История медиации развитие медиации за рубежом
| Вид материала | Документы |
- Концептуальные основы медиации; Актуальные вопросы практического применения медиации, 13.91kb.
- Обзорная лекция по арбитражному процессу изменения трезубов, 1080.65kb.
- Республики Беларусь «О медиации», 68.43kb.
- Международная научно-практическая конференция «Развитие медиации в России: теория,, 401.53kb.
- Международная конференция «Использование примирительных процедур (медиации) для урегулирования, 24.9kb.
- Дополнительной образовательной программы «Медиация. Базовый курс». Цель : дать слушателям, 51.08kb.
- Отчёт по итогам проведения моделирующего семинара «Перспективы развития молодежных, 121.09kb.
- Программа всероссийской научно-практической конференции развитие арсенала восстановительных, 218.68kb.
- Общероссийская профессиональная психотерапевтическая лига, 60.53kb.
- Российская федерация федеральный закон о рекламе, 11.24kb.
ИСТОРИЯ МЕДИАЦИИ
РАЗВИТИЕ МЕДИАЦИИ ЗА РУБЕЖОМ
Медиация существует так же давно, как существуют конфликты. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица. Нельзя утверждать, что ранее применялась медиация в том виде, в котором она сформировалась и существует на настоящий момент. Можно говорить лишь о применении методов примирения сторон с участием нейтрального посредника. Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было, чтобы спорящие стороны поняли и приняли точки зрения друг друга. Уже много веков назад люди убедились, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядок.
В древней Руси с помощью посредника предпринимались попытки закончить дело миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й, 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства, и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.
В связи со спецификой развития России (СССР) и принципами идеологии, основанными на том, что в нашей стране нет почвы для конфликтов, технологии посредничества использовались лишь во внешнеэкономической деятельности страны.
Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже распространилась в странах Европы. Первые попытки применения медиации, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, от семейных конфликтов и до сложных многосторонних конфликтов в коммерческой и публичной сфере.
В конце 80-х годов XX столетия медиация приходит в Россию. Внедрение ее в современное общество сопряжено с рядом сложностей:
- недостаточная информированность общества о самой медиации, сферах ее применения и преимуществах перед судебным разбирательством;
- отсутствие достаточного количества опытных и квалифицированных медиаторов;
- отсутствие законодательного акта, регулирующего процедуру медиации, а значит и механизмов защиты участников процедуры медиации, том числе от необходимости давать показания в суде по конфиденциальным вопросам, касающимся процедуры медиации и т.д.
Процесс внедрения медиации как альтернативного способа разрешения споров в различных странах проходит с присущими внедрению всего нового взлетам и неудачам. Известны ряд подходов по внедрению медиации в процессе судебного разбирательства.
Первый подход, в котором сторонам спора предлагалось обратиться к услугам медиатора, потерпел неудачу везде, где предпринимались попытки его реализации. Причина - сопротивление адвокатов. Реализация такого подхода была предпринята в Британском центральном земельном суде Лондона, Британском Апелляционном суде, а также в судах Австралии, Новой Зеландии, Канады и в ряде судов в различных штатах США.
Внедрение обязательной медиации, также не принесла значимых результатов. Фактически судьи не назначали к слушанию дела, если стороны не пытались сначала сесть за стол переговоров. Но адвокаты и стороны подходили к данному вопросу как лишь к еще одному формальному препятствию, которое необходимо пройти.
Затем, в США был применен новый подход к внедрению медиации в судебную практику. Медиация не применялась только тогда, когда стороны обоснованно объяснят причины, по которым медиация в их случае неприменима. Аналогичная схема была задействована в одной из провинций Канады. И результат был поразительным - отказы от медиации были всего лишь в 1-2 % от всех дел за два года проекта.
В плане обязательности процедуры медиации, на компромиссный вариант пошла Великобритания. Если одна из сторон конфликта отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она несет все судебные расходы, даже если выиграла дело. И это принесло свои плоды в части использования процедуры медиации. В Великобритании была создана также специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и получить целый список специалистов, подходящих к указанным требованиям.
В США вся система права направлена на досудебное урегулирование большинства споров. Судебное разбирательство в любой момент (до вынесения решения) может быть прервано для обращения сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в США не проходит ни один серьезный переговорный процесс В целях закрепления медиации как элемента гражданского общества в США выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные службы медиации.
В Германии медиация органично встроена в систему правосудия. Посредники-медиаторы работают непосредственно при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира. Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.
ПОНЯТИЕ
Медиация – это процедура примирения конфликтующих сторон, путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица-медиатора (посредника), с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликтную ситуацию.
Нейтральное третье лицо - медиатор - не является ни судьей, ни арбитром и, что самое важное, не принимает решений (это отличительная особенность медиации, например, от третейского суда). Решение об урегулировании разногласий принимают сами стороны, задача медиатора -- лишь помочь им найти взаимовыгодное решение.
Этот метод появился в России совсем недавно – около пяти лет назад. В странах, где действует англосаксонское право (США, Великобритания, Австралия), медиацию практикуют с начала 60-х, да и в государства континентального права (Франция, Бельгия, Германия и др.) она пришла в прошлом столетии. Сторонники метода считают его необходимым элементом построения и развития гражданского общества. По их мнению, медиация устанавливает новые неформальные связи между людьми, которые рассчитаны на поиск совместных нестандартных решений, приводящих к результату, который устроит обе стороны. Что, в конечном итоге, обеспечивает социальную стабильность.
Востребованность медиации в современном российском обществе во многом связана с глобализацией, способствующей упразднению иерархии и росту взаимосвязей. Это отражается на всех уровнях общественного устройства - в семье, в мире экономики и труда, в государственной управленческой практике. Процессы, происходящие в современном мире порой требуют новых неординарных подходов к разрешению возникающих споров и конфликтов.
Появление медиации в России было обусловлено рядом факторов.
Во-первых, увеличилась нагрузка на суды в связи с конфликтами, возникшими на фоне развития экономического кризиса, и как следствие, возросшим количеством межкорпоративных внутрикорпоративных конфликтов.
Сегодняшнее состояние судов системы побуждает к развитию медиации как средства саморегуляции. Тем более что для Россиян разработка социальных механизмов разрешения конфликтов была более привычной, нежели обращение к суду – и это благоприятная предпосылка для развития медиации.
Во-вторых, медиаторы в некоторых случаях стали предлагать более быстрое и доступное решение спора, к тому же обещая сохранить конфиденциальность, чего не могут гарантировать юристы в судебных делах. Кроме того, мир, заключенный еще до суда, дает сторонам возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения, что практически исключено после судебного разбирательства.
Разумеется, в нашей стране причины обращения к медиации отличаются от зарубежных. Хотя довольно часто сторонам конфликтов, особенно корпоративных, приходится в неформальном порядке тратить огромные суммы, пытаясь склонить чашу весов отечественного суда в свою пользу. Кроме того, причиной, по которой российские компании все чаще стали обращать внимание на медиацию, является конфиденциальность всей процедуры. Обращаясь же в суд, приходится смириться с осознанием необходимости раскрытия общественности многих нелицеприятных фактов из жизни членов органов управления и акционеров компании. Кроме того, отечественных бизнесменов привлекает и скорость, с которой может быть разрешен тот или иной конфликт. Что, конечно же, является немаловажным фактором.
Методы
Методы медиации наиболее применимы в случаях, когда:
- главными являются не правовые претензии, связанные с прошлым, а будущие интересы партнеров по конфликту и возможность сохранения нормальных отношений в перспективе (после развода, в бизнесе и т.д.);
- речь идет о длительных, значимых отношениях (например, если при последствиях развода затронуты интересы детей, или при длительных деловых отношениях);
- на ситуацию оказывают сильное влияние личные отношения и эмоциональная сторона конфликта (как, например, при разногласиях между акционерами);
- стороны предпочитают сохранить полную конфиденциальность (судебные процессы, как правило, публичны);
- необходимо выработать всеобъемлющее решение, а правовой спор охватывает (или может охватить) лишь часть проблемы;
- имеют место сложные случаи, которые не могут быть разрешены в интересах обеих сторон (либо могут быть разрешены неудовлетворительно) с помощью права.
Цели медиации
1. В первую очередь, – обсудить, проработать сложную ситуацию. В этом обсуждении должно быть место различным точкам зрения, часто несовместимым взглядам на события или варианты выхода из трудного положения. Результатом удачной медиации становится достигнутое на основе обсуждения и договоренности конкретное соглашение. Принцип самоопределения сторон остается решающим в ходе всей медиации. Решения становятся именно решениями только в том случае, если каждый отдельно взятый участник признает их таковыми.
3. Честная, открытая проработка интересов и ценностей участников повышает вероятность выполнения достигнутого соглашения. Часто соглашения пересматриваются, изменяются, если участники в процессе медиации понимают, что их интересы учитываются также серьезно, как и интересы «противника».
Из этого следует:
• Медиация позволяет достичь соглашения и договоренности при уважении ко всем сторонам.
• Медиация помогает найти практические решения, с которыми согласны все участники.
• Медиация помогает избежать утомительных разбирательств, длительных судебных процессов и больших расходов.
• Медиация уважает и укрепляет автономию участников конфликта.
Медиация направлена на минимизацию материальных и моральных потерь всех участников конфликта и, при необходимости, их удовлетворительное и комфортное сосуществование в дальнейшем. Вместо поиска виновных и доказывания своей правоты медиатор настраивает стороны на совместное решение проблемы. Одним из важнейших отличий медиации от судебного разбирательства является причастность каждой из сторон к процессу выработки решения. В ходе урегулирования спора посредством медиации решение принимают сами его участники, а медиатор, управляя при необходимости ходом процедуры и неизменно оставаясь нейтральным по отношению к сторонам, поддерживает их в поиске путей достижения взаимоприемлемого соглашения. При этом сам процесс переговоров всегда остается скрытым от посторонних глаз и не предается огласке.
Достижение устойчивости мирового соглашения достигается за счет ориентирования на интересы каждой стороны.
В наше время значимость медиации и входящих в ее инструментарий методов также велика. Она применяется не только в семейных и трудовых конфликтах, но и в имущественных спорах любого уровня, в том числе между компаниями, между менеджментом корпорации и ее акционерами, а также в противоречиях между субъектами международного права.
Большой интерес представляет опыт применения медиации в сфере столкновения интересов крупного бизнеса. Уже на протяжении нескольких десятилетий американские корпорации успешно используют ее в своей деятельности, прибегая к судебным разбирательствам только после попытки найти взаимоприемлемое решение с помощью медиации.
Преимущества медиации
- Медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора.
- При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.
- Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск решений.
- В плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спора.
- При этом сфера частных интересов участников полностью защищена, поскольку процесс медиации это конфиденциальный процесс.
- Медиация позволяет участникам спора посмотреть в будущее и использовать свои творческие способности.
- При разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей, что не только способствует претворению их в жизнь, но и делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным шагом.
Вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор – свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с арбитражем в форме третейского суда).
В медиации спорщики сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорщиков и конфликта не принимает.
В суде спорящие стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и обе стороны этим решением недовольны. В процессе медиации все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе они добровольно берут на себя обязанность выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.
В задачу суда входит определить, кто из спорщиков прав и кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация изначально нацелена на поиск согласия. В ходе нее спорщики перестают искать правого и виноватого, а с помощью посредника обсуждают разные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе стороны сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем непосредственно на юридические законы, прецеденты или правила.
Риски при медиации минимальны, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и медиатором, а последний будет держать в секрете все разговоры и всю информацию. В суде же сторона не может в любой момент прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна.
Процесс медиации относительно непродолжителен в сравнении с длительностью судебного разбирательства. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же, медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.
Области применения медиации:
1. В сфере бизнеса и коммерции:
- проведение эффективных переговоров, разрешение производственных конфликтов (трудовых и производственных), разрешение спорных вопросов с партнерами по бизнесу, разрешение конфликтов: «заказчик – исполнитель» и т.д.
2. Правовые (досудебные) конфликты:
- гражданские, административные и процессуальные.
3. Межличностные конфликты.
Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда нужно восстановить отношения между людьми, взаимодействие которых должно быть сохранено в будущем (бизнес, партнерство).
Медиация успешно применяется практически во всех сферах нашей жизни – отношения работника и работодателя, деловые отношения (между менеджментом корпорации и ее акционерами, между партнерами по бизнесу, взаимоотношения с конкурентами и клиентами и др.) и даже государственные (отношения между субъектами международного права).
Актуально может быть применение медиации в вопросах безопасного выхода из бизнеса, который часто сопровождается серьезнейшими конфликтами и приводит к неблагоприятным последствиям, вплоть до ликвидации самого бизнеса. Все чаще медиация используется в процедурах банкротства и антикризисного управления предприятиями.
Здесь в центре внимания находятся такие споры, как:
- конфликты при основании, преобразовании или разделе компаний, а именно товариществ или зависимых от частных лиц акционерных компаний, включая объединения представителей свободных профессий (например, адвокатов, врачей или объединения самостоятельно практикующих врачей, использующих общую материальную базу, оборудование);
- конфликты между компаниями и их управляющими, а также вообще между лицами, занимающими на предприятии ведущие должности;
- споры между наследниками, совокупно владеющими наследством, при составлении завещаний предпринимателями, что обычно происходит при продолжении предприятием своей деятельности после смены владельца (наследование предприятия).
Имеются в виду споры, в которых участники представляют фирму, учреждение или отдел внутри фирмы (предприятия). Области применения такой медиации разнообразны. В качестве примера можно привести:
- конфликты, связанные с патентным и авторским правом;
- дополнительные переговоры при заключении длительных контрактах, например, между фирмой-производителем, фирмой-поставщиком и сбытовой фирмой;
- требования возмещения убытков, включая такие требования в случае ответственности производителя;
- конфликты при урегулировании страховых случаев, особенно когда пострадало много людей (авария танкера, массовое столкновение);
- конфликты с участием представителей разных стран, включая конфликты с межкультурной подоплекой, конфликты, связанные с персоналом и организацией производства в международных концернах;
- конфликты на совместных предприятиях (отправной точкой этих конфликтов часто является разное понимание основных моментов производства, обусловленное культурными различиями).
- Особое значение медиация может приобрести при конфликтах, возникающих после слияний и при санации неплатежеспособных предприятий, т.е. при их банкротстве;
- существенной областью применения медиации являются и споры, возникающие в процессе реализации крупных строительных проектов (особенно связанные с выплатой ущерба в отношениях между строительной фирмой, субподрядчиком, конструктором и архитектором или при ликвидации строительных бригад).
Велико значение медиации и при реализации больших проектов. Например, при строительстве промышленного сооружения в соответствии с американским опытом (а в последние годы подобная практика часто применяется и в Европе) изначально целенаправленно назначаются комиссии по рассмотрению конфликтов, которые могут сразу разрешать конфликты при их возникновении, часто применяя для урегулирования споров медиацию.
Посредничество (медиация) может быть применимо в очень многих случаях, однако далеко не во всех. Медиацию целесообразно использовать, например, если:
- контрагентом по сделке и стороной конфликта являются добросовестные компании, дорожащие своими отношениями, своей репутацией, настроенные на диалог и продолжение сотрудничества;
- нет серьезных оснований считать, что другая сторона является компанией, использующей любые сомнительные средства для достижения своей цели;
- нет иных серьезных оснований считать медиацию неприемлемой для разрешения конкретного спора;
- нет серьезной необходимости создавать юридические прецеденты и добиваться вынесения судебных решений против компании-контрагента.
В каких случаях медиация неприменима
Есть несколько случаев, когда медиация едва ли может применяться:
• когда необходима непреклонность, чтобы впредь другими лицами не выдвигались подобные требования;
• когда одна из сторон слабо заинтересована, или совсем не заинтересована, в урегулировании спора;
• когда одна из сторон спора может легко можно получить благоприятное решение суда в короткие сроки;
• когда необходим общественный резонанс по данному, конкретному спору.
В тех случаях, когда отсутствуют причины, препятствующие использованию медиации, представляется, что компании должны попытаться использовать медиацию независимо от силы юридической позиции по спору:
- предложить другой стороне по спору разрешить его с помощью посредника, приемлемого для обеих сторон, на условиях совместного разделения затрат, понесенных на проведение процедуры медиации;
- сделать все возможное для того, чтобы убедить другую сторону принять это предложение;
- заключить соответствующее соглашение.
Важным коммуникативным сигналом для деловых партнеров о том, что у компании честные намерения, что она настроена на долгосрочное сотрудничество, является тот факт, что, например, компания включает медиацию в корпоративную политику в сфере урегулирования конфликтов с постоянными контрагентами, клиентами, заказчиками, подрядчиками, покупателями, поставщиками или оговорку о медиации в заключаемые договоры.
Существуют две основные точки зрения на то, как должна развиваться технология медиация. Сторонники одной из них считают, что для проведения медиации необходимы специальные рыночные институты - центры медиации, создаваемые в каждом крупном регионе. Тем самым фактически предлагается отделить собственно юридическую практику от практики медиации.
Согласно другой концепции, медиация - процесс добровольный, любая форма принуждения, в том числе навязывание ограниченного круга медиаторов, может свести на нет любые попытки примирения сторон. Поэтому медиаторами могут быть любые лица, обладающие соответствующими навыками. Кого именно выберут стороны в качестве медиатора, зависит исключительно от воли сторон.
Помимо двух полярных концепций есть и промежуточная, которая предполагает ограниченный государственный или общественный контроль над рынком медиации. Не ограничивая возможности медиаторов заниматься любой другой не запрещенной законом деятельностью, сторонники этой концепции считают разумным установить определенные правила вхождения на рынок - например, через систему лицензирования, аккредитации или обязательного членства медиаторов в саморегулируемых организациях.