Учебное пособие подготовлено в соответствии с программой курса по теории государства и права и основано на современных подходах к пониманию государства и права.
| Вид материала | Учебное пособие |
| 39. Судебный прецедент 40. Правовой обычай и нормативный договор Применяется главным образом в трех сферах |
- Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
- Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
- Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
- «Юриспруденция», 86.53kb.
- Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
- Программа вступительного квалификационного экзамена на соответствие уровню бакалавра, 96.07kb.
- Тема Что изучает теория государства и права – 1 час лекций, 107.66kb.
- Программа учебного курса «история государства и права зарубежных стран», 644.1kb.
- Практикум. Пособие для учащихся. Автор-составитель, 803.17kb.
- Программа курса раздел I. Введение в теорию государства и права Тема Предмет и методология, 121kb.
39. Судебный прецедент
Судебный прецедент - это решение суда по конкретному делу, являющейся обязательным или примерным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.
Доктрина прецедента обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т.е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – создают новую норму права (креативный прецедент). Обязательным в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Другой составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку методология их выделения до конца не разработана.
Таким образом, государством признается решение по конкретному, индивидуальному делу в качестве всеобщей нормы. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права, поставлена под угрозу необходимость его существования. Общее право в Великобритании в основном состоит из судебных решений. Там сложилась система правил действия прецедента: а) решения, вынесенные палатой лордов, являются обязательными не только для нее, но и всех иных судов; б) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. Конституционный Суд в Германии пользуется правом нормотворческой деятельности, в том числе и путем установления прецедентов.
Характерной особенностью прецедентной формы права является то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые, в свою очередь, также становятся нормой права.
40. Правовой обычай и нормативный договор
Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай, под которым понимается санкционированное государством правило поведения, утвердившееся в обществе как простой обычай в результате длительной во времени повторяемости и ставшее традицией, т.е. правило, передающееся из поколения в поколение до тех пор, пока не попало в орбиту государственных интересов. Следовательно, не каждый обычай становится правовым, а только тот, который отвечает интересам определенной группы людей или всего общества в целом.
Место обычая в системе источников права в разные эпохи было различным. Он занимал доминирующее положение в процессе становления правовых систем, а в современных условиях это довольно редко встречающаяся форма права. Даже в Великобритании, где традиции очень часто имеют общеобязательное значение, обычаи действуют лишь в ограниченной сфере общественных отношений. Они содержатся в торговом праве и отдельных институтах уголовного права (например, участие присяжных в определенных юридических делах).
Известные памятники права (законы XII таблиц, Законы Драконта, Салическая правда, Русская Правда) - это памятники обычного права, созданные на базе ранее сложившихся обычаев формировавшегося общества.
Французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности:
- secundum legem (в дополнению к закону - служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - злоупотребление правом, разумная цена);
- praeter legem (кроме закона – применяются при пробелах в праве);
- contra legem и adversus legem (против закона – встречаются при коллизии закона и обычая).
Место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст.7 французского гражданского кодекса); б) признание его в качестве субсидиарного источника права (ГК РФ); в) признание за обычаями силы, равной закону и даже превосходящей его (ФРГ, Япония).
В качестве самостоятельной формы (источника права) можно рассматривать и нормативный договор. Хотя у него много общих черт с нормативно-правовым актом, его специфическое положение состоит в том, что на его основе формируются остальные нормативно-правовые акты.
Нормативный договор как форма (источник) права претендует на большую роль в системе форм права в силу необходимости подписания соответствующих соглашений между субъектами федерации, а также заключения нормативных договоров между федеральными органами и субъектами федерации.
Применяется главным образом в трех сферах:
- публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными;
- государственное (конституционное) право, источники которого включают федеративный договор, договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами;
- трудовое право, к источникам которого относятся коллективные договора и коллективные соглашения.
Признаки нормативно-правового договора:
- надлежаще оформленный договорной акт;
- добровольно заключенный;
- самостоятельно существующий;
- устанавливает правовые нормы для неопределенного круга лиц;
- специфика сторон, в качестве которых чаще всего выступают носители публичных интересов.