Geum.ru

Адміністративно-правове регулювання міграційних процесів

Вид материалаДокументы

Содержание


4.2. Нормативні основи протидії нелегальній міграції.
Подобный материал:
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   19

4.2. Нормативні основи протидії нелегальній міграції.



Під правовими основами будь-якої діяльності треба розуміти систему державно-правових настанов (юридичних норм), що містяться в актах різної юридичної сили і визначають параметри належного поводження суб’єктів цієї діяльності.

Звідси випливає, що нормативну основу протидії нелегальній міграції становить система юридичних норм, за допомогою яких держава протидіє даному явищу, визначає компетенцію і параметри діяльності суб’єктів цієї протидії.

Такі норми містяться в правових, як правило, нормативних актах різної юридичної природи і сили.

В адміністративно-правовій теорії існує кілька підходів до поділу нормативних актів на певні групи.

Так, Колпаков В.К. [222] акти державного управління поділяє: за юридичними властивостями – на нормативні (правоустановчі, загального характеру), на ненормативні (індивідуальні, правозастосовчі, правовиконавчі, приватні адміністративні акти, акти реалізації норм адміністративного права). За межами дії (дія актів у просторі і часі): такі, що діють у часі на всій території без обмежень; такі, що діють на всій території протягом визначеного терміну; такі, що діють на частині території без обмежень у часі. За характером компетенції органів, що видають акти: загального (акти Президента України, Кабінету Міністрів України, місцевих державних адміністрацій); галузевого (акти управління галузевих міністерств, комітетів, відомств, а також керівників відділів і служб місцевих державних адміністрацій); функціонального управління (акти функціональних органів управління). За місцем органів, що приймають акти, в їх загальній ієрархії.

Коваль Л.В. [223] акти державного управління за адресатом їхнього надходження поділяє на зовнішні та внутрішні (внутріорганізаційні); за рівнем самостійності — на основні, що мають «самостійну» юридичну силу, та залежні (вторинні); за змістом їхньої мети – на установчі, регулятивні, контрольні; за масштабом дії – на акти територіального характеру і акти галузевого значення або на стратегічні й тактичні; за формою – на офіційні (що публікуються в офіційних виданнях) і неформальні (нефіксовані, усні); за причинно-наслідковою ознакою — на ініціативні, запрограмовані («пов’язані») та акти, що викликаються настанням юридичних подій і т.д.

Бахрах Д.Н. [224] акти державного управління групує за юридично значущими ознаками: за юридичним змістом (нормативні, індивідуальні, загальні акти, мішані акти); за колом осіб на які поширюються норми (акти загального значення, міжвідомчі акти, внутрішньовідомчі); за суб’єктами, які прийняли адміністративні акти (акти органів виконавчої влади; акти суб’єктів влади, що не знаходяться в системі апарату виконавчої влади; акти громадських організацій, котрим делеговані державновладні повноваження); за формою – акти письмові, усні, конклюдентні; за функціональною роллю – планові з фінансових питань, методичного характеру, з кадрових питань, обліку, постачання та інших загальних функцій.

Що стосується протидії нелегальній міграції, то тут важливу роль відіграють міжнародні договори та угоди, які, за Конституцією України ( 1, ст. 9), є частиною національного законодавства України; акти МВС України; акти інших відомств правоохоронного спрямування.

Треба зазначити, що перебуваючи у складі Радянського Союзу Україна з проблемами, пов’язаними з регулюванням міграційних процесів, зокрема з проблемами нелегальної міграції, не стикалася, можна сказати, що цих проблем узагалі «не існувало», оскільки то було тоталітарне, закрите суспільство, в якому, хоча формально й проголошувалося право на в’їзд чи виїзд, але насправді реалізувати його майже ніхто не міг. Тому проблема нелегальної міграції взагалі не виникала, а поодинокі спроби нелегально перетнути державний кордон окремими особами сприймалися, як замах на державну безпеку, тому дуже суворо каралися.

Процес розробки політики правового регулювання міграційних процесів започатковано Декларацією про державний суверенітет України. Подальше становлення інституту міграційного права в Україні пов’язане з розробкою і прийняттям Верховною Радою України XII скликання протягом 1991-1994 рр. пакету законодавчих актів. У незалежній державі першим законодавчим актом з міграційних питань було прийнято Закон «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року [225].

Таким чином, система актів, що містять нормативні основи протидії нелегальній міграції, має такий вигляд:

1. Конституція України.

2. Закони України.

3. Акти Президента України.

4. Постанови Верховної Ради України

5. Постанови Кабінету Міністрів України.

6. Міжнародні договори й угоди.

7. Акти центральних органів виконавчої влади.

8. Акти місцевих органів виконавчої влади.

Звернемося до них:

1. Конституція України.

Так, на підставі статті 8 Конституції України [226] визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Із змістом Конституції України пов’язується її юридична чинність. Норми Конституції є основними для всіх інших галузей права, їм не можуть суперечити звичайні закони, міжнародні угоди, усі підзаконні акти. Велике значення мають також обов’язковість прийняття законів, передбачених Конституцією, дій органів держави і громадян, відповідно до положень Конституції, яка може бути змінена лише конституційно правомочним органом .

Конституція України створює основи для регулювання різноманітних внутрішніх та зовнішніх міграційних процесів. Конституційні положення щодо міграційних процесів є демократичними, відповідають рекомендаціям Організації з безпеки та співробітництва в Європі, інших міжнародних організаціях у цій галузі. Чимало положень щодо питань свободи пересування на конституційному рівні в Україні сформульовано вперше. Після прийняття нової Конституції України проблеми зовнішньої міграції набули конституційного статусу. У ст. 33 Конституції зазначено: « Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом».

Ці права доповнюються правами й обов’язками, що викладені в ст. 26: «Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть ті самі обов’язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом».

У цій статті перш за все гарантується свобода пересування і вибору місця проживання в межах України, її положення дуже демократичні.

Стаття 33 також вміщує принципові положення про права особи вільно залишати Україну, а для громадян України – також вільно повертатися в Україну. Отже, тут сформульовані права громадян України на вільний в’їзд і виїзд з країни. Але про іноземців ця стаття прямо нічого не говорить. Вони не маються на увазі, коли йдеться про пересування в межах країни, про вибір місця проживання та про виїзд з країни. Щодо в’їзду іноземців до країни, то він мається на увазі у фразі «на законних підставах перебуває на території України». Даний аспект міграції, тобто імміграційний аспект, виписаний у Конституції України найбільш скупо та абстрактно. Термін «імміграція» у Конституції не використовується взагалі.

Навіть ст. 26, яку присвячено перебуванню іноземців в Україні, по суті нічого не додає до з’ясування порядку в’їзду іноземців в Україну та випадків щодо незаконного перетину кордону та перебування в Україні. В ній використовується така сама фраза: «... перебувають в Україні на законних підставах».

Важливим новим моментом у Конституції є положення, викладені в п. 2 першої частини ст. 92 і в п. 11 цієї самої статті, де говоритися, що виключно законами України визначаються «громадянство, правосуб’єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства», а також «засади регулювання демографічних та міграційних процесів». Звернімо увагу на те, що саме в цій статті вперше в Конституції України вживається термін «міграційні процеси». Більше того, у цій саме статті в п. 8 другої частини вводиться поняття міграційного режиму, відмінного від загального. Введення цього режиму передбачається також у спеціальних зонах.

Таким чином, пп. 2 і 10 першої частини ст. 92, а також п. 8 другої частини ст. 92 означають, що в Україні принципові питання, які пов’язані з різноманітними аспектами міграційних процесів, відносин держави і зовнішніх мігрантів, біженців вирішуються не на рівні відомчих інструкцій, а на рівні закону.

Хоча нелегальна міграція, як протиправне явище, не згадується в основному законі, її норми містять принципові настанови щодо протидії цьому явищу:

• з боку державних органів;

• органів місцевого самоврядування;

• громадських формувань;

• громадян.

Таким чином, ми дійшли висновків, що в Конституції України знайшли відображення різноманітні аспекти міграційних процесів. У ній закладено основи регулювання державою цих процесів. Разом з тим, положення Конституції, які безпосередньо стосуються різноманітних груп мігрантів виписані не дуже чітко. В Конституції прямо говориться про мігрантів, про іноземців про осіб без громадянства, про осіб що шукають притулку, про біженців, про депортованих, а от нелегальні мігранти не згадуються взагалі. Іммігранти та емігранти теж не згадуються в жодній статті Конституції. І якщо такий підхід до цих категорій населення, точніше тлумачення їх правового становища у Конституції України до певної міри виправдане, оскільки вона окреслює лише загальні правові принципи, то затягування з прийняттям деяких законів, які б сприяли протидії явищу нелегальної міграції, нічим пояснити не можна.

2. Закони України.

Найважливішими законами України, які становлять правову основу протидії нелегальній міграції є закони України «Про правовий статус іноземців» [227] від 04.02. 1994 р., «Про біженців» від 21. 06. 2001 р. [228], «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо боротьби з нелегальною міграцією»[229], «Про імміграцію» від 07.06.2001 р.[230], «Про державний кордон України» від 04. 11. 1991 р. [231], «Про прикордонні війська України» від 04. 11. 1991 р. [232], «Про міліцію» [233].

Домінуючим законом при вирішенні питань щодо протидії нелегальній міграції на сьогодні є Закон України «Про правовій статус іноземців». Цей закон розвиває і доповнює національне законодавство щодо проблеми нелегальної міграції, його статті спрямовані на протидію цьому явищу:

Дуже важливе значення має ст. 29, в якій формулюються підстави відповідальності за правопорушення, скоєні іноземними громадянами.

Іноземці, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність на загальних підставах. Нелегальна міграція - це протиправне явище, яке завдає шкоди українському суспільству, тому нелегальні мігранти несуть відповідальність за порушення національного законодавства, яке забороняє нелегальний перехід державного кордону або нелегальне перебування на Україні з будь-якою метою. А в статті 30, визначається відповідальність за порушення порядку перебування в Україні, транзитного проїзду через її територію. Так, за порушення іноземцями встановленого порядку перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації чи пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання Правил транзитного проїзду через територію України до них застосовуються заходи відповідно до законодавства України. Законодавством України визначена можливість скорочення терміну тимчасового перебування в Україні (ст. 31 ).

Так, іноземцю, який порушує законодавство України, якщо ці порушення не передбачають адміністративної або кримінальної відповідальності, може бути скорочено визначений йому термін перебування в Україні. Такий термін може бути також скорочений, якщо в іноземця відпали підстави для подальшого перебування в Україні. Приймають рішення про скорочення терміну тимчасового перебування іноземця в Україні органи внутрішніх справ.

Вищевказаним Законом передбачається видворення іноземців за межі України за рішенням органів внутрішніх справ або Служби безпеки України (ст. 32). Це можливо у випадках, коли дії іноземця суперечать інтересам забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку; він грубо порушив законодавство про правовий статус іноземців; якщо це є необхідним для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

З метою вдосконалення методів, спрямованих на протидію нелегальній міграції, пропонуємо внести доповнення до Закону України «Про правовий статус іноземців», а саме викласти ст. 32 в такій редакції: Іноземець може бути видворений за межі України за рішенням органів внутрішніх справ або Служби безпеки України, якщо його дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Іноземець зобов'язаний покинути територію України у термін, визначений у рішенні про видворення. Іноземці, які ухиляються від виїзду, підлягають, з санкції прокурора, затриманню і видворенню у примусовому порядку. Затримання допускається на термін, необхідний для видворення.

Рішення органів внутрішніх справ або Служби безпеки України про видворення іноземця з України може бути оскаржено в суді. Оскарження не зупиняє виконання рішення про видворення.

Видворення іноземців здійснюється органами внутрішніх справ.

Закон України «Про державний кордон України» [234] від 04. 11. 1991 р., містить статті, які передбачають протидію нелегальній міграції та її профілактику.

Важливою є ст. 12 цього Закону, в якій зазначено: «Пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється Прикордонними військами України за дійсними документами на право в’їзду на територію України або виїзду з України», а ст. 9 передбачає «перетинання державного кордону України в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України», тобто Закон чітко визначає порядок перетинання державного кордону України. А ст. 20 визначає поняття порушника державного кордону України. Це «особи, які перетнули або намагаються перетнути державний кордон України будь-яким способом поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску через державний кордон України, але з порушеннями правил його перетинання».

Таким чином, ми бачимо, що Законом визначено, яке перетинання державного кордону України буде незаконним, коли особа: а) перетнула державний кордон поза пунктами пропуску; б) перетнула державний кордон в пунктах пропуску через державний кордон України, але без встановлених документів чи дозволу відповідних органів влади.

Перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон, але без встановлених документів може означати, що особа перетнула державний кордон:

а) з підробленим документом на право перетинання державного кордону України: підробленим чи дійсним, але оформленим на іншу особу;

б) сховавшись від прикордонного контролю у тайнику або іншому місці.

Цим Законом (ст. 35) передбачається кримінальна, адміністративна або інша відповідальність винних осіб за порушення законодавства «Про державний кордон України» згідно із законодавством України.

Закон України «Про прикордонні війська України» [235] від 04. 11. 1991 р., визнає обов’язок прикордонних військ України, та покладає на них завдання припиняти будь-які спроби незаконного перетину державного кордону України (стаття 6, п. 1).

З проаналізованих законів «Про державний кордон України» та «Про прикордонні війська України» видно, що вони вирізняють проблему нелегальної міграції серед інших порушень, передбачають протидію та профілактику цього явища, але розв’язання цієї проблеми залежить від вирішення цілого комплексу правових, організаційних та фінансових питань, які нині вирішуються дуже повільно.

Новий Закон України «Про біженців» від 21.06.2001 р., в якому враховано прогалини, які були у Законі «Про біженців» від 26.12.1993 р. один з найважливіших суто міграційних нормативних актів.

Так, ст. 9 нового Закону відображає можливість звертання нелегальних мігрантів за статусом біженця до компетентних органів, а саме: особи, які з наміром набути статус біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, повинні протягом трьох робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби через уповноваженого цього органу чи посадову особу Прикордонних військ України або органу внутрішніх справ із заявами про надання їм статусу біженця, а також надати посадовим особам Прикордонних військ України пояснення про причини спроби незаконно перетнути або незаконного перетинання державного кордону України. Якщо у таких осіб відсутні документи, які посвідчують особу, або такі документи є підробленими чи фальшивими, вони мають повідомити про цю обставину у заяві про надання статусу біженця, а також викласти причини зазначених ситуацій. Зазначені особи повинні бути направлені посадовими особами прикордонних військ до органу міграційної служби.

Якщо державний кордон України перетинає чи перетнула дитина, розлучена з сім'єю, і заявляє про намір набути статусу біженця, або про це повідомили інші особи, які не є законними представниками неповнолітньої особи, посадові особи Прикордонних військ України повинні невідкладно повідомити про це орган міграційної служби та орган опіки і піклування. Орган міграційної служби разом з органом опіки і піклування зобов'язаний вжити заходів для тимчасового влаштування такої дитини у відповідний дитячий заклад або сім'ю.

Особи, які з наміром набути статусу біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України і перебувають на території України, звільняються від відповідальності за зазначені дії.

Статтею 8 регламентується діяльність Міністерства внутрішніх справ України та його органів на місцях при зверненні органів міграційної служби відносно осіб присутність яких не бажана на Україні, або які є нелегальними мігрантами і не отримали статусу біженця: вони у межах своєї компетенції вживають заходів до виявлення серед осіб, які подали заяви про надання їм статусу біженця, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, таких, яким статус біженця не надається ( випадки передбачені даним Законом), які порушили клопотання про надання їм статусу біженця. У разі звернення до органу внутрішніх справ осіб, які з наміром набути статус біженця незаконно перетнули державний кордон і перебувають на території України, цей орган приймає заяви про надання статусу біженця і передає їх до органу міграційної служби, а у випадку звернення до нього осіб, які перебувають в Україні на законних підставах і мають намір набути статус біженця, роз'яснює їм порядок подання заяви про надання статусу біженця та інформує про місцезнаходження органів міграційної служби.

Цією ж статтею визначені повноваження Спеціально уповноваженого центрального органа виконавчої влади у справах охорони державного кордону, який організовує прийняття заяв про надання статусу біженця від осіб, затриманих за незаконне перетинання державного кордону або спробу такого перетинання з наміром набути статус біженця, та передає такі заяви до органів міграційної служби.

Новим Законом більш чітко урегульовані питання, пов'язанні з особами, яким за різними причинами відмовлено в наданні статусу біженця. Так, якщо спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у справах міграції прийняв рішення про відмову у наданні статусу біженця, орган міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято це рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про особу, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їй статусу біженця, вилучається, про що орган міграційної служби протягом трьох робочих днів інформує орган внутрішніх справ за місцем проживання заявника і відповідний орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань громадянства та реєстрації фізичних осіб. Національний паспорт та інші документи, що перебували на зберіганні в органі міграційної служби, повертаються власникові.

Особа, яка отримала повідомлення про відмову у наданні статусу біженця і не використала права на його оскарження, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні.

Також новий Закон розширив підстави, при яких втрачається статус біженця. Це трапляється, якщо особа: 1) добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); 2) набула громадянство України або добровільно набула громадянство, яке мала раніше, або набула громадянство іншої держави і користується її захистом; 3) добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 4) будучи особою без громадянства може повернутися в країну свого попереднього постійного проживання, оскільки обставини, за яких було надано статус біженця, більше не існують. 5) отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; 6) не може більше відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, на підставі яких особі було надано статус біженця, більше не існують.

Але законодавство про біженців не передбачає запобігання проникнення в Україну небажаних осіб. Явище нелегальної міграції в Україні пов’язане з труднощами реалізації Закону України «Про біженців», а також економічними труднощами самої країни.

Роблячи висновок з вищевказаного, ми можемо з упевненістю сказати, що закони України «Про правовий статус іноземців» і «Про біженців» дуже не чітко окреслюють проблему нелегальної міграції та протидію їй. Тільки дві статті Закону України «Про біженців» торкаються проблеми нелегальної міграції та можливості отримання статусу біженця цією категорією мігрантів. На сьогодні відсутній реальний механізм реалізації надання статусу біженців, що приводить до збільшення кількості нелегальних мігрантів.

Коордінальним щодо боротьби з нелегальною міграцією є Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо боротьби з нелегальною міграцією», яким передбачено внесення змін до деяких законодавчих актів України, а саме:

1) Доповнення Кримінального кодексу України (старого) статтею 75-1( ст .332 КК), в якій організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України або керівництво такими діями - караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років або штрафом від трьохсот п'ятдесяти до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією засобів вчинення злочину. Ті ж дії, вчинені повторно, або посадовою особою з використанням нею влади чи посадового становища, або за попереднім зговором групою осіб, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією майна і засобів вчинення злочину. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, - караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна і засобів вчинення злочину.

2) Саму статтю 75 (ст. 331 КК) викладено в такій редакції: перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без встановлених документів чи дозволу відповідних державних органів, вчинене протягом року після накладення адміністративного стягнення за таке діяння, - карається позбавленням волі на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або штрафом від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті ж дії, вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, - караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з конфіскацією майна або без такої. Чинність цієї статті не поширюється на випадки повернення в Україну громадян України, які незаконно перетнули державний кордон України, а так само прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства для використання ними права на притулок або набуття статусу біженця, якщо вони в установлений законом термін звернулися до відповідних органів державної влади.

Цим Законом передбачено доповнення та внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме:

Доповнення статтею 204-1. Чинність цієї статті не поширюється на випадки повернення в Україну громадян України, які незаконно перетнули державний кордон України, а так само прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства для використання ними права на притулок або набуття статусу біженця, якщо вони в установлений законом термін звернулися до відповідних органів державної влади.

Частина четверта статті 24 викладена у такій редакції: «Законами України може бути передбачено адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок».

Стаття 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення викладена у такій редакції: «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами, або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку реєстрації, або пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Стаття 204 Кодексу України про адміністративні правопорушення викладена у такій редакції: «порушення посадовими особами підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, у тому числі іноземних суб'єктів господарської діяльності, що діють на території України, встановленого порядку працевлаштування іноземців та осіб без громадянства, надання їм житла, а також інші порушення, спрямовані на їх незаконну реєстрацію, прописку або виписку, оформлення документів на проживання, - тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Даним Законом внесено зміни до Закону України "Про правовий статус іноземців", а саме статтю 32 викладено в такій редакції: іноземець, який вчинив злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного йому покарання чи виконання адміністративного стягнення може бути видворений за межі України. Рішення про видворення його за межі України після відбуття ним покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем його перебування з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення. За рішенням органу внутрішніх справ видворення іноземця за межі України може супроводжуватися забороною подальшого в'їзду в Україну строком до п'яти років. Строки заборони подальшого в'їзду в Україну обчислюються з дня винесення вказаного рішення.

Наступним Законом, який регулює міграційні процеси на Україні і складає нормативну базу по боротьбі з нелегальною міграцією є новий і довгочеканний — «Про імміграцію»[236].

Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста)тисяч доларів США, зареєстровану у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України; 4) особи, які є повно рідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 7) особи, які безперервно прожили на території України протягом трьох років з дня надання їм статусу біженців в Україні чи притулку в Україні, а також їхні батьки, чоловіки (дружини) та неповнолітні діти, які проживають разом з ними.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається: 1) одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України; 2) особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України; 3) особам, які мають право на набуття громадянства України затериторіальним походженням; 4) особам, імміграція яких становить державний інтерес для України.

Дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України.

Даний закон не зачіпляє нелегальну міграцію та права нелегальних мігрантів на імміграцію в Україну.

Закон України «Про міліцію» [237].

У першій статті викладена мета створення міліції, насамперед, — це захист життя, здоров’я, прав і свобод громадян. У країні, що прагне створити громадянське суспільство, людські цінності є найголовнішими, тому їх охорона набуває першочергового значення. За допомогою наданих правових засобів міліція охороняє природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, її роль визначається у кримінально-процесуальному законодавстві (відповідно до ст. 101 Кримінально-процесуального кодексу України міліція є органом дізнання), законодавстві про адміністративні правопорушення (відповідно до ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення службові особи складають протоколи про адміністративні правопорушення, згідно зі ст. 222 — розглядають справи про порушення громадського порядку, правил дорожнього руху та інші).

Забезпечення особистої безпеки громадян - одне із завдань міліції, що реалізується з допомогою заходів у межах наданих повноважень, які спрямовані на попередження протиправних дій або бездіяльності, що загрожують життю, здоров’ю, честі, гідності та майну громадян. Громадяни мають право звертатися до органу міліції, а її представники, пересвідчившись у наявності фактів порушення, повинні вжити заходів щодо припинення протиправних дій, встановити і притягнути до відповідальності винних та забезпечити відновлення порушених прав і свобод громадян.

Міліція зобов’язана (ст. 10) контролювати додержання громадянами та службовими особами встановлених законодавством правил паспортної системи, в’їзду, виїзду, перебування в Україні і транзитного проїзду через її територію іноземних громадян та осіб без громадянства.

Органи внутрішніх справ здійснюють розшук іноземних громадян та осіб без громадянства, які ухиляються від встановленого порядку реєстрації та порушують правила перебування в Україні.

Досліджуючи нормативну базу, щодо протидії нелегальній міграції, ми повинні обов’язково звернутися до Кримінального кодексу України від 1.09.2001р.[238], та Кодексу України про адміністративні правопорушення [239], які встановлюють кримінальну та адміністративну відповідальність іноземців.

І. Кримінальна відповідальність за незаконне перетинання державного кордону передбачена ст.331 КК України. Порівняно із ст.75 попереднього Кримінального кодексу України 1960 року редакція ч.1 ст.331 практично не змінилася.

1. За ч.1 ст.331 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України, але без відповідних документів чи дозволу.

Такі дії караються штрафом до п’ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

За ч.2 ст.331 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку вчинення таких самих дій особою, яка раніше була засуджена за такий самий злочин. До таких осіб може застосовуватися покарання у вигляді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

За ч.3 ст.331 КК України несуть відповідальність особи, які вчинили дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані із застосуванням зброї. Санкція цієї статті передбачає найтяжче покарання: позбавлення волі на строк від двох до п’яти років.

2. Слід мати на увазі, що відповідно до ч.4 ст.331 КК України чинність цієї статті не поширюється на випадки прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства без відповідних документів чи дозволу для використання права притулку відповідно до Конституції України, а також з метою набуття статусу біженця, і на випадки прибуття в Україну без встановленого документа її громадян, які стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми. Україна за певних умов надає іноземцям та особам без громадянства право притулку, що закріплено ч. 2 ст. 26 Конституції України. Одна з гарантій такого права щодо перетинання державного кордону України передбачена ч. 4 ст. 331 КК.

Під громадянами, які стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми (ч. 4 ст. 331), слід розуміти потерпілих від злочину, передбаченого ч. 1 ст. 149 КК, - громадян України чоловічої або жіночої статі, які досягли 18-річного віку, а від злочину, передбаченого ч. 2 і ч. 3 ст. 149 КК, – також неповнолітніх.

3. Залізничне, автомобільне, морське, річкове, повітряне та інше сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, які встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства України і міжнародних договорів.

Перетинання громадянами України державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон за документами на право виїзду з України і в’їзду в Україну. У пунктах пропуску через державний кордон України створюються контрольно-пропускні пункти прикордонних військ, митні та інші установи, що здійснюють контроль на державному кордоні.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 р. та ст. 2 Правил перетинання державного кордону України громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57, документами, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну, є:

1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон (загальногромадянський закордонний паспорт);

2) дипломатичний паспорт;

3) службовий паспорт;

4) проїзний документ дитини;

5) посвідчення особи моряка;

6) посвідчення члена екіпажу.

У передбачених міжнародними договорами випадках замість перелічених документів можуть використовуватися інші документи на право виїзду з України і в'їзду в Україну. Перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред'явлення одного із зазначених документів. У разі втрати громадянином, який постійно проживає в Україні, зазначених документів за межами України, документом, що дає право на в’їзд в Україну, є посвідчення особи на повернення в Україну, яке видається консульською установою України за кордоном.

Документ на право виїзду з України і в'їзду в Україну (посвідчення особи на повернення в Україну) вважається дійсним, якщо він відповідає встановленому зразку, виданий правомочним на те органом і оформлений належним чином. Зазначені документи оформляються і видаються в порядку, передбаченому Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженому Указом Президента України від 28 жовтня 1993 р. № 491/93; Правилами оформлення і видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон і проїзних документів дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1995 р. № 231, зі змінами і доповненнями, внесеними до них постановою Кабінету Міністрів України від 03 квітня 1997 р. № 292; Правилами оформлення та видачі консульськими установами України паспортів громадян України для виїзду за кордон, посвідчень на повернення в Україну громадян України та проїзних документів дитини, затвердженими наказом Міністерства закордонних справ України від 01 липня 1997 р. № 93-сд (зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15 вересня 1997 р. за № 406/2210).

4. Порядок пропуску іноземних громадян та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України, визначений Правилами в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. № 1074, із змінами і доповненнями, внесеними до них постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2000 р. № 910.

5. Незаконне перетинання може бути здійснене будь-яким способом (пішки, вплав, з використанням транспортних засобів, будь-яких пристроїв тощо), в різний час доби і в будь-якому місці державного кордону.

Треба мати на увазі, що «приліт» в Україну чи виліт з України без відповідного дозволу, вчинений членами екіпажу повітряного судна, утворює злочин, передбачений ст. 334. Інші особи, які умисно використовували борт повітряного судна для протиправного «прильоту» в Україну чи «вильоту» з неї, підлягають відповідальності за ст. 331, а якщо вони вчинили це шляхом угону судна - за сукупністю злочинів, передбачених статтями 331 і 278.

Перетинання державного кордону вважається незаконним і у випадку, коли воно вчинене за підробленим паспортом або іншим підробленим документом, що надає право на виїзд з України і в'їзд в Україну; з використанням документу іншої особи чи підробленого документа (підроблений бланк такого документу чи окремих його аркушів, переклеєна фотокартка, внесення будь-яких неправдивих відомостей до записів щодо власника документу тощо).

Відсутність в документі візи чи наявність у справжньому документі, що надає право на виїзд з України і в'їзд в Україну, підробленої візи не утворює складу злочину, передбаченого ст. 331, оскільки право на перетинання державного кордону України надає сам документ. Віза ж – позначка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця або особи без громадянства на в’їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію чи аналогічний дозвіл іноземної держави. Паспортний документ – документ, що підтверджує громадянство громадянина України, іноземця, засвідчує особу іноземця або особу без громадянства і виданий уповноваженими органами України, іноземної держави або статутними організаціями ООН, який дає право виїзду за кордон і визнаний Україною (Правила оформлення візових документів для в’їзду в Україну, затверджені постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в’їзду в Україну» від 20 лютого 1999 р. № 227; наказ Держкомкордону, Державної митної служби, Мінтрансу України «Про затвердження Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна» від 05 березня 2001 р. № 152/165/130).

З огляду на викладене нелегальним мігрантом слід вважати, насамперед, іноземця, що прибув в Україну з країн візового режиму без українських віз та офіційних запрошень, або іноземця, який проживає в Україні без належного документального оформлення (візи). Громадянин України, а так само іноземець (особа без громадянства), також вважаються нелегальними мігрантами, якщо вони намагаються незаконно, тобто без відповідних документів, прибути до України або виїхати з України.

Злочин вважається закінченим з моменту фактичного незаконного перетинання державного кордону України.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює, що вона незаконно перетинає державний кордон України, і бажає так діяти. Мотив і мета вчинення злочину на його кваліфікацію не впливають. Вони можуть бути різні (наприклад, покращання економічного становища, бажання побачити родичів чи друзів, здійснити полювання чи рибальство у чужих лісі чи водах, ухилитися від служби в армії або від кримінальної відповідальності, придбати товари, з цікавості тощо).

Суб'єктом злочину може бути громадянин України, іноземний громадянин, а також особа без громадянства, осудна, яка досягла 16-річного віку і вчинила перетинання державного кордону без встановлених документів чи дозволу. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 331, крім вищезазначених умов, може бути лише особа, яка раніше була засуджена за такий самий злочин, тобто стосовно якої судом було винесено обвинувальний вирок за ст.75 КК України 1960 року або ст.331 чинного КК України, котрий набрав законної сили, судимість якої не погашено або не знято (ст. 88 КК).

6. Під застосуванням зброї (ч.3 ст.331) треба розуміти як фактичне використання її за цільовим призначенням, так і психічний тиск через погрозу застосувати її для ураження живої цілі чи інших об’єктів, а також знищення або пошкодження навколишнього середовища. Воно, наприклад, може полягати у приведенні зброї в бойовий стан, демонстрації чи розмахуванні нею, що свідчить про готовність винного застосувати наявну в нього зброю, тощо.

ІІ. Новелою, закріпленою ст.332 чинного Кримінального кодексу України, є встановлення кримінальної відповідальності за незаконне переправлення осіб через державний кордон України

1. За ч.1 ст.332 настає кримінальна відповідальність за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Вони караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією транспортних або інших засобів вчинення злочину.

За ч.2 ст.332 настає кримінальна відповідальність за вчинення тих самих дій повторно або за попередньою змовою групою осіб. Санкцією ч.2 ст.332 за це передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією засобів вчинення злочину.

2. Особа, яка здійснює організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, усвідомлює, що об’єднує і керує діями інших осіб, спрямованими на незаконне перетинання державного кордону, усвідомлює суспільну небезпечність діянь кожної з них, передбачає суспільно небезпечні наслідки цих дій і бажає їх настання.

Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України – це не тільки збудження в інших осіб бажання вчинити злочин, але й підбір учасників, об’єднання їх, розробка плану, розподіл ролей між учасниками злочину або здійснення безпосереднього керівництва діяльністю, спрямованою на досягнення злочинного результату - незаконного перетинання особами державного кордону України. Цьому може сприяти сукупність усіх вказаних видів організаторської діяльності або лише деяка частина такої діяльності за умови, що вона породжує у певних осіб рішучість діяти відповідно до заздалегідь розробленого плану, спрямованого на вчинення злочину.

Сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод може носити інтелектуальний чи фізичний характер.

При цьому, згідно з визначеннями, що містяться у «Новому тлумачному словнику української мови» (у чотирьох томах, К., Аконіт, 1999):

Сприяти – створювати відповідні умови для здійснення виконання і т.ін. чого-небудь. Створювати, викликати бажання виконувати яку-небудь дію.

Порада – пропозиція, вказівка, як діяти в яких-небудь обставинах; сприяння, допомога в якій-небудь справі; консультація. Давати пораду – підказувати кому-небудь, навчати когось, як треба діяти, що робити в тих чи інших обставинах.

Вказівка – керівна настанова або порада.

Засіб – спосіб, прийом, захід, якась спеціальна дія, що дає можливість здійснити щось. Те, що служить знаряддям у якійсь дії, справі. Гроші, матеріальні цінності, достатки.

Надавати – давати можливість мати щось, користуватися чимось і т.ін.

Перешкода – те, що перепиняє рух, заступає шлях, закриває доступ куди-небудь; перепона, бар’єр.

Усувати – доводити що-небудь до зникнення, припиняти існування; ліквідувати; видаляти, вилучати.

Інтелектуальне сприяння спрямоване на укріплення рішучості виконавця вчинити злочин, тобто незаконно перетнути державний кордон України, на конкретизацію його умислу. Його засобами є поради, вказівки щодо місця, часу, способу, обстановки вчинення незаконного перетинання державного кордону тощо.

Фізичне сприяння спрямоване на надання виконавцю фізичної і матеріальної допомоги в процесі готування і вчинення незаконного перетинання державного кордону України. Воно може полягати в підшуканні або пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; наданні знарядь і засобів для втілення злочинного умислу виконавця; в усуненні перешкод, які не дають змоги виконавцю вчинити об’єктивну сторону злочину; в створенні необхідних умов, що забезпечують вчинення суспільно небезпечного діяння.

Фізичне сприяння може полягати як в активних діях (наприклад, в передачі зброї виконавцю злочину, передбаченого ч. 3 ст. 331), так і в бездіяльності, коли особа умисно не виконує покладеного на неї спеціального обов’язку по відверненню злочину.

Засобами вчинення злочину є предмети, документи і пристосування, які полегшують його вчинення (наприклад, підроблений закордонний паспорт тощо). Знаряддя вчинення злочину – це різні предмети, які безпосередньо застосовуються для здійснення злочинних діянь (наприклад, човен для перетинання кордону по воді).

Усунення перешкод полягає в усуненні перепон, які можуть утруднювати чи зробити взагалі неможливим вчинення злочину. Як усунення перешкод необхідно розглядати й ведення спостереження за місцем вчинення злочину – незаконного перетинання державного кордону України – для того, щоб попередити виконавця про небезпеку, яка може виникнути.

3. Під повторністю (ч. 2 ст. 332) треба розуміти організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України особою, яка раніше вчинила такий злочин, незалежно від того, чи була вона засуджена за перший злочин. Незаконне переправлення осіб через державний кордон України не може кваліфікуватися як повторне, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено або знято (див. ст. 32 КК).

Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 332), якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК).

ІІІ. За незаконне перетинання державного кордону передбачена адміністративна відповідальність за ст. 2041 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до зазначеної статті незаконне перетинання державного кордону полягає у вчиненні дій у формі перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без встановлених документів чи дозволу відповідних органів державної влади. Це адміністративне правопорушення тягне адміністративну відповідальність у вигляді накладення штрафу від сорока до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправні роботи на строк до одного місяця з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб.

Чинність цієї статті не поширюється на випадки повернення в Україну громадян України, які незаконно перетнули державний кордон України, а так само прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства для використання ними права на притулок або набуття статусу біженця, якщо вони в установлений законом термін звернулися до відповідних органів державної влади.

Крім того, статтею 206 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку надання іноземцям і особам без громадянства житла, транспортних засобів та інших послуг.

Згідно зі ст.206 КУпАП надання громадянами іноземцям і особам без громадянства житла, транспортних засобів чи надання їм інших послуг, на порушення встановлених правил перебування іноземців і осіб без громадянства в Україні і правил транзитного проїзду їх через територію України, тягне за собою попередження або накладення штрафу від десяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про відмежування злочину, передбаченого ст.331 КК України, від адміністративного правопорушення, передбаченого ст.2041 КУпАП, або злочину, передбаченого ст.332 КК України, від адміністративного правопорушення, передбаченого ст.206 КУпАП, слід виходити з визначення ступеня суспільної небезпеки вчиненого винним діяння ( даних про особу, мотивів дій, конкретних обставин, у тому числі пом’якшуючих обставин, передбачених ст.35 КУпАП, тощо).

Внесені зміни в законодавство України дають змогу більш інтенсивно і діяльно протидіяти нелегальній міграції, але ми вважаємо, що дані зміни не зафіксували такий вид адміністративного стягнення як заборона особі подальшого в’їзду в Україну. Тому, ми вважаємо за доцільне ввести доповнення до КУАП, а саме:

1. Частину першу ст. 24 доповнити пунктом 9 такого змісту:

9) заборона особі подальшого в’їзду в Україну на термін до п’яти років.

2. Частину першу ст. 25 викласти в такій редакції: