К.,1998. Державна служба: організаційно-правові основи І шляхи розвитку. К.,1999. Виконавча влада І адміністративне право. К.,2002. Видавничий Дім "Ін-Юре" Київ 2002
| Вид материала | Документы |
- Видавничий Дім"Ін Юре", 68.62kb.
- Цехмістрова Г. С. Основи наукових досліджень-навчальний посібник. Київ: Видавничий, 2138.58kb.
- «Видавничий дім», 5134.01kb.
- Аналітичний ракурс 5 законодавча влада 23 виконавча влада 30 політика 34 економіка, 612.24kb.
- Аналітичний ракурс 4 законодавча влада 14 виконавча влада 21 політика 25 економіка, 487.96kb.
- Аналітичний ракурс 4 законодавча влада 16 виконавча влада 22 політика 29 економіка, 526.04kb.
- Аналітичний ракурс 9 законодавча влада 23 виконавча влада 28 політика 34 економіка, 630.95kb.
- Дисертації –“О, 832.65kb.
- Видавничий Дім «Ін Юре», 134.26kb.
- Підруч для студ юрид спец вищ закл освіти / За ред. В. Ю. Шепітька. 2-ге вид., переробл., 7887.27kb.
1. Про державну службу. Закон України від 16 грудня 1993 р. №3723-XI1 // ВВР України. - 1993. - № 52. - Ст. 490 (із наступними змінами і доповненнями).
2. БахрахД.Н. Административное право: Учебник для вузов. - М.: Изд-во'ЪЕК", 1997. -С. 21-2.3.
3. Старилов Ю.Н. Служебное право: Учебник. - М.: Изд-во "БЕК", 1996.-С. 159.
4. Авер'янов В.Б. Органи виконавчої влади в Україні. - К.: Ін Юре, 1997. - С. 43.
5. Кисіль Л.Є. Стаття: Посадові особи...
6. Битяк Ю.П., Петришин О.В. Проект Закону "Про службу в органах виконавчої влади та їх апараті" // Вісник АПрН України. - Харків, 1998. -№1.-С. 150-159.
Глава 3. Співвідношення понять "посадова особа" і "службова особа"
Одним із основних напрямів адміністративної реформи в Україні є формування нового типу державно-службових відносин, які б відповідали умовам демократичної, правової держави. В період реформаційних змін у сфері державної служби особливого значення набула проблема подолання галузевих підходів у визначенні поняття "посадова особа", його уніфікації та законодавчого закріплення, а також з'ясування юридичної природи поняття "службова особа" та його розмежування з поняттям "посадова особа".
До початку 90-х років минулого століття у вітчизняному законодавстві і науково-правовій літературі вживався термін "службова особа". Вперше дефініція поняття "посадова особа" була сформульована Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р.' Після чого цей термін почав використовуватися в нових законодавчих актах. Проте чинне на той час законодавство, в тому таслі Кримінальний кодекс України (ЮС) і Кодекс України про адміністративні правопорушення (КпАП), без будь-яких застережень продовжували використовувати термін "службова особа".
Паралельне існування у законодавстві двох понять без належного їх тлумачення і розмежування створювало труднощі у правозасто-
400 РОЗДІЛ IX • ГЛАВА З
совчій практищ. Лише прийнятий 11 липня 1995 р. Закон України "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб"2 вніс зміни до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів та КпАП щодо використання терміна "посадова особа" замість "службова особа". При цьому законодавець не вносить концептуальних змін попередньої дефініції, що давало підстави стверджувати тотожність зазначених понять.
Проблема співвідношення "посадової особи" і "службової особи" набула особливої гостроти після прийняття Конституції України 1996 p., яка розмежувала ці поняття. Підтвердженням цьому є статті 19, 40 і 56 Конституції України.
Чинне законодавство не дотримується єдиної позиції щодо використання цих термінів. Зокрема. Закон України "Про Службу Безпеки України" отото;«нює поняття "посадової" і "службової" особи, а Закон "Про митну службу в Україні" всіх працівників митних органів відносить до посадових осіб, тоді як Митний кодекс України, який набув чинності пізніше, називає їх "службовими особами". В свою чергу, використання терміна "службовії особа" в главі 31-А Цивільно-процесуального кодексу України не відповідає статтям 40 і 56 Конституції України.
Такий хід подій обумовив необхідність глибшого дослідження цих категорій і пошуку критерію, який би дозволив визначити їх співвідношення, оскільки невригульованість цього питання призводить до значних проблем у процесі застосування відповідних норм.
СІ Підходи до визначення "посадової особи". Дослідити поняття "посадової особи" можна через призму службово-правових відносин, у яких вона перебуває. Характер діяльності державного службовця завжди обумовлений видом і місцем посади в структурі державного органу. Одні службовці беруть участь у всіх стадіях управлінського процесу, а isani - лише в окремих.
З метою виявлення особливостей характеру діяльності службовців враховують різні критерії, основними з яких є: юридична значимість виконуваних функцій; характер та обсяг повноважень; наявність розпорядчих повноважгнь; види і форми державної діяльності; значення: в реалізації фуніщій органів; характер взаємовідносин між службовцями; ступінь самостійності у здійсненні наданих повноважень.
Важливим елементом для визначення ролі особи в службовій діяльності є наявність владних повноважень. Визначаючи правовий статус службовця, слід звернути увагу на організаційно-правовий аспект влади як "способу нав'язувати свою волю іншим суб'єктам та
Н.В. Янюк 401
скеровувати і'х поведінку і дії в напрямку, визначеному правовими нормами" 3. За наявністю владних повноважень розрізняють дві групи службовців: а) які наділені владними повноваженнями; б) які не володіють такими повноваженнями. Особливу категорію службовців становлять посадові особи, які є носіями владних повноважень, що дозволяє їм здійснювати управлінські функції.
Наявність владних повноважень визначає важливу роль цих службовців у формуванні "мікроклімату законності як у підпорядкованих їм установах, організаціях, так і у взаємовідносинах із зовнішніми об'єктами управління, а також громадянами" 4. Посадова особа правоможна скеровувати управлінський процес для найбільш повного і швидкого досягнення встановленої мети і брати участь у зовнішньоправових відносинах. Вона організовує інших працівників на здійснення покладених на них завдань. Таким чином, посадові особи, з одного боку, становлять окрему групу службовців, а з іншого боку, - беруть безпосередню участь у підборі, розміщенні й управлінні службовими кадрами.
Посадова особа завжди наділена організаційно-розпорядчими повноваженнями, що надає їй можливість визначати завдання та напрями діяльності організаційної структури, шляхом прийняття управлінських рішень і організовувати інших осіб на їх виконання. Зокрема, І.М. Пахомов наголосив, що зовнішнім проявом таких повноважень є правоможність здійснювати адміністративно-господарські або інші обов'язки, які пов'язані з можливістю проводити дії юридичного значення5. При цьому слід зробити застереження, що йдеться лише про правомірні дії посадової особи.
Отже, посадова особа є суб'єктом, наділеним певними виконавчо-розпорядчими повноваженнями, що забезпечує здійснення управлінських функцій відповідного органу. Виконуючи свої повноваження, посадова особа одночасно реалізує компетенцію цього органу і здійснює управління людьми, "впливаючи на їх поведінку за допомогою юридично-владних дій" 6. Наявність права вчиняти юридично-владні дії є важливою ознакою, що дає можливість відмежувати посадову особу від інших службовців. І ця позиції не викликає жодних заперечень серед науковців.
Проте в теорії адміністративного права виникла дискусія навколо такої ознаки, як "правомочність посадової особи вчиняти дії, внаслідок яких можуть наставати певні правові наслідки" 7, оскільки ця ознака не є визначальною.
Методологічно неправильним є з'ясування змісту поняття "посадова особа" лише через наслідки її діяльності, так як правові наслідки виникають на підставі будь-якого юридичного факту. З цьо-
402 РОЗДІЛ IX • ГЛАВА З
го приводу на >ъагу заслуговує така аргументація: по-перше, будь-який суб'єкт права може вчиняти юридичне значимі діяння, які викликають юридичні наслідки; по-друге, юридичні наслідки можуть бути викликані як правомірними, так і неправомірними діями; по-третє, при такій інтерпретації особливостей функцій посадової особи змішуються службові, цивільно-правові, трудові чи інші повноваження; по-четверте, наслідки є «торинною ознакою, яка випливає з факту вчинення діяння; по-п'яте, іноді юридичні наслідки настають внаслідок явищ і подій, які взагагі не можна віднести до правової поведінки8.
Досліджуючи поняття "посадова особа", насамперед слід звернути увагу на зміст службових повноважень, які мають владний характер і створюють реальні можливості здійснювати керівництво діяльністю інших учасників правовідносин. Ще Аристотель відзначав, що посадовими особами слід; назвати тих, "котрим надано право для певного кола справ мати законопорадчу, вирішальну і розпорядчу владу, особливо цю останню, тому що з поняттям "розпоряджатися" найперше пов'язано уявлення про різні влади" 9. Наявність влади дає підстави характеризувати посадову особу як обов'язкового суб'єкта управлінського процесу, тобто є визначальним елементом службово-правового статусу посадової особи.
Владний характер посадових повноважень допомагає здійснювати вплив на інших працівників з метою забезпечення ефективності їх діяльності. Посадові особи наділені правом вчиняти службові дії, які породжують юридичні наслідки для інших осіб, зокрема вони мають право прийому на роботу, застосування заходів заохочення або заходів дисциплінарного примусу. Одним із проявів владних повноважень є право посадової особи приймати адміністративні акти.
Управління полягає у владно-організаційній діяльності, тому наявність влади є вказівкою на те, що суб'єкт управління може однобічно визначати поведінку підлеглих по службі осіб, досягати виконання встановленої мети зусйллмми інших людей, які підпорядковують свою діяльність вищій волі -°. Таким чином, з метою виконання управлінських функцій посадові особи наділяються так званою "адміністративною владою", яка виступає невід'ємним атрибутом управління. Адміністративна влада для посадової особи одночасно є суб'єктивним правом і обов'язком, що випливає зі статусу керівної посади.
В адмішстративно-правовій науці та практиці виділяють дві протилежні тенденції - розширене і вузьке розуміння поняття "посадова особа". У вузькому аспекті посадову особу розглядають лише як носія "державно-владних повноважень", визначених компетенцією і служ-
Н.В. Янюк 403
бовою діяльністю и, які надають право "приводити в дію апарат державного примусу" 12. Але не можна обмежуватися лише застосуванням примусу, оскільки наявність державно-владних повноважень також надає право виступати від імені держави при забезпеченні реалізації та охорони прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб.
Посадові особи наділяються владними повноваженнями на підставі нормативно-правових актів, які визначають і'х зміст. Ці повноваження обумовлені компетенцією оргашзаційно-сгруктурної одиниці чи її підрозділу. На підставі цих ознак у літературі пропонується така дефініція "посадової особи": "Посадова особа - це громадянин, який виконує службову функцію з управління на професійній основі, наділений хоча б мінімумом державно-владних повноважень і здатністю приводити в дію апарат примусу, спеціальним юридичним статусом і офіційними атрибутами посади" 13.
У цьому визначенні простежується зв'язок між службовими повноваженнями і посадою. Керівна посада наділяє державного службовця державно-владними повноваженнями, проте здійснення таких повноважень можливе і без заміщення керівної посади, а на підставі спеціального нормативно-правового акта (наприклад, у разі тимчасового виконання повноважень керівника одним із державних службовців).
На підставі визначення, яке містить частина друга ст. 2 Закону України "Про державну службу", слід виокремити такі ознаки посадової особи: а) перебування на державній службі, оскільки Закон України "Про державну службу" визначає загальні засади діяльності лише державних службовців; б) заміщення посади в державному органі чи його апараті; в) виконання повноважень керівника або заступника керівника; г) здійснення організаційно-розпорядчих та консультатив-но-дорадчих функцій; д) виконання службових повноважень за рахунок державних коштів.
Посадові особи є окремою категорією державних службовців, які наділені державно-владними повноваженнями і правомочні вчиняти юридичні дії від імені держави. Проте наявність цього виду повноважень не повинна стати самоціллю посадової особи, а має бути засобом виконання управлінських функцій від імені держави.
Для здійснення управління будь-якою організацією в її структурі є суб'єкт, який наділений владними повноваженнями і своїми діями забезпечує функціонування відповідної організаційної структури, організовує роботу інших працівників. Отже, що досліджуючи поняття "посадова особа", не слід обмежуватися лише відносинами державної служби, а треба виходити із загального змісту службове-
404 РОЗДІЛ IX • ГЛАВА З
правових відносин. Поняття посадової особи, як правило, пов'язано з виконанням управлінських функцій, обумовлених зайняттям керівної посади не тільки в державних органах, айв інших організаційних структурах.
О Спільні і відмінні риси "посадових" і "службових" осіб. Термін "службова особа" є ширшим за своїм змістом і визначається характером службової діяльності особи. Основним критерієм розмежування зазначених понять є характер владних повноважень, якими наділяються ці особи. Деякі думки з цього приводу висловлювалися в науковій літературі14, аіе не знайшли належної уваги і використання.
Порівнюючи зміст понять "посадова" і "службова" особи, доцільно виходити з природи влади, носіями якої вони є.
Залежно від обсягу і сфери владного впливу розрізняють лінійну та функціональну владу. Лінійна влада полягає у здійсненні багатьох управлінських функцій стосовно підлеглих, що дає змогу розпоряджатися трудовими і матеріальними ресурсами, тобто здійснювати внутрішнє управління (адміністрування)'5, і, як наслідок, надає йому право представляти інтереси цілісної організаційної структури. Носіями цього виду влади виступають посадові особи.
З моменту зайняття керівної посади всі посадові особи як державних органів, органів місцевого самоврядування, установ, підприємств, так і недержавних організацій, наділяються владними повноваженнями, що надає можливість здійснювати організаційно-розпорядчі функції з метою управління відповідною організаційною структурою. Вид діяльності організації визначає характер виконуваних посадовими особами управлінських функцій і визначає межі представництва інтересів організації у зовніпшьоправових відносинах.
Зайняття посади в державному органі наділяє посадову особу державно-владними повноваженнями, тобто правом представляти державний орган, а в кінцевому підсумку - інтереси держави в процесі виконання службових завдань та функцій.
Другу групу становлять особи, наділені функціональною владою, що забезпечує практичне здійснення службових завдань та окремих функцій управління. До цієї групи службовців слід віднести службових осіб. Службовими особами можуть бути лише ті особи, які нормативними актами наділені спеціальними повноваженнями.
Усі службові особи є представниками так званої адміністративної влади1б, а тому їх дц породжують юридичні наслідки для фізичних і юридичних осіб, які не перебувають з ними в службово-правових відносинах. Службові особи також наділені правом застосовувати заходи адміністративного примусу до учасників правовідносин, які по-
І, І
Н.В. Янюк 405
рушують нормативно встановлені правила поведінки. Як зазначалося в юридичній літературі, саме функції представника адміністративної влади наділяють правомочністю вчиняти дії, які мають юридичне значення, і встановлюють, змінюють чи припиняють права й обов'язки інших осіб 17.
Слушна думка про те, що службова особа - учасник адміністративно-правових відносин, на відміну від посадової особи, яка є учасником службово-трудових відносин. Водночас, помилкове твердження автора, що службовими особами є лише державні службовці18.
Суб'єктами функціональної влади можуть бути службовці державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ чи інших організацій. Підтвердженням такої позиції є частина друга Примітки до ст. 364 чинного Кримінального кодексу України, згідно з якою до службових осіб відносять іноземців або осіб без громадянства, наділених відповідними повноваженнями. Віднесення до службових осіб лише державних службовців звужує зміст цього поняття, оскільки Конституцією України і Законом України "Про державну службу" передбачено, що державними службовцями можуть бути лише громадяни України.
Досліджуючи юридичну природу поняття службової особи, необхідно виокремити такі властиві їй ознаки: а) наявність спеціальних повноважень, закріплених нормативно-правовими актами; б) право давати вказівки обов'язкового характеру як для громадян, так і для установ, безпосередньо не підпорядкованих по службі; в) застосовувати заходи адміністративного примусу у випадках, передбачених законодавством. Ці ознаки повинні враховуватися при розмежуванні посадових осіб і службових осіб.
На основі зазначеного можна сформулювати дефініцію "службової особи": це - фізична особа, яка обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форми власності, посаду, пов'язану з виконанням спеціальних повноважень, наданих їй у встановленому законом порядку, стосовно осіб, що не перебувають з нею у службовому підпорядкуванні, і у випадках, передбачених законодавством, має право застосовувати заходи адміністративного примусу.
В окремих випадках статус посадової особи і службової особи збігається, наприклад керівник та заступник керівника правоохоронних органів, державних інспекцій, головний санітарний лікар. Ці особи наділені як функціональною, так і лінійною владою, що дає право забезпечувати внутрішнє управління відповідними організаційними структурами і здійснювати нагляд за дотриманням законодавства
406 РОЗДІЛ IX • ГЛАВА З
суб'єктами, не підлеглими їм по службі, тобто поширювати свої дії на так званих "третіх осіб".
Широкої позиції щодо визначення посадової особи дотримується законодавство про адміністративну відповідальність. Згідно з КпАП до посадових осіб віднесено працівників, які перебувають на державній чи громадській службі і обіймають посади, пов'язані із здійсненням організаційно-владних, адміністративно-управлінських функцій, внаслідок яких виникають певні правові наслідки для осіб та організацій, яким вони адресовані.
КпАП виходить за межі державно-службових відносин і розглядає поняття посадової особи в широкому аспекті. Подібне тлумачення дозволяє виокремити такі ознаки посадової особи:
1) перебування на службі б державних органах, інших державних організаціях чи громадській службі;
2) виконання, згідно з посадою, організаційно-владних і адміністративно-управлінських функцій;
3) спричинення службовою діяльністю правових наслідків для інших учасникіїі правовідносин.
У широкоіьсу розумінні поняття посадової особи розглядає і кримінальне право. Згідно з крнмінально-правовим визначенням до посадових осіб належать будь-які громадяни, якщо вони: а) від імені організації уповноважені вчиняти управлінські дії, які мають юридичне значення; б) мають у своєму підпорядкуванні інших осіб; в) наділені повноваженнями контролю над діяльністю юридичних осіб і окремих громадян, підлеглих по службі; г) виконують обов'язки з підтримання громадського порядку; д) наділені правом діяти від імені держави.
Прийняття нового Кримінального кодексу України ще більше загострило проблему співвідношення понять "посадова особа" і "службова особа". Примітка до ст. 364 КК містить таку дефініцію "службової особи": "Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальними повноваженнями".
Це визначення за своїм змістом повністю відповідає дефініції "посадової особи", яку містила ст.164 попереднього КК, тобто відбулася лише заміна термінів. На основі Кримінального кодексу можна виділити такі ознаки, характерні для службових осіб:
• здійсненім функцій представника впади-
Н.В. Янюк 407
• виконання організаційно-розпорядчих функцій згідно з посадою;
• виконання адміністративно-гссподарських обов'язків згідно з посадою;
• виконання організаційно-розпорядчих функцій або адміністративно-господарських обов'язків на підставі адміністративного акта.
Визначення в кримінальному законодавстві поняття "службова особа" через різні критерії, на наш погляд, не сприяє встановленню правової природи цього поняття і не дає змоги провести розмежування з "посадовою особою".
О Проблема уніфікації поняття "посадова особа". З метою подолання проблем галузевого підходу до визначення посадової особи необхідно законодавчо закріпити заггільноправове поняття. Проблема уніфікації поняття "посадова особа" постала ще в період існування радянської державної служби19 і за_Іишається не вирішеною й сьогодні.
У юридичній літературі висловлюються дві протилежні точки зору з приводу доцільності законодавчого закріплення міжгалузевого поняття посадової особи. Одні стоять на позиції категоричного заперечення і безперспективності утвердження единого загальноправово-го поняття посадової особи, а інші - навпаки, обґрунтовують його необхідність.
Прихильниками доцільності єдиного поняття посадової особи є переважна більшість представників сучасної української науки адміністративного права20.
Для закріплення в законодавстві уніфікованого поняття "посадова особа" є відповідні підстави:
по-перше, посадова особа виступає обов'язковим суб'єктом управління будь-якою організаційною структурою;
по-друге, з метою керівництва, координації та контролю за діяльністю відповідної організаційної структури посадова особа наділяється владними повноваженнями, які здійснюються через організаційно-розпорядчі функції;
по-третє, спеціальне коло службових повноважень зумовлює підвищений ступінь юридичної відповідальності посадових осіб;
по-четверте, діяльність посадових осіб здійснюється на платній основі, визначеній працедавцем.
Визначальною ознакою, що дає підстави сформу;повати уніфіковане поняття, є виконання організаційно-розпорядчих функцій, які включають сукупність відповідних службових обов'язків. Здійснення цих функцій покладається на посадових осіб. Чинний Закон України
408
РОЗДІЛ IX • ГЛАВА З
"Про державну службу" до функцій посадових осіб відносить також консультативно-дорадчі функції. З правової природи поняття "служба" випливає, що ці функції є характерною ознакою будь-якого службовця, і тому не доцільно наголошувати на них при визначенні поняття "посадова особа".
В юридичній літературі знайшли відображення позиції стосовно широкого розуміння цього поняття: "посадова особа - це службовець, діяльність якого з метою реалізації управлінських функцій має владно-розпорядчий характер та спрямована на організацію й забезпечення якості праці службовців та інших учасників службових відносин" 21. Це дає можливість охопити посадових осіб всіх організацій, незалежно від сфери і виду служби. При цьому доцільно додати, що посадові особи правомочні управляти також матеріальними ресурсами відповідної організації і представляти її інтереси у відносинах з фізичними та юридичними особами. В свою чергу, характер виконуваних повноважень зумовив встановлення підвищеної юридичної відповідальності за службові правопорушення.
З метою усунення існуючих у законодавстві колізій стосовно розмежування понять "посадова особа" і "службова особа", а також подолання галузевих підходів до тлумачення поняття "посадова особа" та встановлення особливостей адміністративно-правового статусу посадової особи доцільно законодавчо закріпити таке уніфіковане визначення "посадової особи": це - службовець, який з метою постійного чи тимчасового управління організаційною структурою і представництва її інтересів у зовнішніх відносинах наділений організаціино-владними повноваженнями і правомочний вчиняти службові юридичні дії.
Отже, законодавче закріплення дефініцій "посадова особа" і "службова особа" надасть можливість усунути підміну цих понять у законодавстві та правозіїстосовчій практиці.