­титься к ее происхождению. Принято относить ст. 426 ГК к числу новелл Кодекса. И это верно в том смысле, что ни ГК 22, ни ГК 64 соответствую­щей статьи не знали, как не знали и самого термина «публичный договор». Однако ряд норм, о которых идет речь, к моменту принятия ГК уже дейст­вовали, при этом в актах, посвященных правам потребителей¹.

Прежде всего имеется в виду Закон РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей»². Объявленная Законом цель его введения состояла в регулировании отношений с потребителями, установлении их прав на при­обретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также на определение меха­низма реализации этих прав. Аналогичную направленность имели, напри­мер, и Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 8 июня 1993 г.³ В этом акте, в частности, было впервые установлено, что условия договора или иного документа, которым оформляется заказ, ущемляющие права по­требителей по сравнению с предусмотренными Законом РФ «О защите прав потребителей» и Правилами, признаются недействительными, а также и то, что, если в результате применения условий договора, ущемляющих права потребителя, у последнего возникли убытки, они подлежат возмеще­нию исполнителем в полном объеме, включая и убытки, причиненные на­рушением прав потребителя на свободный выбор видов услуг (работ).

Еще одним предшественником норм о публичном договоре были Пра­вила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольствен­ных товаров, утвержденные Постановлением Совета Министров - Прави­тельства РФ от 8 октября 1993 г.¹ Среди норм Правил, которые были пол­ностью или частично воспроизведены или по крайней мере отражены впо­следствии в ст. 426 ГК, можно указать на такие: товары должны продавать­ся всем гражданам на общих основаниях; предоставление льгот допустимо лишь отдельным категориям населения при наличии на этот счет указаний в законодательстве; запрещено обусловливать продажу одних товаров обя­зательным приобретением других и др. Применительно к вопросам о форме и порядке ответственности, порядке обмена непродовольственных товаров

и ряду иных содержались отсылки к Закону РФ «О защите прав потребите­лей». В Правилах особо выделялся порядок продажи конкретных групп товаров (ткани, одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых товаров и т.п.). Правда, ряд норм Правил на аналогичный товар (ограничение прода­жи товаров в одни руки, обязанность иметь на видном месте жалобную книгу и др.) уже к моменту их принятия могли рассматриваться как явный анахронизм.

Менее откровенной, чем особая защита прав потребителей, но вместе с тем весьма значимой является другая направленность все той же ст. 426 ГК. Речь идет о создании гарантий функционирования свободного рынка и, что особенно важно, о борьбе с монопольными тенденциями, а равно о раз­витии на рынке свободной конкуренции. Подтверждением наличия этого второго направления в рассматриваемой статье ГК может служить воспро­изведение в ней наряду с нормами, посвященными защите потребителей, правил, содержащих положения антимонопольного законодательства или по крайней мере близких к ним по целям. В подтверждение можно сослать­ся на ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической дея­тельности на товарных рынках». В этой статье в числе действий, которые могут иметь результатом ограничение конкуренции и/или ущемление инте­ресов других хозяйствующих субъектов, либо физических лиц, либо опре­деленной группы лиц, выделены такие, как навязывание контрагенту усло­вий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету дого­вора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав), включение в договор дискриминирую­щих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по срав­нению с другими хозяйствующими субъектами, согласие заключить дого­вор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, нарушение преду­смотренного нормативными актами порядка ценообразования, установле­ние монопольно высоких (низких) цен, сокращение или прекращение про­изводства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства¹.

Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ог­раничению и пресечению монополистической деятельности и недобросове­стной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют па­раллельно со ст. 426 ГК. Эта последняя содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил - такие, как возможность возбужде­ния спора, направленного на связывание другой стороны заключить дого­вор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений ст. 426 ГК, и др. Соответствующие гарантии имеют юридическую силу лишь применительно к отношениям, которые укладываются в рамки дейст­вия данной статьи. Это обстоятельство весьма важно иметь в виду потому, что границы указанных актов, с одной стороны, и ст. 426 ГК - с другой, не совпадают. Статья 426 ГК имеет более узкую сферу действия в то время,, как по отношению к законодательству об охране прав потребителей преде­лы действия норм об охране потребителей оказываются более широкими или, наоборот, более узкими. А это означает, что по отношению к нормам специального антимонопольного законодательства, которые не укладыва­ются в сферу действия рассматриваемой статьи, гарантии, содержащиеся в этой последней, не действуют. Возможна и прямо противоположная ситуа­ция.

Вынесенный за скобки общий правовой режим публичных договоров в том виде, в каком он регламентируется в ст. 426 ГК, охватывает право потребителя требовать от своего будущего контрагента заключения с ним договора, условия которого, и в частности цена товаров, работ и услуг, должны быть одинаковыми для всех потребителей, кроме случаев, когда в установленном порядке им предоставлены определенные льготы. При этом имеется в виду, что такие льготы, во-первых, должны предоставляться не отдельным лицам, а отдельным категориям лиц (инвалидам, участникам войны, многодетным семьям и т.п.) и, во-вторых, должны быть предусмот­рены нормативными актами в форме закона, указа Президента РФ или по­становления Правительства РФ.

Перечисленным правам потребителей корреспондирует обязанность соответствующих организаций не проводить какой-либо дискриминации среди потребителей ни при решении вопроса о заключении договора, ни при определении его условий, ни в ходе исполнения договора.

Смысл ст. 426 ГК состоит исключительно в предоставлении льгот по­требителю, заведомо не распространяя их на его контрагента. По этой при­чине при рассмотрении дела по иску предприятия связи общего пользова­ния о понуждении Всероссийской телерадиокомпании заключить договор Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подчеркнув, что данный до­говор действительно является публичным, вместе с тем отметил, что при­менительно к такому договору соответствующим правом (требовать его заключения) обладает только сторона-потребитель услуг, но не та, которая их оказывает¹.

Статья 426 ГК предусмотрела Эффективный механизм действия указанных в ней мер. В частности, речь идет о том, что возможности для суда отказаться удовлетворитьсоответсвующий иск ограничены только одной ситуацией: Организация не имела возможности предоставить потребителю товары, оказывать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал заключить договор. При этом Постановление Пленумов №6/8 предусматривает, что на коммерческой организации лежит бремя доказы­вания отсутствия соответствующих возможностей². В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК при необоснованности уклонения стороны от заключения догово­ра с нее должны быть взысканы также причиненные потребителю убытки.

Постановление Пленумов № 6/8 разъяснило, что у потребителя есть еще одно важное право: в отличие от сторон во всех остальных договорах он вправе передать возникшее разногласие на рассмотрение судом, не ис­прашивая согласия контрагента.

Еще одной составной частью соответствующего механизма служит признание дискриминационных условий ничтожными, т.е. недействитель­ными с самого начала и независимо от судебного решения. При этом в за­висимости от характера того или иного условия возможны два варианта. Если, с точки зрения потребителя условие, о котором идет речь, не является необходимым, следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК, считая договор действующим без указанного условия. Иное дело в случаях, когда без соответствующего условия договор существовать не может. Тогда на­чинают действовать общие правила, относящиеся к рассмотрению преддо­говорного спора, т.е. ст. 446 ГК.

Существует принципиальная особенность в разрешении таких преддо­говорных споров. Она состоит в том, что споры по условиям обычных гра­жданско-правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и то­гда, когда вторая сторона - коммерческая организация возражает¹.

Целый ряд льгот и преимуществ включен в публичный договор нор­мами Закона «О защите прав потребителей». Одна из них - возможность заявления потребителем на случай нарушения договора контрагентом тре­бований о возмещении причиненного этим не только имущественного, но и морального вреда (ст. 13). Указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве. По этой причине Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на то, что такое требова­ние может быть заявлено пассажиром воздушному транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс права на возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто¹.

Статья 426 ГК содержит общие положения о публичных договорах. Закрепленные в ней исходные начала конкретизируются, детализируются и развиваются в отдельных типах, видах или подвидах договоров, относимых к числу публичных. Это сделано как в ГК (примером могут служить, в ча­стности, параграфы, посвященные розничной купле-продаже и бытовому обслуживанию), так и в ряде других правовых актов, в том числе принятых после вступления в силу ГК. Например, в Правилах оказания услуг обще­ственного питания' предусмотрено, что исполнитель не вправе навязывать потребителю дополнительные виды услуг, предоставляемых за плату, от­дельно от услуг общественного питания. Потребителю предоставляется право в любое время отказаться от оказанной им услуги, ограничившись оплатой исполнителю фактически понесенных расходов. Он также вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных в связи с наруше­нием сроков начала и (или) окончания услуг, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок и др.

Введение специального режима для публичных договоров требует ус­тановления достаточно определенных границ рассматриваемого понятия.

Четвертый раздел ГК («Отдельные виды обязательств») в ряде случаев прямо называет соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего пользо­вания (п. 2 ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК), хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК), хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), а при определенных условиях - договоры банковского вклада (п. 2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК).

Однако следует учитывать, что ст. 426 ГК вначале определяет призна­ки, необходимые и достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование договора опреде­ленного типа, вида и подвида публичным не является обязательным усло­вием применения данной статьи. Подобное указание может иметь само­стоятельное значение только в случае, когда законодатель стремится огра­ничить рамки договора, на который распространяется ст. 426 ГК. Приме­ром может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным при­знается только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчи­ка выступает гражданин, или п. 1 ст. 919 ГК, признающий публичным за­ключенный ломбардом договор, в котором предметом служат вещи, при­надлежащие гражданам.

Утверждены Постановлением Совета Министров Российской Федерации 15 августа 1997 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 34. Ст. 3980.


Таким образом, публичным является любой договор, который удовле­творяет признакам, указанным в ст. 426 ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином право­вом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулирован­ный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким. В этой связи интерес представляет договор банковского счета. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных до­говоров. Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком для счетов данного вида. Установлено, что банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствую­щих операций предусмотрено законом, учредительными документами бан­ка и выданной ему лицензией. Приведенное правило не действует только в случаях, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности при­нять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 2 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст. 426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст. 426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоста­вить потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволя­ет, казалось бы, с учетом самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета прийти к выводу о пуб­личном характере соответствующего договора. Но если бы договор банков­ского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказы­ваемых банком услуг и другие условия соответствующего договора долж­ны были бы быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться ни­чтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете по поводу природы банковского счета и возможности отнесения его к публичным

договорам есть основания прийти к иному выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публично­го договора. Имеется в виду, что открытие счета производится «на услови­ях, согласованных сторонами». Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых дого­воров действует принцип «свободы договоров».

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав по­требителей» (имеется в виду редакция постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав по­требителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению¹.

ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятель­ности счел необходимым распространить соответствующий режим в пол­ном объеме лишь на договоры банковского вклада, при которых вкладчи­ками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 919). Одна­ко само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности примене­ния этой статьи.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование догово­ра об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст 426 ГК в качестве примера публичной дея­тельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснаб­жение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основа­ния для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потреби­тель и коммерческая организация.


Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражда­нина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключи­тельно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в каче­стве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные ре­шения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подра­зумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соот­ветствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в каче­стве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выпол­няются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независи­мо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потре­бителя гражданин или также и юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характе­ризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятель­ности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производ­ственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граж­дан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких право­вых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения пра­вил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую дея­тельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что если бы правила о пуб­личных договорах распространялись только на них, коммерческие организа­ции тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на по­следних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.


К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами по­требителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по ро­ду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.

Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разреше­ния (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица».

Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения при­веденной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости под­твердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к чис­лу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди проче­го, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуще­ствлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг¹. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организа­ций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).

При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерче­ской организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках дея­тельности, о которой идет речь. В литературе подчеркивалось, что «ст. 426

Гражданское право. Т I. СПб., 1996. С. 442.


ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах»¹. Это указание несомненно справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например, правилу о специальной право­способности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предпри­ятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например бан­ках).

ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства РФ на из­дание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3 ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы приме­нения правительственных актов. В отличие от общего для всего граждан­ского права указания относительно компетенции Правительства РФ - то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных зако­нов, указов Президента РФ - ст. 426 ГК допускает издание тех же прави­тельственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено выше­стоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким обра­зом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. По­требность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодате­ля к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обяза­тельные нормы.

В самом Гражданском кодексе в главах и параграфах, посвященных договорам, которые могут быть отнесены к «публичным», содержатся по­ложения, предусматривающие возможность или необходимость издания правительственных актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и п. 3 ст. 730 ГК допускают применение к договорам розничной купли-продажи и соответственно бы­тового подряда законов о защите прав потребителей и иных правовых ак­тов, принятых в соответствии с ними. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 784 ГК, посвященном договору перевозки.

В последние годы Правительство РФ приняло ряд укладывающихся в рамки ст. 426 ГК актов. Речь идет, в частности, о Правилах, посвященных оказанию различных по характеру услуг. Для актов, принятых до вступления в силу ГК, правовым основанием служила ст. 1 Закона «О защите прав потребителей». В ней предусмотрено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК, федеральными законами и правовыми актами РФ, при этом Правительство Российской Федерации не вправе по­ручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, со­держащие нормы о защите прав потребителей. Указанное положение со­храняет свое значение и теперь, служа дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.

Большая часть Правил, о которых идет речь, была принята Правитель­ством (Советом Министров РФ) до принятия ГК, в основном в 1994 г. Не­которые из Правил приняты уже в соответствии с ГК. Примерами могут служить Правила предоставления платных медицинских услуг населению¹, Правила предоставления услуг междугородной и международной теле­графной связи², Правила продажи новых автомототранспортных средств³, Правила предоставления гостиничных услуг и Правила бытового обслу­живания населения в Российской Федерации и др.

Правила, издаваемые в описанном порядке, включают наряду с диспо-зитивными также императивные нормы. Последние, как следует из п. 4 ст. 426 ГК, необходимо безусловно учитывать сторонам. Соответственно в силу п. 5 все той же ст. 426 ГК условия договоров, противоречащие указан­ным нормам, признаются ничтожными. Поскольку, на это уже обращалось внимание, ст. 426 ГК допускает включение в закон или иной правовой акт норм, отличных от тех, которые запрещают коммерческой организации (индивидуальному предпринимателю) оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора, акт, издаваемый в соответствии с ГК или принятым в его развитие законом, может смягчить указанный запрет, ограничить его или полностью от него отказаться. Что же касается запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим при формулировании условий договора, то в этом случае на долю правил остается только одна возможность: предоставить определенные льготы оп­ределенным потребителям.

ГК допускает возможность в предусмотренных в нем случаях издания регулирующих публичные договоры Правил и за пределами правовых ак­тов. Имеются в виду, в частности, принятые в соответствии с транспорт­ными уставами и кодексами правила перевозки (п. 2 ст. 784 ГК). Так, в си­лу ст. 102 Воздушного кодекса должны соблюдаться при выполнении воз­душных перевозок пассажиров, грузоотправителей и грузов федеральные авиационные правила, принимаемые в силу ст. 2 Кодекса в порядке, опре­деляемом Правительством РФ.