К. Л. Томашевский обучение студентов в юридической клинике практическим навыкам работы юриста учебное пособие

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6

Письменная консультация, подготовленная студентом:

1. На каком основании может уволиться О.?

Согласно ст. 40 Трудового кодекса (далее – ТК) работник имеет право расторгнуть трудовой договор, заключённый на неопределённый срок, предупредив об этом нанимателя письменно за один месяц. Поскольку в данном случае девушка работает по контракту (т. е. на основании срочного трудового договора), то уволиться по собственному желанию она не может.

Статья 41 ТК предусматривает, что срочный трудовой договор подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению работы по трудовому договору, нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора и по другим уважительным причинам. Факт нарушения законодательства о труде, коллективного или трудового договора устанавливается специально уполномоченным государственным органом надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде (в настоящее время это Департамент государственной инспекции Министерства труда и социальной защиты), профсоюзами и (или) судом. Таким образом, при наличии у О. хотя бы одного из перечисленных оснований, она может требовать досрочного расторжения с ней трудового договора.

Также Трудовой кодекс предусматривает возможность расторжения трудового договора (контракта) по соглашению сторон (ст. 37 ТК). Однако соглашение сторон предполагает наличие волеизъявления и работника, и нанимателя. Таким образом, в данном случае наниматель может и не согласиться на расторжение договора по соглашению сторон и его нельзя заставить.

2. Можно ли каким-нибудь образом избежать выплаты задолженности? В каком порядке будет взыскиваться задолженность по недостаче?

Согласно п. 18 Положения о коллективной (бригадной) материальной ответственности материальный ущерб, причиненный нанимателю, возмещается в полном объеме на условиях долевой ответственности путем распределения его между членами данного коллектива (бригады) пропорционально фактически проработанному времени за период от последней инвентаризации до дня обнаружения ущерба. Таким образом, если договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности заключён не был, то указанное распределение ущерба между всеми продавцами является незаконным. Разделение ущерба возможно при индивидуальной ответственности.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 404 ТК в случае, когда между работником и нанимателем заключён письменный договор о принятии на себя работником полной материальной ответственности за необеспечение сохранности имущества или других ценностей, переданных ему для хранения или для других целей (договор о полной материальной ответственности), работник несёт полную материальную ответственность в полном размере ущерба, причинённого по его вине нанимателю. При этом работники, которые несут полную материальную ответственность обязаны доказать отсутствие своей вины в причинении вреда (ч. 5 ст. 400 ТК).

Трудовой кодекс предусматривает два порядка возмещения ущерба: добровольный и принудительный. Согласно ст. 401 ТК работник, причинивший ущерб, может добровольно возместить его полностью или частично (т. е. независимо от размера ущерба).

Если работник не возместил ущерб в добровольном порядке, то существует два варианта взыскания у него задолженности. Возмещение ущерба работниками в размере, не превышающем среднего месячного заработка, производится по распоряжению нанимателя путём удержания из заработной платы работника. При этом согласно ст. 108 ТК при каждой выплате заработной платы общий размер всех удержаний не может превышать 20 %, а в случаях, предусмотренных законодательством (отбывание исправительных работ, взыскание алиментов, возмещение ущерба, причинённого преступлением, возмещение вреда, причинённого жизни и здоровью – ст. 523 Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК), – 50 % заработной платы, причитающейся к выплате работнику (законодательством не предусмотрен случай удержания 50 % на основании соглашения в счёт возмещения ущерба). Поскольку сумма недостачи (440.000 руб.) в данном случае превышает заработок девушки (200.000 руб.), то данный порядок взыскания задолженности неприменим, и наниматель не вправе удерживать какую-либо сумму из её заработка. Если наниматель в нарушение данного порядка произвел удержание из заработной платы работника, то орган по рассмотрению трудовых споров (комиссия по трудовым спорам, суд) принимает по жалобе работника решение о возврате незаконно удержанной суммы (ч. 5 ст. 408 ТК).

В остальных случаях возмещение ущерба производится в судебном порядке. При этом следует отметить, что если наниматель выиграет дело о взыскании задолженности в 440.000 руб., то на основании ст. 125 ГПК на ответчика будет возложена обязанность возмещения всех понесённых истцом расходов по делу, в том числе и госпошлины (10 % цены иска, т. е. 44 тыс. руб.). С другой стороны, на основании ст. 409 ТК суд может с учётом степени вины, конкретных обстоятельств и материального положения работника уменьшить размер ущерба, подлежащего возмещению.

3. Имеет ли право наниматель не выдавать ей трудовую книжку и не подписывать обходной лист, пока не будет выплачена задолженность?

Согласно ч. 7 ст. 50 ТК при прекращении трудового договора наниматель обязан выдать трудовую книжку работнику в день увольнения (в последний день работы). За задержку выдачи трудовой книжки он несёт ответственность. В этом случае работнику выплачивается средний заработок за всё время вынужденного прогула, и дата увольнения при этом изменяется на день выдачи трудовой книжки (ст. 79 ТК). В этом случае следует в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня отказа нанимателя в выдачи копии приказа или трудовой книжки обратиться в суд за взысканием среднего заработка за всё время вынужденного прогула и изменением даты увольнения. Госпошлину при этом платить не надо.

В трудовом законодательстве не регулируются вопросы подписания обходного листа, даже само понятие «обходной лист» законодательство не упоминает. Поэтому разъяснить на этот счёт что-либо трудно. Мы считаем, что поскольку для взыскания ущерба установлен особый порядок, то наниматель не вправе не подписывать обходной лист по этому основанию.

4. Если О. не сможет выплатить задолженность, на каком основании её могут уволить?

П. 2 ст. 47 ТК устанавливает право нанимателя уволить работника, непосредственно обслуживающего денежные и материальные ценности, в случае совершения им виновных действий, если эти действия являются основанием для утраты доверия к нему со стороны нанимателя. Продавец относится к категории лиц, непосредственно обслуживающих денежные или материальные ценности. Среди действий, которые могут повлечь утрату доверия, может быть в том числе и допущение недостачи материальных ценностей.

Ответ подготовила

Студент-консультант Анна Жебрович

При подготовке к консультированию рекомендуется:

отграничить правовую информацию от неправовой. Клиент, как правило, делится всей информацией, которая, как ему кажется, имеет значение для разрешения его проблемы. Однако зачастую кроме правовой информации клиент перечисляет факты, которые могут не иметь юридического значения. И в данном случае важно выделить только юридически значимую информацию. Например, довольно распространенной категорией дел юридических клиниках, являются дела о возмещении имущественного ущерба, причиненного в связи с затоплением квартиры соседями. В данном случае к правовой информации следует отнести факт даты затопления; факт составления акта жилищно-эксплуатационой организацией; причина, по которой произошло затопление (либо небрежность соседей, либо авария коммуникационных сетей, входящих в коммунальную инфраструктуру жилого дома); акт оценки имущественного ущерба. Но в данном случае клиент, как правило, делится информацией, связанной также с межличностными отношениями. Например, клиент может указывать на склочный, скандальный характер соседей, на невозможность проживания в одном доме и так далее. Эта информация не будет иметь юридического значения для консультирования по делу о возмещении имущественного ущерба. Необходимость отграничения правовой от неправовой информации вызвана тем, что помочь клиенту, решить его проблему можно только установив ее, а это невозможно без выделения юридических фактов и «отсеивания» информации, которая не имеет правового значения;
уточнить и уяснить тексты законов и правовых норм; выбрать из них необходимые, соответствующие фактам и требованиям клиента. Студент постоянно должен помнить о том, что клиент сам решает свою проблему. Очень часто из-за отсутствия опыта, из-за неуверенности студент останавливается только на одном варианте решения проблемы клиента, который ему кажется наиболее приемлемым. Следствием этого является то, что студент как бы замыкается именно на этом варианте и в соответствии с выработанной им концепцией действует, забывая о требованиях клиента. Уже на этапе подготовки к консультированию необходимо помнить о концепции опоры на клиента, которая исходит из того, что клиенты лучше разбираются в экономических, социальных и психологических сторонах своих проблем, чем посторонний человек (в данном случае консультирующий студент-клиницист). Кроме того, она исходит из того, что поскольку любое решение той или иной проблемы сочетает в себе юридические и неюридические аспекты и соображения, клиент, как правило, в состоянии самостоятельно выбрать наиболее подходящее для него решение из ряда предлагаемых вариантов. Данный подход учитывает то, что эмоции и чувства клиента являются неотъемлемой, естественной частью решаемых проблем и их необходимо учитывать при предоставлении консультации. Наконец, данный подход основан на допущении, что большинство клиентов пытаются достичь целей законным путем и правовыми средствами. Преимуществом концепции опоры на клиента является то, что при этом значительно повышается вероятность выработки удовлетворительных решений.
определить пределы действия каждой из анализируемых норм и последствия их применения для данного клиента;
определить возможные процедуры, применительно к ситуации клиента;
просчитать возможные материальные и временные затраты, необходимые действия и усилия;
оценить возможные необоснованные решения и их последствия^¹⁴.

Как уже отмечалось выше, подготовка к консультированию студентов-клиницистов должна занимать длительное время и сопровождаться общением студента с курирующим преподавателем или адвокатом, а, следовательно, должна быть отделена от следующего этапа.

2.3. Встреча студента-клинициста с клиентом

Вторая стадия консультирования (встреча с клиентом для дачи консультации) имеет важное значение для правильного выбора методов проведения юридической консультации. В процессе интервьюирования студент уже получил достаточное представление о типе клиента и конкретных обстоятельствах дела.

Так же как и интервьюирование, консультирование предполагает общение с клиентом в форме диалога. При этом в отличие от интервьюирования более активным участником диалога является студент-клиницист, излагающий суть консультации. В том случае если клиент молча слушает студента-консультанта, то это еще означает, что суть консультации им понята и воспринята^¹⁵.

Как правило, студент встречается с клиентом для дачи консультации лично в юридической клинике. Однако в учебных целях полезно, если во время консультирования клиента студентом присутствует преподаватель или заведующий юридической клиникой, который сможет после консультации в индивидуальном порядке обсудить со студентом правильность ведения консультации, сделать рекомендации, корректно указать на допущенные ошибки. Кроме того, такая необходимость возникает, если клиент является «проблемным». Интересно, что в юридических клиниках некоторых юридических школ США комнаты, в которых проходит интервьюирование и консультирование клиентов студентами-клиницистами, оборудованы видеокамерами, что позволяет преподавателям наблюдать указанные процессы без непосредственного нахождения в соответствующем помещении. Подобные видеозаписи нередко используются и в учебном процессе для живого восприятия и анализа хода ведения интервьюирования и консультирования клиентов.

Если в процессе консультирования станет известна дополнительная информация, студент прерывает консультирование, переходит к этапу интервьюирования, а затем назначает клиенту новую встречу. После этого происходит возвращение к этапу подготовки к консультированию на основе прежней и дополнительной правовой информации.

Для того чтобы превратить клиента в своего «сотрудника» и тем самым обеспечить эффективность консультации, юристу следует сразу же попытаться определить и четко обозначить цели встречи и назвать те задачи, которые он собирается решить. Если предложения юриста чем-то не устраивают клиента, есть возможность обсудить эти разногласия и уточнить цели и задачи встречи. В ходе встречи и общения с клиентом юрист излагает суть своей консультации со ссылками на нормы законодательства и практику его применения. Данный этап консультирования, по мнению некоторых авторов, предполагает наличие трех самостоятельных ступеней в общении юриста и клиента, а именно: встреча юриста с клиентом; передача юристом информации клиенту; завершение консультирования.

В литературе предлагаются различные приемы, используемые на втором этапе консультирования клиентов. Эти приемы основаны во многом на законах психологии, в том числе юридической. В этой связи они имеют важное значение для практики консультирования клиентов в юридических клиниках, среди которых, как известно, могут встречаться люди с различными типами темпераментов, иными особенностями психики. О.Ю. Блохина сформулировала ряд рекомендаций относительно таких приемов консультирования, как «правовой диагноз», «невербальные способы передачи информации» и «ловушки»:

Blog

К. Л. Томашевский обучение студентов в юридической клинике практическим навыкам работы юриста учебное пособие

Письменная консультация, подготовленная студентом: