Висновок на проект кримінально-процесуального кодексу України №3456-д від 18 листопада 2005 р
| Вид материала | Кодекс |
- Положення про автоматизовану систему документообігу суду, 196.06kb.
- Пленум Верховного Суду України (далі Пленум всу) в постанові Про практику застосування, 122.63kb.
- 12. 00. 09 кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова, 67.92kb.
- Кримінально-процесуальний кодекс України, 3072.32kb.
- Президента України Віктора Януковича Андрій Портнов: Ухвалення нового Кримінально-процесуального, 429.21kb.
- Нституції України та Кримінально-процесуального кодексу України (далі кпк) Верховний, 278.55kb.
- Методичні рекомендації аудиторам на випадок залучення їх до процесуальних дій в якості, 105.83kb.
- Щодо узагальнення проблематики визначення меж касаційного перегляду судових рішень, 231.69kb.
- Безправний свідок, 57.3kb.
- Експертний висновок, 193.57kb.
Із цієї статті (ч. 2) та ст. 66 неясно, що мається на увазі під мировою угодою у кримінальному провадженні.
До глави 52
Загальне зауваження
Навряд чи належно обґрунтованим можна визнати положення про те, що допит неповнолітнього та пред'явлення йому матеріалів справи проводяться за участю: батьків або законних представників неповнолітнього, захисника (ч. 1 ст. 491, ст. 494, 498) і педагога чи психолога (ст. 495):
1) присутність захисника має виключати необхідність присутності законного представника;
2) неясно, чому у такому складі не проводити усі передбачені КПК слідчі дії з неповнолітнім, а лише дві з них.
До ст. 490
Положення ч. 1 ст. 490 суперечить ст. 52. Крім того, з нього неясно, то з якого ж моменту захисник допускається до участі у справі?
До ст. 495
Цю статтю перед словом “педагога” пропоную доповнити словом “спеціаліста–”. З цього має стати зрозумілим справжній процесуальний статус педагога та психолога. Частину 2 слід також доповнити перед словом “їхнє” словами “їхні обов'язки та права, передбачені ст. 70 цього Кодексу та”.
До ст. 496
У ч. 1 після слова “слідчого” пропущене слово “прокурора” (див. ч. 3 цієї ж статті).
До ст. 498
Положення, аналогічне положенню ч. 2 ст. 498, необхідно включити також і до ст. 292.
До ст. 499
Із правила, визначеного у цій статті, мають бути зроблені винятки. Наприклад, немає сенсу розглядати в закритому судовому засіданні справи про злочини, вчинені неповнолітніми, якщо на момент їх розгляду вони вже стали дорослими.
До ст. 502
Друге речення ч. 1 ст. 502 суперечить положенням КК України і має бути вилучене. Тим більше, що воно може стосуватися і тяжких та особливо тяжких злочинів.
До глави 53
Загальне зауваження
Ця глава визначає положення, які не є предметом КПК. Тому вона повинна бути вилучена.
До глави 54
Загальне зауваження
“Суспільно небезпечні діяння та злочини неосудних осіб” – нонсенс. Такі особи не вчинюють злочини, оскільки не є суб'єктами злочину. Так само вони не вчинюють суспільно небезпечних діянь. Вони вчинюють кримінально карані (або кримінально протиправні) діяння.
Усі формулювання у цій главі треба змінити.
До ст. 510
Положення цієї статті слід узгодити з положеннями пунктів 5, 6, 8 ч. 1 ст. 146, які згадують обставини, що також мають встановлюватися і у справах про кримінально карані діяння, вчинені неосудними особами. Так, якщо буде встановлено, що певні обставини виключають кримінальну відповідальність особи (скажімо, крайня необхідність), то не може бути і мови про застосування примусових заходів медичного характеру.
До ст. 512
Положення ч. 1 ст. 490 суперечить ст. 52 проекту.
До ст. 517
Пункт 2 ч. 1 ст. 517 пропоную виключити через його юридичну некоректність. КК України не передбачає такої підстави звільнення від кримінальної відповідальності. До того ж будь-яке діяння, визнане злочином, є суспільно небезпечним.
До глави 55
До ст. 523
1. У ч. 3 цієї статті визначені не усі види таємниць, що охороняються законом, передбачені чинним законодавством. Наприклад, не згадується лікарська таємниця, таємниця вчинення нотаріальних дій тощо.
2. Однаково мають охоронятися конфіденційна інформація, що є власністю держави і конфіденційна інформація, що є власністю інших суб'єктів.
Те саме стосується і ч. 1 ст. 526.
3. Питання, визначені у цій статті, повинні впливати і на питання щодо підвідомчості справ органам дізнання. Адже не усі ці органи, визначені у ст. 41, мають режимно-секретні підрозділи.
До глави 56
До статті 527
Цією статтею учасникам судового розгляду надається право на апеляційне оскарження судових рішень. Враховуючи, що ст. 527 є загальною для глави 56 проекту, в ній доцільно зазначити, що таке оскарження можливе лише до набрання цими рішення законної сили. У зв’язку з викладеним пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 527 бажано доповнити словосполученням “які не набрали законної сили”.
До статті 529
1. В частині 6 цієї статті слова і цифри “частиною четвертою статті 268” потрібно перенести і викласти після слова і цифр “статті 139”, оскільки в ч. 4 ст. 268 йдеться про апеляцію прокурора на постанову судді апеляційного суду, а не на постанову слідчого судді.
2. В ч. 6 слова і цифри “частиною четвертою статті 116” потрібно виключити, оскільки ч. 4 ст. 116 передбачає оскарження особою свого затримання до слідчого судді, а не оскарження постанови цього судді.
До глави 58
До статті 566
Вказана стаття має назву “Суд касаційної інстанції”. Але вона носить бланкетний характер, суд касаційної інстанції не називає і відсилає до Закону України “Про судоустрій України”, в якому треба шукати, які ж суди є касаційними.
Такий підхід є помилковим, непослідовним, а існування такої норми створить певні незручності при практичному її застосуванні. Адже інші види судів судової системи (місцеві, апеляційні) із визначенням їх підсудності в проекті визначені в ст. ст. 318, 319, 537 проекту. Статтями 587–589 проекту визначено, який суд здійснює провадження у зв’язку з винятковими обставинами. А для вияснення питання про те, який суд є судом касаційної інстанції та його повноважень потрібно звертатися до іншого закону.
До статті 570
В частині 3 цієї статті словосполучення “до розгляду призначає касаційний суд” доцільно перенести із кінця речення і зазначити після слова “подання”.
До статті 572
Положення ч. 2 цієї статті: а) сприяють безпідставному затягуванню касаційного розгляду справи, по якій вирок чи постанова про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру залишені без зміни чи змінені, принаймні на строк не менше трьох місяців і б) не узгоджуються з вимогами ст. 574 проекту.
Якщо відразу після набрання вироком, постановою законної сили буде подана касаційні скарга чи подання і питання про допуск справи до касаційного розгляду згідно ч. 1 ст. 572 має бути вирішено не пізніше одного місяця з дня надходження скарги, подання в суд, то незрозуміло, навіщо ж у цьому випадку тримати справу в касаційному суді буз руху до закінчення строку на касаційне оскарження (не менше 2 місяців) (?). Логічним буде призначати справу до розгляду з обов’язковим повідомленням про це учасників судового розгляду, як це і вимагає зробити ч. 1 ст. 574 проекту.
У зв’язку з викладеним частину 2 ст. 572 доцільно взагалі виключити (вона майже повністю повторює текст частини 1) або викласти в такій, наприклад, редакції: “З прийняттям рішення про допуск справи до касаційного розгляду, суд призначає справу до касаційного розгляду з обов’язковим повідомленням про це учасників судового розгляду”.
До глави 61
Загальні зауваження
1. Назви судів, вжиті у цій главі (“районний (міський) суд” тощо), треба привести у відповідність до чинного законодавства.
2. Статті 618–5124 щодо реабілітації варто виділити в окрему главу, оскільки їх предмет є вельми специфічним.
До статті 600
1. В пункті 4 цієї статті після цифр “47” доцільно включити слово і цифри “стаття 85”, оскільки ст. 85 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачає звільнення від покарання засуджених військовослужбовців за хворобою.
2. В пункті 5 цієї статті цифри “77” потрібно виключити, оскільки ст. 77 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентує питання щодо праці засуджених військовослужбовців.
До ст. 603
Ця стаття суперечить ст. 74 КК України і має бути виключена з проекту: такі підстави відстрочки виконання вироку КК України не передбачає, а в його ч. 1 ст. 74 вказано, що “звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м'яким, а також пом'якшення призначеного покарання... може застосовуватися тільки... у випадках, передбачених цим Кодексом”.
До ст. 604
Слово “пом'якшення” у цій статті треба замінити словами “зниження міри” (відповідно до ст. 74 КК України).
До статей 606 і 608
1. Слова “хронічна душевна” і “душевна” треба замінити словом “психічна” (відповідно до КК України).
2. У ч. 3 ст. 606 слова “у всіх випадках виносить” треба замінити словами “може винести” (див. ст. 84 КК України).
До ст. 613
Ця стаття суперечить ст. 130 проекту, згідно з якою “для проведення слідчих дій особа може бути доставлена до органу дізнання чи досудового слідства та триматись у місцях тимчасового тримання затриманих, але не більше п’яти діб”.
Ця стаття суперечить також ст. 32 і 238 проекту, згідно з якою тільки прокурор може винести постанову про етапування.
До ст. 615
1. Помилково зроблено відсилання до ст. 89 проекту (напевно, мається на увазі ст. 91).
2. Ч. 4 ст. 615 суперечить іншим статтям проекту та чинному законодавству: відмова судді зняти судимість, напевно, може бути оскаржена в апеляційному порядку.
До ст. 616
Частина 1 повторює положення ст. 86 КК, що недоцільно.
До ст. 617
1. У ч. 1 не врахована зміна нумерації пунктів ст. 106 Конституції України.
2. У ч. 4 не враховано визначення у ст. 6 терміну “близьки родичі”.
До статті 618
Пункт 3 частини 5 цієї статті доцільно виключити:
1) якщо врахувати зауваження до п. 2 ч. 1 ст. 359 проекту щодо некоректності закриття провадження у справі у зв’язку з відмовою прокурора в судовому засіданні від обвинувачення. Окрім того, по справам приватно-публічного і публічного обвинувачення потрібна відмова від обвинувачення не тільки прокурора, але ще й потерпілого, проте ця обставина не вказана в п. 3 ч. 5 ст. 618;
2) провадження у справах приватного обвинувачення закривається у зв’язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим і це не є свідченням того, що в діях обвинуваченого не було складу злочину чи події злочину. Таким чином, надавати обвинуваченим право на реабілітацію по таким справам просто не коректно.
Отже, суб’єктивний фактор, яким є відмова прокурора від обвинувачення і примирення потерпілого з обвинуваченим по вказаним категоріям кримінальних справ, не може бути підставою для реабілітації підсудних, якщо стосовно них закривається провадження у справах.
До глави 63
До ст. 630
1. Напевно, у цій статті або у ст. 6 проекту треба прямо визначити, що під дипломатичним імунітетом у ст. 630 КПК розуміється: імунітет від кримінальної відповідальності, імунітет від затримання і взяття під варту (арешту), імунітет від дачі показань, а також імунітет від обшуку, виїмки і накладення арешту на документи і майно.
2. У цій статті враховані не усі категорії осіб, що мають імунітет згідно з міжнародними договорами України.
До ст. 631
1. Напевно, у цій статті або у ст. 6 проекту треба прямо визначити, що під особистою недоторканністю згідно з міжнародними договорами України, які визначають привілеї та імунітети певних осіб, розуміється їх право на імунітет щодо взяття під варту (арешту) і затримання у будь-якій формі.
2. У цій статті враховані не усі категорії осіб, що мають особисту недоторканність згідно з міжнародними договорами України.
3. Згідно з ст. 42 Віденської конвенції про консульські зносини, у випадку арешту або затримання будь-якого працівника консульського персоналу, або порушення проти нього кримінальної справи держава перебування негайно повідомляє про це главу консульської установи. Якщо останній сам піддається таким заходам, держава перебування повідомляє про це державу, яку він представляє, через дипломатичні канали. Подібних правил щодо інших осіб, які користуються дипломатичним імунітетом, міжнародними договорами України не передбачено.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 114 і ч. 2 ст. 131 КПК, якщо затриманий є іноземним громадянином або особою без громадянства, яка постійно проживає в іншій країні, про його затримання протягом доби повідомляється через Консульське управління МЗС України місцева консульська установа цієї держави або, за відсутності такої установи, дипломатичне представництво цієї держави, а якщо такою особою є підозрюваний, обвинувачений, підсудний, то повідомлення про взяття під варту в трьохденний термін надсилається до Консульського управління МЗС України, а на прохання підозрюваного, обвинуваченого йому повинно бути надано можливість мати зв’язок із місцевою консульською установою чи дипломатичним представництвом держави, громадянином або жителем якої він є.
До ст. 632
У ст. 632 не згадуються глави, члени і персонал представництв іноземних держав у міжнародних організаціях та посадові особи цих організацій, про яких йдеться у п. 8 ст. 630. Разом з тим, відповідно до міжнародних договорів України вони також користуються імунітетом від кримінальної відповідальності.
До ст. 633
У цій статті враховані не усі категорії осіб, що мають імунітет від дачі показань згідно з міжнародними договорами України.
До ст. 634
1. Положення про недоторканність відповідних приміщень, архівів, документів і листування передбачені не тільки конвенціями про дипломатичні зносини, про спеціальні місії і про консульські зносини, на основі приписів яких побудовані норми ст. 634 проекту. Аналогічні положення містяться і в інших міжнародних договорах України.
2. Із ч. 1 ст. 634 випливає, ніби доступ у жилі приміщення зазначених у ній осіб може бути здійснено без дозволу суду. Це суперечить Конституції України, Європейській конвенції з прав людини, а також іншим положенням проекту.
3. Із ч. 7 не зовсім ясно, хто саме може бути представником Міністерства закордонних справ України – будь-яка посадова особа МЗС України чи особа, якій у встановленому законодавством України порядку доручено бути присутньою при проведенні процесуальних дій. Чим має визначатися цей порядок?
До глави 64
До ст. 638
Положення ч. 1 цієї статті термінологічно не уніфіковані зі ст. 642–656.
До Прикінцевих положень
1. Пропоную перенести набрання чинності Кодексом не раніше як на 1 січня 2008 року.
2. Підпункти 1 і 3 пункту 15 містять повтор (щодо пропозицій стосовно Державного фонду відшкодування збитків).
Крім викладених вище, є й деякі інші зауваження та пропозиції до законопроекту. Але і викладених цілком достатньо для того, щоб дійти такого узагальнюючого висновку:
проект Кримінально-процесуального кодексу України (№ 3456-Д від 18 листопада 2005 р.) потребує значного доопрацювання, у т.ч. у багатьох концептуальних питаннях (які стосуються, зокрема, ролі, місця і повноважень основних суб'єктів кримінального провадження).
Переконаний, що єдиний спосіб, за якого можна усунути усі недоліки законопроекту – це скасувати попереднє рішення про його прийняття у першому читанні і відправити законопроект на доопрацювання з поданням на повторне перше читання.
[1] Наприклад, уявимо ситуацію: слідчий перебуває у відрядженні. У нього виникла необхідність провести обшук у житлі. Для того, щоб отримати дозвіл слідчого судді за місцем розташування житла, слідчому треба повернутися до місця провадження слідства і отримати згоду прокурора (адже навряд чи місцевий прокурор захоче надати таку згоду), аж потім звертатися до слідчого судді за місцем розташування житла чи за місцем провадження слідства. Під час обшуку виявилось, що обвинувачений має ще одне житло у цьому ж місті. Знову слідчому треба повертатися до міста провадження слідства за отриманням дозволу прокурора тощо... При цьому слідчий суддя, розглядаючи це питання, щоразу може викликати прокурора до себе (у ч. 3 ст. 262 передбачено, що слідчий суддя “за необхідності вислуховує прокурора”, а не слідчого).
[2] Конвенція Ради Європи про захист навколишнього середовища за допомогою кримінального права (1998) до території держави прямо прирівнює борт корабля чи повітряного судна, яке зареєстроване на території Сторони або ходить під її прапором. Національне законодавство різних європейських держав до території у контексті матеріального та/або процесуального кримінального права відносить, крім власне території держави, також: повітряне, морське чи річкове судно чи інший плавучий засіб, зареєстровані у даній державі, якщо міжнародною угодою не визначене інше (Латвія і Польща); зареєстровані в Естонії судна чи повітряні судна, незалежно від місцезнаходження судна чи повітряного судна (Естонія); територіальні води, повітряний простір республіки, військове морське чи повітряне судно (Молдова); австрійський корабель чи повітряне судно, де б вони не перебували (Австрія); морське чи повітряне судно, яке правомірно слідує під прапором чи пізнавальним знаком ФРН (Німеччина); морські судна і літальні апарати, належні їй, де б вони не перебували, крім тих, на які поширюється дія територіального закону іноземної держави (Сан-Марино); територіальні і внутрішні води; відповідний повітряний простір; резиденції албанських дипломатичних і консульських місій; судна під албанським прапором; літальні апарати військової і цивільної авіації (Албанія); шведський корабель чи літак; корабель чи літак, який виконує регулярні торгові рейси між пунктами призначення, розташованими в Швеції, Данії, Фінляндії, Ісландії чи Норвегії; район, де розташовано підрозділ збройних сил Швеції (Швеція); будь-яка споруда чи комплекс, розміщені у норвезькій частині континентального шельфу, які використовуються для розвідки, використання чи зберігання морських природних родовищ, а також пов’язаний з ними комплекс для транспортування нафтових ресурсів; зона безпеки навколо цих споруд і комплексів; норвезьке судно, включаючи бурову платформу, у відкритому морі; норвезьке повітряне судно поза територією, яка перебуває під юрисдикцією якої-небудь держави тощо (Норвегія).
[3] Так, у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи про становище потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу (R (85) 11, 28 червня 1985 р.) [ссылка скрыта] підкреслено, що мета системи кримінального правосуддя традиційно формулювалась, виходячи з відносин між державою і правопорушником, але робочий механізм такої системи іноді може збільшувати, а не полегшувати проблеми потерпілого. Тому треба звертати більше уваги на заподіяну потерпілому фізичну, психологічну, матеріальну і соціальну шкоду і розглянути заходи, які доцільно прийняти у зв'язку з цим для задоволення його потреб. Комітет міністрів рекомендував переглянути законодавство і практику з урахуванням, зокрема, такого:
- компенсація потерпілому може встановлюватися або у виді кримінальної санкції, або у виді заходу, що замінює таку санкцію, або додатково до такої санкції (пункти 10 і 11);
- уся важлива інформація, що стосується шкоди здоров'ю і збитків, заподіяних потерпілому, повинна представлятися суду для того, щоб він міг при винесенні рішення про вид і розміри покарання взяти до уваги: потребу потерпілого у компенсації; будь-яку вже здійснену компенсацію чи відшкодування з боку правопорушника або добровільні дії правопорушника з цією метою (п. 12);
- якщо компенсація призначається в якості кримінальної санкції, вона повинна виконуватись аналогічно виконанню штрафів і мати переважну силу перед іншими фінансовими санкціями, застосованими до правопорушника. В усіх інших випадках потерпілому повинна надаватись максимальна допомога в одержанні грошей (п. 14).
Аналогічні положення містяться у Рекомендаціях по політиці боротьби зі злочинністю в Європі, що змінюється (№ R (96) 8 від 5 вересня 1996 р.) [Уголовное право. – 1999. – № 4. – С. 86–94].
Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою (ООН, 1985) [Права людини і професійні стандарти для працівників правоохоронних органів в документах міжнародних організацій. – К.: Сфера, 2002. – С. 176–178] рекомендує державам включити до своїх законів реституцію як одну із заходів покарання. У Міжнародній конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму (1999) [Закони України. Міжнародні договори України. Том 14. – К.: Верховна Рада України, Інститут законодавства, 1998. – С. 165–170] міститься припис, згідно з яким кожна держава має створити механізми, за допомогою яких кошти, отримані в результаті конфіскації, використовувалися б для виплати компенсації жертвам цих злочинів або членам їхніх сімей.
[4] У 2002 р. ЕКОСОР прийняла Резолюцію про основні принципи програм відновлювального правосуддя у кримінальних справах, якою рекомендовано всім країнам розвивати та впроваджувати такі програми у національне судочинство. Рекомендація РЄ про посередництво у кримінальних справах (1999) [Вестник восстановительной юстиции. – М., 2001. – Вып. 2. – С. 86–98], узагальнила існуючу практику медіації і закликала держави-члени РЄ сприяти розвитку і проведенню програм посередництва між потерпілим і правопорушником як загальнодоступну послугу.
Відповідно до Рамкового рішення Ради ЄС "Про місце жертв злочинів у кримінальному судочинстві" (2001), всі країни ЄС зобов’язані поширювати посередництво в кримінальних справах та забезпечувати прийняття до розгляду будь-якої угоди між потерпілим та правопорушником, досягнутої в процесі посередництва [Вестник восстановительной юстиции. М., 2002. – Вып. 4. – С. 72–77].
Відношення до застосування медіації мають й інші документи Ради Європи: Європейська конвенція про здійснення прав дітей (1996) [Збірка договорів Ради Європи. – К., 2000. – С. 455–465] закликає до більш широкого застосування системи медіації; Рекомендація про становище потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу (1985) [y.ru/humanrights/documents/document.w.132.shtml] пропонує державам-членам РЄ вивчити всі можливі плюси медіації і схем примирення; Рекомендація щодо спрощення кримінального правосуддя (1987) [y.ru/humanrights/documents/document.w.134.shtml] пропонує державам-членам переглянути своє законодавство з метою узаконювання способів позасудового врегулювання конфліктів; Рекомендація з проблем суспільної реакції на злочинність серед неповнолітніх (1987) [mo.ru/Seminars/03062003/Materials/Recomend87.doc] закликає держави переглянути законодавство і внести необхідні виправлення щодо розвитку спектра процедур медіації; у Рекомендації про Європейські правила щодо загальних санкцій і заходів (1992) [Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью. – М., 1998. – С. 123–124] йдеться про заходи, які є альтернативою позбавленню волі і сприяють реінтеграції правопорушника у суспільство (система медіації припускає такий результат). Рекомендація (1998) присвячена поширенню сімейної медіації (примиренню на рівні сім’ї) [Пояснительные заметки к Рекомендации № (99)19 // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 2. – М., 2001. – С. 91].
В Україні зазначені рекомендації поки що ігноруються.
[5] Практика разрешения конфликтов // und.org.ua/lib_law.shtml#eu.
[6] Землянська В. Вивчення досвіду Польщі у сфері медіації // Право України. – 2004. – № 3. – С. 137.