Обязательства по производству работ.
ДИДАКТИЧЕСКИЙ ПЛАН.Договор подряда. Общие положения о договоре подряда. Понятие, элементы, права и обязанности сторон. Особенности договора бытового подряда.
Договор строительного подряда. Понятие договора строительного подряда и его особенности. Права и обязанности сторон договора строительного подряда. Особенности договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Договор подряда для государственных нужд.
Авторские договоры и договоры о передаче смежных прав. Понятие и виды авторских договоров. Условия и форма авторского договора. Права и обязанности сторон авторского договора. Ответственность по авторскому договору. Понятие договора о передаче смежных прав.
Договоры в сфере патентных отношений; договоры о передаче (использовании) средств индивидуализации товаров. Понятие и виды договоров в сфере патентных отношений. Договор об уступке патентных прав. Лицензионные договоры о передаче исключительных прав на объекты, охраняемые патентным правом. Договоры о передаче прав на средства индивидуализации товаров, а также об их использовании.
Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Договор о передаче ноу-хау. Понятие договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Содержание и исполнение названных договоров. Понятие договора о передаче ноу-хау. Содержание и исполнение договора о передаче ноу-хау.
Договор коммерческой концессии. Понятие, стороны и форма договора коммерческой концессии. Права и обязанности сторон. Прекращение договора коммерческой концессии.
Понятие, элементы договора подряда, права и обязанности сторон.
Договор подряда – это договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст.702 ГК РФ).
Обязательства, вытекающие из договора подряда, (обязательства подрядного типа) регулируют экономические отношения в сфере оказания услуг, выполнения работ, охватывают сферу отношений товарного вида и производства материальных благ. Так, подрядчик передает в собственность заказчика изготовленную им по заданию заказчика вещь.
В настоящее время на предприятиях между администрацией и сотрудником предприятия вместо трудового договора нередко заключается договор подряда (сторонами договора в этом случае выступают физическое лицо как “подрядчик” и юридическое – как “заказчик”). Обусловлено это различными видами ответственности по трудовому договору (контракту) и по договору подряда. Лицо, работающее по трудовому договору (контракту), имеет права, обязанности и несет ответственность согласно Трудовому кодексу РФ. Например, работник возмещает ущерб, причиненный по его вине только в случаях, прямо указанных в законе и может быть уволен только по основаниям, предусмотренным ТК РФ.
Лицо же, работающее по договору подряда, несет гражданско-правовую ответственность (например, возмещает ущерб в соответствии с нормами ГК РФ), взаимоотношения “заказчика” и “подрядчика” регулируются нормами гражданского законодательства; договор с подрядчиком может быть расторгнут как по основаниям, предусмотренным ГК РФ, так и по основаниям, указанным в самом договоре подряда.
В отличие от трудового законодательства, гражданское право не предусматривает частичную дееспособность субъекта подрядных правоотношений. Есть отличия и в праве собственности на результат работы по договору: созданные по договору подряда вещи принадлежат подрядчику до момента передачи заказчику, а по трудовому договору – являются собственностью работодателя. Подобные различия очень важны при определении объекта налогообложения и момента его возникновения. Кроме того, в трудовом договоре основное внимание уделено процессу труда, трудовой функции, в договоре подряда – акцент на достижение и передачу согласованного результата труда заказчику. При этом подрядчик выполняет работу своими силами и средствами, из собственных материалов, т.е. своим иждивением и на свой риск, не получая вознаграждения за выполненную работу, в случае случайной гибели или порчи результата, если договором не предусмотрено иное1 . Работник по трудовому договору получает оплату за свой труд независимо от наличия положительного результата, поскольку оплачивается сам процесс труда.
Существуют следующие признаки обязательства подрядного типа2:
1. Подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика.
2. Подрядчик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание (восстановление, изменение) вещи.
3. Вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком.
4. Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата.
5. Подрядчик обязуется выполнять работу за свой риск, т.е. он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение только в случае достижения оговоренного договором результата.
6. Подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев, установленных законом или договором.
Договор подряда является возмездным, взаимным и консенсуальным.
Консенсуальным, поскольку договор подряда считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям (о существенных условиях договора подряда будет сказано позднее).
Возмездным договор подряда считается потому, что за выполненную работу (оказанные услуги) подрядчик получает оговоренное сторонами в договоре вознаграждение. Если в договоре сумма вознаграждения не указана, размер вознаграждения определяется обычаями делового оборота.
Взаимный – потому что у обеих сторон по договору определен спектр субъективных прав и обязанностей.
Цель заключения договора подряда – достижение подрядчиком желаемого заказчиком результата по его заданию. Полученный результат (выполненная работа, оказанная услуга) заказчик должен принять и оплатить.
В зависимости от достигаемого результата и характера выполняемой работы подрядчиком различают договоры подряда, направленные на изготовление новой вещи, и договоры по изменению или улучшению их потребительских свойств1 . В связи с этим, для удобства изложения договоры на создание вещи далее по тексту будем называть собственно договорами подряда, а на изменение – договорами на выполнение работ.
В ГК РФ выделены: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Кроме ГК данные виды договоров регулируются специальными законами. Например, Закон “О защите прав потребителей” от 07 февраля 1992 г. №2300-1 регулирует отношения, возникающие из потребительских подрядных договоров, ряд норм посвящен регулированию закупок, поставок и выполнению работ для государственных нужд, существуют специальные нормативные акты, регулирующие правоотношения в сфере строительства и проч.
Следует четко разделять договор подряда на выполнение работ для удовлетворения собственных нужд и договор так называемых “профессиональных заказчиков”, принимающих на себя роль заказчика в интересах третьих лиц. Деятельность профессиональных заказчиков является одним из видов предпринимательской деятельности, которая должна отвечать требованиям закона, например, осуществляться на основании специального разрешения (лицензии) 2. За нарушения в сфере предпринимательской деятельности предусмотрены различные виды ответственности, в том числе уголовная (например, за незаконное предпринимательство – ст. 171 УК РФ).
Элементы договора подряда. К элементам договора обычно относят: стороны договора, предмет, цену (в возмездных договорах), срок, форму и содержание, т.е. права и обязанности сторон.
Сторонами в договоре подряда – заказчиком и подрядчиком – могут быть и граждане, и юридические лица, обладающие право- и дееспособностью, согласно ГК РФ. Если гражданин заключает договоры подряда систематически, ведет индивидуальную трудовую деятельность, он обязан зарегистрироваться как предприниматель в установленном законом порядке. Возможность принимать на себя роль подрядчика юридическим лицом зависит от его правоспособности. Если юридическое лицо наделено общей правоспособностью, оно вправе заниматься любой хозяйственной деятельностью, если специальной – может действовать лишь в рамках, определенных его уставом или положением. Для осуществления некоторых видов деятельности необходимо наличие специального разрешения (лицензии). Исчерпывающий перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется наличие лицензии, содержится в Федеральном Законе “О лицензировании …” от 25 сентября 1998г. № 158-ФЗ. Среди указанных там видов деятельности – аудиторская деятельность, обработка драгоценных камней и изготовление ювелирных изделий, ветеринарная деятельность, деятельность по проектированию зданий и сооружений, строительство подземных сооружений и др.
Как следует из ст.702 ГК РФ, стороны именуются заказчик и подрядчик. Подрядчик – сторона, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику. Заказчик – сторона, которая дает задание другой стороне на выполнение определенной работы, результат которой обязана принять и оплатить.
Для выполнения работ подрядчик вправе привлекать третьих лиц. Так, специализированные подрядные организации привлекают третьих лиц для выполнения изыскательских и проектных работ, прокладки средств связи, строительства инженерных сооружений. При этом привлеченное лицо именуется субподрядчиком, а подрядчик, который привлек к выполнению части работ других лиц – генеральным подрядчиком1. Специально оговаривать в договоре право подрядчика привлекать субподрядчиков не обязательно. А так как риск выполнения всех работ несет генеральный подрядчик, согласие заказчика на привлечение субподрядчиков не требуется. Однако, если законом или договором установлена обязанность подрядчика лично выполнить работу по договору, участие субподрядчика не допускается. В случае нарушения этого условия подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении договора2.
Поскольку при генеральном подряде во взаимоотношениях с субподрядчиками функции заказчика осуществляет генеральный подрядчик, дополнительных договоров между заказчиком и субподрядчиком не требуется, а ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик, в том числе и за работу субподрядчиков. Договором может быть предусмотрена возможность предъявления заказчиком каких-либо требований непосредственно к субподрядчику и субподрядчиком к заказчику.
На практике встречаются случаи, когда заказчику необходимо заключить договор с еще одним подрядчиком (например, один подрядчик осуществляет строительство и отделку здания, другой выполняет подключение и установку инженерных сооружений (газо- и водопровод, электрические сети). Такой договор заказчик вправе заключить только с согласия генерального подрядчика. Подрядчик в этом случае несет ответственность непосредственно перед заказчиком. Ответственность и риск в той части работ, которую заказчик поручил выполнять другому подрядчику с генерального подрядчика снимается.
Когда при выполнении работ по генеральному подряду на стороне подрядчика участвуют несколько лиц, при неделимости предмета обязательства, как следует из ст. 707 ГК РФ, говорят о множественности лиц на стороне подрядчика. В части регулирования прав и обязанностей сторон между нормами о множественности лиц и о генеральном подряде есть некоторое несоответствие. Здесь следует учитывать прерогативу принципа генерального подряда. Например, если заключен договор с подрядчиком на выполнение всех работ, в случае привлечения иных подрядчиков необходимо соблюдать права генерального подрядчика1 . Соответственно множественность лиц на стороне подрядчика возникает:
– в случае одновременного заключения договора с разными подрядчиками на выполнение различных, но связанных единым результатом работ;
– в случае указания в самом договоре подряда на множественность на стороне подрядчика, составление многостороннего договора.
Предмет договора подряда – это согласованный сторонами результат выполненной работы. Этот результат зависит от задания заказчика и может быть выражен в создании нового продукта (вещи, рукописи и проч.) или изменении уже существующего (улучшении, восстановлении, ремонте и проч.). Например, ремонт автомобиля направлен на восстановление и поддержание его потребительских свойств, а разработка чертежа новой модели – на создание нового продукта.
Работы, направленные непосредственно на человека, имеют свои особенности: результат работы должен быть обособлен от исполнителя и может быть гарантирован исполнителем (например, выполнен массаж или сделана прическа).
Форма договора подряда. Поскольку договор подряда носит возмездный и длящийся характер, на практике распространена простая письменная форма. ГК РФ, однако, не исключает и другие формы его заключения, поскольку договор подряда подчиняется общим правилам о форме сделок (ст.158-161 ГК РФ).
Так как подрядные отношения исходя из текста 702 статьи ГК РФ можно условно разделить на этапы (договор подряда как таковой; конкретное задание заказчика с описанием желаемого результата и требованиями заказчика, которым должен следовать подрядчик при выполнении работы (оказании услуги); выполнение работы подрядчиком и достижение оговоренного сторонами результата; сдача-приемка выполненных работ; оплата) каждый этап должен быть отображен документально. Например, общие условия, порядок расчетов, сроки, права и обязанности, ответственность – в договоре, требования к готовому изделию и проч. – в техническом задании; сдача – приемка выполненных работ – в соответствующем акте; оплата – в квитанции или платежном поручении и проч.). Эти документы прилагаются к договору подряда.
Срок в договоре подряда. В договоре подряда указывают начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по соглашению сторон сроки завершения отдельных этапов работ, т.н. промежуточные сроки (например, при строительстве – фундамент, строительство сооружения, подвод коммуникаций, сдача в эксплуатацию). Статья 708 ГК РФ обязывает указывать начальный и конечный сроки. Продолжительность этих сроков определяют сами заказчик и подрядчик, исходя из собственных интересов и характера выполняемых работ.
Сроки, зафиксированные в договоре, становятся обязательными для сторон с момента его заключения и могут быть изменены только в случаях и в порядке, предусмотренных договором. При отсутствии в договоре указания на срок принятия работы, заказчик обязан принять работу немедленно после сообщения подрядчика о ее готовности. Помимо этого, к договору подряда применимы общие правила о досрочном исполнении обязательств1.
Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ (просрочка) и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора2. Пункт 2 письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555 “Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике” содержит рекомендацию судам при решении вопроса о сроке действия обязательства, если отсутствует в договоре срок его действия, выяснить действительную волю сторон, последующее поведение сторон и с учетом толкования договора выносить решения по имущественным спорам и спорам, связанным с изменением или расторжением договоров.
На случай просрочки в ГК РФ предусмотрены как общие, так и специальные правила. Например, при непринятии в срок заказчиком выполненной работы подрядчик сохраняет право на получение вознаграждения даже в случае гибели результата выполненной работы – риск подрядчика переходит на заказчика. В случае неявки заказчика за получением вещи, т.е. уклонения от принятия выполненной работы, по истечении месяца со дня, когда по договору результат работы должен быть передан заказчику, при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, подрядчик вправе продать результат работы и внести на имя заказчика в депозит вырученную сумму, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (ст. 720 ГК РФ).
В случае невыполнения работы в срок, указанный в договоре, к договору подряда применимы общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные ст.405 ГК РФ. Как просрочка расцениваются все случаи нарушения указанных в договоре сроков, в том числе и промежуточных, если иное не предусмотрено договором. Просрочка предоставляет заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится невозможным (п.2 ст.715 ГК РФ).
Цена. Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполненную работу. Цена и условия ее выплаты определяются соглашением сторон. В договоре она может быть выражена как в виде определенной суммы или в виде встречного предоставления. В договоре может быть установлен и способ определения цены1. Если цена не оговорена в договоре, она определяется в соответствии с п.3 ст.424 ГК.
В случаях, когда подрядчик действует по установленным расценкам на работы (прейскуранты, тарифы, установленные компетентными организациями для определенных государственных организаций, а также применяемые иными организациями по решению соответствующего органа), использование этих расценок при определении цены договора обязательно.
Важно понимать составляющие цены: вознаграждение за выполненную работу, компенсацию издержек подрядчика (издержки собственно подрядчика и оплата третьим лицам) и стоимость материалов и оборудования. Соответственно, цена в договоре подряда и цена изготовленной по нему вещи часто не совпадают, и составление договора без учета этих составляющих может стать причиной убытков одной из сторон договора.
При выполнении комплекса работ, значительных по объему и сложности, цена определяется путем составления сметы, согласованной сторонами по договору. Если в расчет цены работ не включен налог на добавленную стоимость, он взыскивается сверх цены работ 2. Смета, составленная подрядчиком, имеет юридическую силу и становится частью договора лишь с момента подтверждения ее заказчиком (п.3 ст.709 ГК РФ).
Смета может быть твердой или приблизительной. Твердая смета – смета, по которой не допускаются отступления ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения, составляется при наличии всех исходных данных (объем и виды работ, расценки и проч.). По общему правилу смета по договору подряда – твердая, если в договоре не указано иное (см.п.4 ст. 709 ГК РФ). Даже если в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем расходов или подлежащих выполнению работ, твердая смета не подлежит изменению. Подрядчик обязан выполнить работу по цене, определенной договором. Однако, п.6 ст.709 ГК РФ предоставляет подрядчику право потребовать увеличение установленной цены, если стоимость предоставляемых подрядчиком материалов и оборудования существенно возросла, и этого невозможно было предусмотреть при заключении договора. Если заказчик отказывается от увеличения цены, подрядчик вправе требовать расторжения договора (ст.451 ГК РФ).
Если при выполнении работ подрядчиком были снижены издержки, по сравнению с указанными в смете, и это не повлияло на качество выполненных работ, он вправе оставить за собой сэкономленные средства. Это называется экономией подрядчика. Право подрядчика требовать от заказчика оплатить работу согласно смете сохраняется. Согласно п.2 ст.710 ГК РФ экономия подрядчика может быть распределена между сторонами по их соглашению.
Приблизительная смета – смета, по которой допускается незначительное отступление от указанной в ней стоимости работ. Составляется, когда не определен весь перечень необходимых работ. Возможность увеличения цены допускается лишь в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, не предусмотренных приблизительной сметой. Увеличение цены по другим основаниям не допускается. По мере выполнения работ расчеты производятся по фактическим затратам подрядчика, однако не допускается значительное превышение сметы.
Законом не установлены параметры определения степени значительности превышения приблизительной сметы. Значительно превышена смета или нет, определяется в каждом конкретном случае, исходя из стоимости работ, размеров и целесообразности расходов и проч. При этом подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о необходимости значительно превысить приблизительную смету, в противном случае он теряет право на возмещение расходов сверх приблизительной сметы (п.5 ст.709 ГК РФ). Заказчик, в свою очередь, в случае значительного превышения приблизительной сметы вправе отказаться от договора, выплатив подрядчику цену за выполненную часть работы.
Указанные правила не относятся к случаям виновных действий заказчика или подрядчика, когда удорожание работ относится на счет виновной стороны.
Права и обязанности сторон. Подрядчик обязан выполнить определенную работу по заданию заказчика на свой риск из его или своих материалов.
Задание заказчика – это требования заказчика, определенные в договоре, техническом задании, прилагаемом к договору подряда, или квитанции в договоре бытового подряда. Требования заказчика, согласованные сторонами, обязательны для подрядчика. Это однако не означает, что подрядчик слепо подчиняется указаниям заказчика. Так, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о том, что соблюдение указаний последнего грозит годности или прочности выполняемой работы. Кроме того, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленного им материала (ст. 716 ГК РФ).
Обязанности подрядчика:
– Обязанности по изготовлению вещи. Подрядчик обязан выполнить указанную в договоре подряда работу, изготовить вещь добросовестно, качественно и в срок. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона или договора является подрядчик. В том числе и в случаях, когда одной из сторон договора является иностранное лицо. При этом, если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применении права, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п.1, 3 ст. 1211 ГК РФ).
– Обязанности по качеству изготовленной вещи и ее соответствия требованиям заказчика, а также требованиям ГОСТов, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при отсутствии таковой – обычно предъявляемым требованиям (ст.721 ГК РФ).
– Обязательства по срокам изготовления вещи. Сроки, зафиксированные в договоре, становятся обязательными для сторон с момента его заключения и могут быть изменены только в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п.2 ст. 708 ГК РФ). Подрядчик вправе приостановить исполнение договора при невыполнении заказчиком своих обязанностей (ст.719 ГК РФ).
– Обязательства по предоставлению материалов и оборудования, использованных при выполнении работ. Работа должна выполняться из материала подрядчика и его средствами, если иное не установлено законом или договором (п.1 ст. 704 ГК РФ). При выполнении подрядчиком работ из своего материала он несет перед заказчиком такую же ответственность за доброкачественность используемого материала, как и продавец при продаже товаров ненадлежащего качества (п.5 ст.723 ГК РФ). Подрядчик обязан принять все меры к обеспечению сохранности вверенного ему заказчиком имущества, несет ответственность за всякое упущение, повлекшее за собой его утрату или повреждение (ст.714 ГК РФ).
Эта ответственность распространяется и на другое имущество заказчика, переданное подрядчику в рамках рассматриваемого договора. Подрядчик заботится об имуществе заказчика как о своем собственном, соблюдая обычные меры предосторожности. При этом он не отвечает за случайную гибель имущества заказчика, так как отвечает только за свои упущения. Подрядчик не обязан принимать каких-либо специальных мер предосторожности для охраны имущества заказчика, если это не оговорено в договоре.
При приемке материала от заказчика на подрядчика могут быть возложены определенные требования. Например, при выполнении работы по договору бытового подряда из материалов заказчика подрядчик обязан указать в выдаваемой заказчику квитанции точное наименование, описание материала и его оценку по соглашению сторон (ст.734 ГК РФ).
– Возникновение и переход права собственности на изготовленную вещь, риск ее порчи или утраты. Как следует из определения договора подряда (ст. 702 ГК РФ), подрядчик выполняет работу на свой риск, что означает неправомерность требований подрядчика о вознаграждении за выполненную работу в случае гибели предмета подряда либо невозможности окончания работы, возникшей не по вине сторон. В случае же гибели предмета договора или невозможности окончания работ по вине заказчика (по обстоятельствам, зависящим от заказчика), подрядчик вправе требовать вознаграждения. Такими обстоятельствами могут быть: предоставление некачественного материала, точное выполнение указаний заказчика (с учетом выполнения “информационной обязанности” подрядчика, просрочка принятия выполненной работы заказчиком).
Риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки вещи или иного используемого по договору имущества несет предоставившая их сторона (п.1 ст.705 ГК РФ). Однако, при просрочке передачи или приемки результата работы риски, предусмотренные в п.1 ст.705 ГК РФ, несет сторона, допустившая просрочку (п.2 ст.705 ГК РФ). Правила распределения рисков случайной гибели или повреждения имущества не применяются, когда указанные последствия наступили в связи с ненадлежащим исполнением обязательства одной из сторон.1
– Обязательства по передаче вещи заказчику. Выполненную работу, вещь подрядчик должен передать заказчику, о передаче которой сторонами составляется акт. При этом заказчик не лишается права предоставить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту1. Подрядчик, кроме того, обязан передать заказчику информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования готового результата работы по договору подряда. Подрядчик вправе удержать как результат работы, так и имущество заказчика, переданное подрядчику для выполнения работ, вплоть до уплаты заказчиком соответствующих сумм (ст.712 ГК РФ).
– Обязательства по устранению недостатков. Подрядчик обязан устранить допущенные им недостатки и отступления от указаний заказчика, кроме случаев, указанных в законе или договоре. Условиями договора может быть предусмотрено освобождение подрядчика от риска ответственности за определенные недостатки (например, при использовании новых технологий изготовления), однако такая оговорка не освобождает подрядчика от ответственности, если недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.
Если допущенные недостатки, которые делают невозможным или недопустимым использование результата работы (услуги) в соответствии с ее целевым назначением, не могут быть устранены в отношении данного потребителя, либо для их устранения требуются большие затраты труда и времени, или делают результат работы иным, чем предусмотрено договором, или когда после устранения недостатков они появляются вновь, либо вследствие которых потребитель в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, такие недостатки являются существенными и дают право потребителю в соответствии с п.1 ст.29 Закона РФ “О защите прав потребителей” расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков2.
– Обязательства по качеству работ. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц. Качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными для сторон обязательными требованиями (ст. ст.704, 721 ГК РФ).
В случаях, когда нормативно-правовым актом, договором или обычаями делового оборота для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы распространяется на все, составляющее результат работы, если иное не предусмотрено договором подряда. При разрешении споров, связанных с ремонтом в течение гарантийного срока купленных товаров длительного пользования, необходимо руководствоваться гл.II, а не гл. III Закона РФ “О защите прав потребителей”, т.к. право на гарантийный ремонт вытекает из приобретения товара ненадлежащего качества. Договор на выполнение работ или оказание услуг по гарантийному ремонту в указанных случаях потребителем не заключается1.
–”Информационная обязанность” подрядчика. Подрядчик обязан информировать заказчика о любых иных, не зависящих от подрядчика обстоятельствах, грозящих годности или прочности выполняемой им работы (п.1 ст.716 ГК РФ). Подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без него невозможно использование результата работы для целевого назначения (целей, указанных в договоре).
– Обязанность по защите коммерческой тайны, ставшей известной сторонам при выполнении работ (ст. 727 ГК). Сторонам не обязательно включать в договор условия о защите коммерческой тайны, поскольку требование закона о ее защите императивное, но они вправе предусмотреть порядок и условия пользования полученной информацией, конкретизировать перечень сведений, являющихся коммерческой тайной.
Обязательства заказчика:
– Обязательства по передаче подрядчику технического задания на изготовление вещи, изложению требований к подрядчику и условий приемки результата труда подрядчика. В целях своевременного выявления отступлений от условий договора, сроков выполнения работ и устранения нарушений при выполнении работы заказчик вправе, не вмешиваясь в хозяйственную самостоятельность подрядчика, контролировать выполнение работ, давать указания о способе их выполнения, конкретизировать требования к результату выполняемой работы, не изменяя существа задания.
В случаях выяснения заказчиком в ходе выполнения работ, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе вмешаться, установив подрядчику разумный срок для устранения недостатков. Кроме того, заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в выполнении работы на условиях, предусмотренных договором, а подрядчик вправе приостановить исполнение договора при невыполнении заказчиком своих обязанностей. При отказе подрядчика от исправления недостатков к установленному сроку, заказчик вправе отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а сверх того потребовать возмещения убытков (ст.ст.715, 718, 719 ГК РФ).
– Обязательства по предоставлению материалов и оборудования, использованных при выполнении работ. При выполнении работы из материалов заказчика на подрядчика возлагается обязанность экономного расходования материалов заказчика и ответственность за неправильное использование материала, а по выполнении всей работы – обязанность представить отчет в израсходовании материала и возвратить заказчику остаток материалов. В случае предоставления заказчиком подрядчику непригодного или недоброкачественного материала подрядчик обязан своевременно известить об этом заказчика. Если же подрядчик не заявил при приемке о недоброкачественности материала, то право на получение вознаграждения в случае непригодности результата работ к использованию из-за дефектов материала он сохранит лишь доказав, что недостатки материала не могли быть им обнаружены при надлежащей приемке материала (ст.ст. 713, 716 ГК РФ).
– Обязательства по приемке результата работы. Заказчик обязан принять работу в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором. В случае неисполнения этой обязанности риск случайной гибели результата работы переходит на заказчика с момента, когда передача результата работы должна была состояться. Принимая выполненную работу, заказчик обязан осмотреть ее и при обнаружении недостатков и явных отступлений от условий договора, ухудшивших результат работы, обязан немедленно сообщить об этом подрядчику.
В противном случае заказчик утрачивает право в дальнейшем ссылаться на недостатки работы, которые могли быть выявлены при обычном способе ее приемки. При обнаружении после приемки заказчиком в работе недостатков и отступлений от договора подряда, которые нельзя было обнаружить при обычном способе приемки (так называемые скрытые недостатки), он обязан известить подрядчика об этом в разумный срок по их обнаружении ( ст. 720 ГК РФ).
– Обязательства по оплате услуг и расходов подрядчика. Выполненную работу подрядчика заказчик обязан оплатить. По общему правилу оплата производится по факту сдачи всей работы подрядчиком, однако законом или договором может быть предусмотрен иной порядок выплаты вознаграждения, например поэтапная оплата, оплата в рассрочку, авансовая оплата, взаимозачет и проч. Подрядчик вправе требовать выплаты вознаграждения при заключении договора или аванса только в случаях и размере, предусмотренных законом или договором подряда (ст.711 ГК РФ).
Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.1
– Обязанность по защите коммерческой тайны, ставшей известной сторонам при выполнении работ (ст. 727 ГК РФ) (См. выше).
Ответственность сторон. За нарушение договора подряда стороны несут ответственность согласно действующему законодательству и условиям договора. Нарушение его условий может возникнуть как по вине заказчика или подрядчика, так и вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, что влияет на форму и размер ответственности. Общие нормы по ответственности за нарушение обязательств содержатся в ст. 397 ГК РФ.
Невыполнение заказчиком принятых на себя по договору обязательств влечет, как правило, обязанность выплатить подрядчику вознаграждение в полном объеме. Статья 717 ГК РФ устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда2.
Заказчик вправе до сдачи ему результатов работы отказаться от договора, выплатив подрядчику часть цены пропорционально выполненной работе и возместив ему убытки, вызванные расторжением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой, выплаченной за выполненную ее часть (ст.717 ГК РФ). Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает подрядчика от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел. Условиями договора могут быть определены случаи, в которых заказчик не вправе отказаться от исполнения договора подряда.
Нарушение условий договора подрядчиком может состоять в невыполнении согласованной работы либо в ненадлежащем ее выполнении. При невыполнении подрядчиком обязанности выполнить определенную работу заказчик вправе выполнить ее за счет подрядчика либо потребовать возмещения понесенных убытков. Законом или договором может быть предусмотрено право заказчика требовать возмещения убытков, но не выполнения работы за счет подрядчика, а также право выполнения работы за счет подрядчика своими силами и средствам или поручения работы другому подрядчику с отнесением расходов на ненадлежащего подрядчика (подрядчика, отказавшегося от выполнения работ).
В случае ненадлежащего исполнения работы подрядчиком, невыполнения условий договора и требований заказчика, ухудшивших работу, заказчик вправе, по своему выбору, потребовать:
- безвозмездного исправления недостатков в работе в разумный срок;
- соразмерного уменьшения цены, установленной за работу;
- возмещения понесенных заказчиком необходимых расходов по исправлению своими средствами недостатков работы при условии, что такое право заказчика предусмотрено договором.
Перечисленные варианты действий заказчика применимы в случаях, когда имеющиеся в работе недостатки могут быть исправлены либо имеют незначительный характер. Если отступления от условий договора и допущенные недостатки имеют существенный характер, заказчик вправе расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.
Подрядчик вместо устранения недостатков вправе безвозмездно выполнить работу заново, возместив заказчику убытки за просрочку исполнения. В этом случае заказчик обязан возвратить подрядчику ранее полученный результат работы ( ст.723 ГК РФ).
При неявке заказчика за получением вещи, т.е. уклонении от принятия выполненной работы, подрядчик вправе (по истечении месяца со дня, когда по договору результат работы должен быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика) продать результат работы, а вырученную сумму внести на имя заказчика в депозит, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (п.6 ст. 720 ГК РФ).
Пункт 11 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. №7 “О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей” в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 25 апреля 1995 г. №6 от 25 октября 1996 г. №10 и от 17 января 1997 г. №2 содержит ряд разъяснений о взыскании неустойки, предусмотренной Законом РФ “О защите прав потребителей”, при рассмотрении требований потребителей. Примеры применения судами норм ГК о подряде и Закона РФ “О защите прав потребителей” рассмотрены также в п.10 Обзора Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ “Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ” – Бюллетень ВС РФ, 1993 г., №10; Обзор Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ “Некоторые вопросы практики применения Закона РФ “О защите прав потребителей” (по материалам практики судов г. Москвы)”- Бюллетень ВС РФ, 1993 г., № 9).
В случае нарушения предусмотренных договором сроков, применимы общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные ст.405 ГК РФ. Как просрочка расцениваются все случаи нарушения указанных в договоре сроков, в том числе и промежуточных, если иное не предусмотрено договором. Например, просрочка предоставляет заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится явно невозможным. Если при выполнении работы заказчик убедится, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик назначает исполнителю срок для устранения обнаруженных недостатков. С подрядчиком, не выполнившим этого требования, заказчик имеет право расторгнуть договор либо потребовать возмещения убытков, либо поручить исправление работы третьему лицу за счет подрядчика (ст.715 ГК РФ).
Исковая давность в подрядных отношениях. К подрядным отношениям применяются следующие виды исковых сроков: общий срок исковой давности, равный трем годам (ст.196 ГК РФ), сокращенный срок – один год (ст.ст.720, 724 ГК РФ). Существует также срок исковой давности по недостаткам, обнаруженным в выполненной работе в пределах гарантийного срока (п.3 ст.725 ГК РФ).
Общий срок исковой давности (три года) распространяется на иски о зданиях и сооружениях (ст.196 ГК РФ). Сокращенный срок исковой давности (один год) установлен по искам заказчика по поводу обнаруженных недостатков либо отступлений от договора, ухудшивших работу. Если обнаруженные недостатки – явные, иск может быть заявлен в течение одного года со дня принятия работы, так как об обнаружении явных недостатков заказчик обязан известить подрядчика немедленно при принятии работы (п.п.1,2,3 ст. 720 ГК РФ). По скрытым недостаткам иск может быть заявлен в течение одного года со дня обнаружения недостатков, которые должны быть обнаружены в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если законом, договором или обычаем делового оборота не установлены иные сроки (п.2 ст. 724 ГК РФ).
В случаях, когда законом или договором предусмотрен гарантийный срок, течение срока исковой давности по недостаткам, обнаруженным в работе в течение гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках, а не со дня обнаружения недостатка. Обязательным условием является то, что заявление должно быть сделано в пределах гарантийного срока (ст.ст.722, 725 ГК РФ). Например, по договору подряда была изготовлена печь-плита для ресторана, приемка выполненных работ состоялась в июле 1999г. В декабре же 1999г. после нескольких топок обнаружился скрытый недостаток – неприятный шум при топке и отслоение декоративного покрытия. В данном случае срок исковой давности истекает в декабре 2000 г.
Особенности договора бытового подряда.
Договор бытового подряда – это договор, по которому подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые и другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу (п. 1 ст. 730 ГК РФ).
Отношения с участием потребителей регулируются ГК РФ, Законом РФ “О защите прав потребителей” и принимаемыми в соответствии с ними законами и правовыми актами РФ (ст.9 Федерального Закона “О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации”, п.1 ст.1 Закона РФ “О защите прав потребителей”.
Договор бытового подряда – разновидность договора подряда, является консенсуальным, взаимным и возмездным. Однако, при этом по сравнению с договором подряда имеет следующие особенности.
Одной из сторон обязательно является гражданин (заказчик), цель заключения им договора – удовлетворение бытовых или других личных потребностей.
Договор бытового подряда – публичный договор (п.2 ст.730 ГК РФ) и должен соответствовать требованиям, предъявляемым к публичным договорам (ст.426 ГК РФ). Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом, и иными правовыми актами.
К отношениям по договору бытового подряда, помимо ГК РФ, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Эти правовые акты устанавливают дополнительные гарантии защиты прав потребителей.
Предмет договора бытового подряда – результат работы, предназначенный удовлетворять бытовые или другие личные потребности гражданина.
Стороны в договоре бытового подряда – подрядчик и заказчик. Заказчиком может быть любое лицо, заключающее данный договор для удовлетворения личных бытовых потребностей. Подрядчик по договору бытового подряда – лицо (физическое или юридическое), осуществляющее соответствующую предпринимательскую деятельность, а в случаях, указанных законом, имеющее соответствующую лицензию на осуществление такой деятельности. Эта деятельность должна быть связана с обслуживанием населения, выполнения их заказов. Например, договор на изготовление плит для строительства дачного коттеджа, заключенный гражданином С. с предприятием N, занимающимся изготовлением плит для промышленного строительства, не будет считаться договором бытового подряда, т.к. предприятие N не осуществляет оказания услуг населению.
Форма договора бытового подряда. ГК РФ не содержит специального требования к форме договора бытового подряда, поэтому возможно его заключение как в письменной, так и в устной форме. Требования к порядку оформления договора бытового подряда установлены п.7 Правил бытового обслуживания населения: заказ на оказание услуги (выполнение работы) оформляется договором (квитанцией) или иным документом установленной формы, в котором заполняются все указанные в нем реквизиты: юридический адрес исполнителя, фамилия и инициалы заказчика, его телефон или адрес; дата приема заказа, сроки начала и окончания исполнения заказа, сумма аванса (полная сумма), подписи принявшего и сдавшего заказ; вид услуги (работы), полное наименование материалов (вещи) исполнителя и потребителя, их стоимость и количество, необходимое для оказания услуги (выполнения работы), заводской номер сдаваемого в ремонт изделия; другие реквизиты. Допускается более упрощенный вариант оформления договорных отношений – выдача жетона или кассового чека.
Цена. Поскольку договор бытового подряда является публичным договором, цена работ и услуг, а также иные условия договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий граждан (например, инвалидам, ветеранам ВОВ и др.).
Как и в любом другом договоре подряда, цена устанавливается соглашением сторон, но в договоре бытового подряда она не может быть выше устанавливаемой или регулируемой соответствующими государственными органами (ст.735 ГКРФ).
В случае утраты или повреждения материала или вещи заказчика цена материала, переданного исполнителю, определяется по соглашению сторон (ст.734 ГК РФ) и указывается в квитанции или другом документе, выдаваемом заказчику. Учитывая это, суд не вправе применять абз.2 п.2 ст.35 Закона “О защите прав потребителей”, согласно которому цена материала или вещи заказчика определяется самим потребителем, а не соглашением сторон, т.к. нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ1 .
Особенности прав и обязанностей сторон по договору бытового подряда. Раскрывая в договоре бытового подряда права и обязанности сторон в соответствии с общими положениями о подряде, следует помнить, что условия данного договора, не соответствующие п.2 (одинаковая для потребителей цена) и п. 4 (право Правительства РФ издавать правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров) ст. 426 ГК РФ, ничтожны. Помимо этого, права и обязанности сторон по договору бытового подряда имеют ряд особенностей.
Подрядчик не вправе навязывать заказчику включение в договор бытового подряда дополнительной работы или услуги. Заказчик вправе отказаться от оплаты работы или услуги, не предусмотренной договором (ст. 731 ГК РФ).
Расширена и “информационная обязанность” подрядчика1, за невыполнение которой предусмотрены жесткие штрафные санкции. Обязательно предоставление информации подрядчиком о предлагаемой работе, ее видах и особенностях, цене и форме оплаты и другие сведения по просьбе заказчика. В случаях, когда это имеет значение, например, по характеру работ, подрядчик обязан указать заказчику конкретное лицо, которое будет ее выполнять.
Рассматривая требования потребителя о возмещении убытков, причиненных ему недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), суд должен исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о его свойствах и характеристиках, имея ввиду, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность компетентного выбора2 .
Информация о товарах (работах, услугах) должна в наглядной и доступной форме доводиться до сведения потребителя при заключении договоров о реализации товаров (выполнении работы, оказании услуги) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания. Предоставление такой информации на иностранном языке без перевода расценивается как непредоставление информации и влечет последствия, указанные в ст. 12 Закона “О защите прав потребителя”3.
Если заказчику не предоставлена возможность незамедлительно получить информацию о работе в месте заключения договора бытового подряда, он вправе потребовать от заказчика возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора. Если вследствие неполноты или недостоверности полученной от подрядчика информации был заключен договор на выполнение работы, не обладающей свойствами, 6которые имел в виду заказчик, он вправе расторгнуть договор без оплаты выполненной работы (п.2 ст.732 ГК РФ). Ответственность подрядчика, не предоставившего всей необходимой и достоверной информации о работе, распространяется и на те недостатки, которые возникли после передачи ее заказчику.
При сдаче работы заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.
Работа может выполняться из материала как заказчика, так и подрядчика. Законом установлены особые правила оценки и расчетов за материалы. Если работа выполняется из материала заказчика, в квитанции или ином документе, выдаваемом подрядчиком заказчику при заключении договора, должны быть указаны точное наименование, описание и цена материала, определяемая по соглашению сторон. Оценка материала в квитанции или ином аналогичном документе может быть впоследствии оспорена заказчиком в суде. В случае же полной или частичной утраты или повреждения материала (вещи), принятой от заказчика, подрядчик обязан в трехдневный срок заменить его однородным материалом (вещью) аналогичного качества и по желанию заказчика изготовить изделие из однородного материала (вещи) в разумный срок, а при отсутствии однородного материала (вещи) аналогичного качества – возместить потребителю двукратную цену утраченного (поврежденного) материала (вещи), а также расходы, понесенные заказчиком (ст. 734 ГК РФ, ст. 35 Закона РФ” О защите прав потребителей”).
В случае, когда работа выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы. При соответствующем указании в договоре возможна оплата предоставленного материала в кредит.
Отказ от заключения договора бытового подряда при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги и отказ от выполнения соответствующих работ не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся о заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п.3 ст.426, п.4 ст.445 ГК РФ).
В случаях, когда рассматриваемые правоотношения связаны со сложной техникой (например, домофоны, системы видеонаблюдения, другие электромеханческие устройства, нуждающиеся в систематическом обслуживании, сторонами заключается особый вид договора подряда – Договор на абонементное обслуживание – договор, в силу которого исполнитель обязуется выполнять работы, направленные на поддержание потребительских свойств сложной техники после окончания гарантийных сроков её эксплуатации, а абонент обязуется уплачивать за это обусловленную договором цену (вносить абонентную плату). Этот договор, заключенный с физическим лицом, несет в себе все черты договора бытового подряда. В случае заключения его между юридическими лицами, к нему применяются положения ГК РФ о подряде, рассмотренные ранее.
Ответственность по договору бытового подряда. Законодательство РФ регулирует ответственность предприятий, занимающихся бытовым обслуживанием населения (ГК РФ, ФЗ РФ от 07 февраля1992г. № 2300-1 “О защите прав потребителей” и другие законодательные акты, действующие на потребительском рынке и в сфере услуг), устанавливает размеры, порядок взимания штрафов за нарушение действующего законодательства и последующего распределения этих средств. Например, за нарушение сроков выполнения услуг, работ на предприятиях бытового обслуживания населения, согласно п.2.6.6. Закона г. Москвы “О штрафных санкциях за нарушения в работе предприятий потребительского рынка и услуг г. Москвы” №11-51 от 29 июня 1994г. может быть наложен штраф в размере 10 МРОТ1. Кроме того, за нарушение сроков выполнения услуг или работ по договору бытового подряда может применяться неустойка в размере 3% цены выполнения работы, а если цена работы не определена – общей цены заказа за каждый день или час, если срок определен в часах просрочки. Стороны могут предусмотреть в договоре и более высокий размер неустойки (ст.28 Закона РФ “О защите прав потребителя”).
Согласно ст.27 Закона “О защите прав потребителя” возможно введение нормативных сроков выполнения работ, устанавливаемых правилами выполнения таких работ. Установлены сроки удовлетворения отдельных требований потребителя: требование об уменьшении цены за выполненную работу, возмещение расходов по устранению недостатков своими силами или третьими лицами, а также о возмещении убытков вследствие расторжения договора – 10 дней; требование о безвозмездном изготовлении другой вещи такого же качества или повторном выполнении работы – в срок, установленный для срочного изготовления работы, или, если такой срок не установлен, – в срок, предусмотренный в договоре (ст.31указанного закона).
В случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правами, предоставленными ст.ст.503-505,739 ГК РФ.
В отличие от установленного ст. 717 ГК РФ правила, заказчик по договору бытового подряда не обязан возмещать подрядчику причиненные расторжением договора убытки в пределах разницы между частью цены, выплаченной за выполненную до получения извещения о расторжении работу, и ценой всей выполняемой работы. Условия договора, ограничивающие это право заказчика, ничтожны.
Статьей 738 ГК РФ установлены последствия неявки заказчика за получением результата работы – продажа подрядчиком результата работы за разумную цену по истечении 2-х месяцев со дня соответствующего предупреждения заказчика и внесение вырученной суммы в депозит за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей в порядке ст. 327 ГК РФ. Внесение денежной суммы в депозит нотариуса или суда считается исполнением обязательства подрядчика по договору. Напомним, что по договору подряда установлен месячный срок ожидания приемки результата заказчиком с установленного договором подряда дня приемки и необходимость двукратного предупреждения заказчика (п. 6 ст.720 ГК РФ).
В вопросах регулирования качества выполнения работ, помимо общих требований1, законодателем в ст. 737 ГК РФ дополнительно установлены последствия обнаружения недостатков в выполненной работе (право требовать повторного исполнения работы или возмещения расходов на исправление недостатков). При обнаружении существенных недостатков, если они или причины их появления возникли до принятия результата заказчиком, заказчик вправе требовать их безвозмездного устранения. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если такие недостатки были обнаружены по истечении 2-х лет (для недвижимого имущества – 5-ти лет) со дня принятия результата заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение 10 лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.
В случае невыполнения подрядчиком такого требования заказчика, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.п.2,3 ст.737 ГК РФ).
Понятие договора строительного подряда и его особенности.
Договор строительного подряда – это договор, по которому подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст.740 ГК РФ).
Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Если иное не предусмотрено договором, правила о договоре строительного подряда применяются и к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений .
Если договор строительного подряда заключается для удовлетворения бытовых или других личных потребностей заказчика, к такому договору применяются правила о правах заказчика по договору строительного подряда.
Договор строительного подряда – разновидность договора подряда, является консенсуальным, взаимным и возмездным.
Сторонами по договору строительного подряда могут быть юридические и физические лица, обладающие специальными навыками и знаниями, а в ряде случаев – имеющие разрешение на осуществление некоторых видов деятельности. Поэтому на практике функции заказчика часто осуществляет специализированная организация, действующая в интересах другого лица – инвестора.
Инвестор, согласно п.3 ст.2 Закона “Об инвестиционной деятельности”, – это лицо, осуществляющее вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций, обеспечивающее их целевое использование. В качестве инвестора могут выступать уполномоченные государственные и муниципальные органы, физические и юридические лица, в т.ч. иностранные, международные организации и проч. Заказчик и инвестор заключают между собой инвестиционный договор, который может быть заключен в форме договора поручения, договора комиссии, либо представлять собой смешанный договор.
Благодаря разнохарактерности работ в строительстве широко распространена система генерального подряда, когда в качестве генерального подрядчика выступает организация, привлекающая для выполнения отдельных работ субподрядчиков, – специализированные фирмы. Часто заказчику объекта требуется помимо строительных весь комплекс необходимых для создания объекта работ, в таких случаях говорят о строительстве “под ключ”. Договор подряда на строительство объекта “под ключ”- договор подряда, в силу которого подрядчик (генеральный подрядчик) обязан выполнить все работы по организации и обеспечению строительства, как то: проектирование, строительные, монтажные и специальные строительные работы, сдача объекта в эксплуатацию. Такой договор носит смешанный характер и к нему применяются соответствующие нормы законодательства о подряде, строительном подряде, опытно-конструкторских и технологических работах и др.
Особым участником строительных правоотношений может выступать страхователь (юридическое лицо, обладающее специальной лицензией). Он не является стороной по договору строительного подряда, однако, договором может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или повреждения объекта строительства или иного имущества, используемых при строительстве, или ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски (п.1 ст. 742 ГК РФ). Участие страхователя является дополнительной гарантией защиты интересов сторон по договору строительного подряда. Страхование, однако, не освобождает соответствующую сторону от обязанности принять необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая.
Заказчиком может быть также привлечен инженер (инженерная организация). Инженером (инженерной организацией) является лицо, осуществляющее по заданию заказчика контроль и надзор за строительством, и принятия решений от имени заказчика во взаимоотношениях с подрядчиком. В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции привлеченного инженера, связанные с последствиями его действий для подрядчика.
Форма договора – простая письменная (ст.161 ГК РФ). Помимо самого договора к договору обязательно прилагаются технико-экономическое обоснование строительства объекта (ТЭО) и составленная на его основе проектная документация, которые подлежат обязательной государственной экспертизе и утверждению в установленном законом порядке. Например, организации государственной вневедомственной экспертизы субъектов РФ проводят экспертизу проектов строительства любых объектов независимо от источников финансирования и вида собственности в части вопросов, относящихся к компетенции республиканских и местных органов управления, контролируют соблюдение нормативных требований к надежности и эксплуатационной безопасности объектов и т.д.
Работы, выполненные без договора на основании административного акта и не принятые заказчиком, оплате не подлежат1 .
Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.
В указанных законом случаях договор строительного подряда может заключаться по итогам специальных подрядных торгов. Например, согласно п.1.3 Положения о подрядных торгах в РФ от 13 апреля 1993 г. при размещении заказов на вновь начинаемое строительство для федеральных нужд проведение торгов обязательно.
Цена в договоре определяется путем составления сметы. Смета, по общему правилу, является твердой, отступления от нее не допускаются, кроме указанных в п.п.3, 4,5 ст.743,ст.744 ГК РФ случаев (например, необходимость проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации; составление дополнительной сметы в случае 10% превышения указанной в смете суммы). Существует также приблизительная смета, согласованные отступления от которой допускаются. В договоре может быть предусмотрен способ определения цены или ее составной части2 .
Заказчик обязан принять и уплатить обусловленную цену в сроки и в порядке, указанном в договоре (чаще всего, авансовые выплаты), или при отсутствии иных указаний, после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Договором может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику. Даже признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ3.
Срок в договоре строительного подряда является одним из существенных условий договора и обязательно согласуется сторонами. Сроки могут устанавливаться на отдельные работы, на выполнение всех работ в целом, на сдачу в эксплуатацию, а также на обеспечение эксплуатации объекта подрядчиком после приемки. К договору часто прилагаются графики и планы выполнения работ. Без согласования цены и срока договор считается незаключенным, а превышение сметной стоимости или нарушение сроков окончания строительных работ может служить основанием для расторжения договора1.
Отношения по строительству или реконструкции объектов, выполнению монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных со строящимися объектами работ специфичны: помимо ГК РФ и других законодательных актов (Закон РФ “Об основах градостроительства в РФ”, Закон РФ “Об архитектурной деятельности”, Постановление Правительства РФ “О государственной экспертизе градостроительной и проектно-сметной документации и утверждении проектов строительства” и др.) в законодательство, регулирующее эти отношения, входят нормативно-технические нормы, т.е. правила, регламентирующие технические процессы проектирования и ведения строительно-монтажных работ, содержащие требования к используемым в строительстве материалам, изделиям, конструкциям и проч.(например, Строительные нормы и правила (СНиПах), различные инструкции и проч.). В него входят нормы различных отраслей права – административного, экологического, земельного, уголовного и др. Например, при строительстве жилого дома необходимо соответствующим образом оформить выдел земельного участка под строительство, утвердить проектно-сметную документацию, получить необходимые разрешения от органов, ответственных за градостроительную политику, пожарную и экологическую безопасность и проч. На названные отношения также влияет и факт длительности выполнения работ, а также эксплуатации объектов в период гарантийного срока, на протяжении которого могут меняться цены на материалы и оборудование, коэффициенты расчетов стоимости работ, вноситься изменения в законодательство. Специфика этих правоотношений позволяет говорить о следующих особенностях договора строительного подряда:
- результатом деятельности подрядчика (предметом договора строительного подряда) является построенное здание или сооружение, отремонтированный жилой комплекс, монтаж энергетического оборудования и проч. Договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика обеспечивать эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока (п.2 ст.740 ГК РФ);
- наличие специального субъекта. Законом установлены дополнительные требования к сторонам договора (см. выше). Участие в рассматриваемых правоотношениях, по соглашению сторон, дополнительных участников – страхователя, инвестора, инженера. Распространение системы генерального подряда (см. выше);
- влияние на содержание договора и регулирование правоотношений нормативно-технических норм – правил, регламентирующих технические процессы проектирования и ведения строительно-монтажных работ, содержащих требования к используемым в строительстве материалам, изделиям, конструкциям и проч.;
- наличие дополнительных обязанностей заказчика (ст.747 ГК РФ), обязанности заказчика “создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ”, которые следует отразить в договоре;
- особенности момента перехода права собственности на незавершенное строительство. Право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке1. Если незавершенные строительством объекты являются предметом действующего договора строительного подряда, они не относятся к недвижимому имуществу;
- договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, к договору обязательно прилагаются смета, технико-экономическое обоснование строительства объекта (ТЭО) и составленная на его основе проектная документация, подлежащие обязательной государственной экспертизе и утверждению в установленном законом порядке. Однако, отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным;
- условие о сотрудничестве сторон при выполнении работ по договору (ст.750 ГК РФ). Неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства;
- особенности сдачи и приемки работ по договору (ст.753 ГК РФ) – участие представителей государственных органов или органов местного самоуправления в установленных законом случаях, проведение предварительных испытаний. Приемка может проводиться только при положительном результате таких испытаний2 .
Права и обязанности сторон договора строительного подряда.
В договоре строительного подряда различают права и обязанности заказчика, права и обязанности подрядчика и общие права и обязанности сторон. Значительная часть прав и обязанностей сторон определяется в договоре: кем и в какой срок должна быть предоставлена техническая документация, состав и содержание технической документации, оговорена обязанность по обеспечению строительства материалами, деталями и конструкциями (заказчиком или подрядчиком). При отсутствии в договоре соответствующего указания обязанность по обеспечению строительства несет подрядчик (п.1 ст.745 ГК РФ).
Каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора строительного подряда. Расходы стороны, связанные с этим, возмещаются другой стороной в установленных в договоре случаях и порядке. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.
Права и обязанности заказчика:
– Выдать подрядчику задание, соответствующее требованиям закона, условиям заключенного договора и пожеланиям самого заказчика.
– Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии не превышения стоимости дополнительных работ 10% указанной в смете общей стоимости строительства и неизменности характера работ по договору. О внесении изменений свыше 10% стоимости строительства по смете, сторонами должна быть составлена дополнительная смета.
– Создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, а также предоставить своевременно для строительства земельный участок площадь и состояние которого должны соответствовать условиям договора, обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (п.1 ст.747 ГК РФ). Использование предоставленного земельного участка должно быть целевым и производиться в соответствии с требованиями действующего законодательства.
– Передавать подрядчику в пользование необходимые для выполнения работ по договору здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги в случаях и порядке, предусмотренных договором сторон (п.2, 3 ст.747 ГК РФ).
– Принять результат работы и уплатить предусмотренную сметой цену в сроки и порядке, указанными в договоре и законе, либо, при отсутствии соответствующих указаний, в соответствии со ст. 711 ГК РФ. Обязанность заказчика оплатить работу подрядчика сохраняется и в случае консервации строительства (ст.752 ГК РФ). В этом случае заказчик оплачивает выполненные до момента консервации работы в полном объеме, а также возмещает расходы, вызванные необходимостью прекращения работ, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог бы получить вследствие прекращения работ. Если заказчиком не выполнено установленное договором обязательство о передаче подрядчику товаров в счет оплаты работ, заказчиком оплачивается результат работы1 .
– Заказчик вправе контролировать ход и качество выполняемых работ, соблюдение сроков, качество предоставляемых подрядчиком материалов, а также правильность использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик вправе без согласия подрядчика привлечь инженера (инженерную организацию) для осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от имени заказчика решений во взаимоотношениях с подрядчиком. Функции такого инженера, связанные с последствиями его действий для подрядчика, должны быть определены в договоре строительного подряда.
– Заказчик обязан заявить подрядчику об обнаруженных им отступлениях от условий договора и иных недостатках, которые могут ухудшить качество работ (“Информационная обязанность заказчика”), в противном случае он лишается права ссылаться в дальнейшем на обнаруженные им недостатки. Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда2 .
Права и обязанности подрядчика:
– Построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, соответствующие требованиям заказчика и установленным законодательством условиям в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие требования и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик обязан исполнять требования заказчика, полученные в ходе выполнения работ, если такие указания не противоречат условиям договора и не являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
– В предусмотренных договором случаях обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.
– Соблюдать требования закона и иных нормативно-правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Подрядчик не вправе использовать материалы и оборудование или выполнять указания заказчика, если это может привести к нарушению обязательных для сторон, требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.
– Информационная обязанность подрядчика. Обязанность немедленно известить заказчика при обнаружении недоброкачественности или непригодности предоставленных заказчиком материалов или технической документации; возможных неблагоприятных последствий выполнения указаний заказчика о способе исполнения работ; иных обстоятельствах, не зависящих от подрядчика препятствующих надлежащему исполнению условий договора (ст.716 ГК РФ). Подрядчик также обязан сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации необходимых работ и увеличении в связи с этим сметной стоимости строительства.
При неполучении от заказчика ответа в течение 10-й дней (если законом или договором не установлен иной срок), подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков от простоя на счет заказчика. В случае установления и устранения дефектов в технической документации подрядчик вправе требовать возмещения понесенных им в связи с этим разумных расходов (п.3 ст.743 ГК РФ, п.4 ст.744 ГК РФ).
– Подрядчик вправе требовать в порядке ст.450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее, чем на 10%. Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ даже если эти работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика1.
– Нести риск случайной гибели или повреждения объекта строительства до приемки его заказчиком. Подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. В случаях, когда объект строительства до приемки его заказчиком погиб или поврежден по вине заказчика (предоставлен недоброкачественный материал, оборудование, даны ошибочные указания) подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ, при условии соблюдения п.1 ст.716 ГК РФ. Договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности (п.1 ст.757 ГК РФ).
– Подрядчик вправе отказаться от возложенной на него договором обязанности устранять по требованию заказчика недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности, если это не связано непосредственно с предметом договора или не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам. Подрядчик также вправе отказаться и от выполнения дополнительных работ, если они не входят в сферу его профессиональной деятельности или не могут быть им выполнены по не зависящим от него причинам (п.5 ст.743, п.2 ст.757 ГК РФ).
– Подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ, если обнаружена невозможность использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены.
Сдача и приемка работ по договору подряда является важным этапом данного вида правоотношения и обязательно фиксируется документально путем составления акта, подписанного сторонами. Приемка осуществляется за счет заказчика (если иное не предусмотрено договором) комиссией, состоящей из полномочных представителей заказчика, подрядчика и соответствующего государственного органа и органа местного самоуправления.
Если заказчиком являлась государственная организация или при строительстве были использованы бюджетные средства, объект сначала принимается комиссией, сформированной из представителей заказчика, подрядчика, проектировщика и уполномоченного на то государственного органа. Далее объект принимает государственная приемочная комиссия, состав которой определяется назначением объекта и его сметной стоимостью.
После получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата работ, он обязан немедленно приступить к его приемке. При просрочке приемки объекта риск случайной гибели результата работ переходит на заказчика (п.2 ст.705 ГК РФ), а возникшие у подрядчика в связи с такой просрочкой убытки могут быть взысканы с заказчика. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск гибели или повреждения результата работ, произошедших не по вине подрядчика.
Если одна из сторон отказывается от подписания акта, акт подписывается другой стороной с соответствующей отметкой. Односторонний акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Таким мотивом может быть, например, обнаружение недостатков, исключающих использование результата работы в соответствии с его целевым назначением, указанным в договоре, и если их устранение подрядчиком или заказчиком невозможно (ст.753 ГК РФ).
Договором или законом может быть предусмотрено проведение предварительных испытаний (испытаний эксплуатационных качеств объекта). В этом случае только при положительном результате таких испытаний приемка может быть осуществлена.
Гарантии качества в договоре строительного подряда. Подрядчик гарантирует использование объекта в соответствии с его назначением и условиями договора на протяжении гарантийного срока, если договором или законом не предусмотрено иное. Гарантийный срок, установленный законом, соглашением сторон может быть увеличен. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в п.1 ст.754 ГК, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении. Если заказчик принял работы, о чем сторонами составлен двусторонний акт, он не лишен права представить суду свои возражения по качеству принятых им работ1. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. При предъявлении требований по ненадлежащему качеству работ руководствуются положениями п.п.1-5 ст.724 ГК РФ. Предельный срок обнаружения недостатков, согласно ст.756 ГК РФ, составляет 5 лет.
Ответственность по договору строительного подряда. За надлежащее исполнение принятых на себя договором обязательств, стороны несут ответственность в соответствии с условиями договора и нормами действующего законодательства. Помимо ГК РФ ответственность за нарушения, возникшие при исполнении договора строительного подряда, предусматривают КоАП, Закон РФ “Об административной ответственности предприятий, учреждений, организаций и объединений за правонарушения в области строительства” от 17 декабря 1992г., Постановлении Совета Министров – Правительства РФ от 27 июля 1993г. № 729 “Об утверждении Положения о порядке наложения штрафов за правонарушения в области строительства”, а также нормы земельного и экологического законодательства.
Ответственность подрядчика. Подрядчик несет ответственость перед заказчиком за качество работ, своевременность их выполнения в соответствии с требованиями заказчика и условиями договора. Он несет ответственность за отступления от требований технической документации и обязательных для сторон норм и правил, за не достижение согласованных стороной показателей, таких как производственная мощь организации. К этому прибавим ответственность подрядчика за снижение прочности, надежности здания или его части при реконструкции.
Если подрядчиком без ведома заказчика допущены мелкие отступления от технической документации, не повлиявшие на результат работы, он за них ответственности не несет (п.2 ст. 754 ГК РФ). Если же эти отступления не были согласованы с заказчиком, это является нарушением договора и заказчик вправе, в соответствии с п.1 ст. 723 ГК РФ, потребовать устранения допущенных отступлений в разумный срок, соразмерного уменьшения цены работ или возмещения своих расходов на устранение этих недостатков, если иное не предусмотрено договором. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если они не являются следствием нормального износа объекта и его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкции по его использованию, разработанной заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта, осуществленного заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п.2 ст.755 ГК РФ).
Ответственность заказчика. Заказчик несет ответственность за своевременное и надлежащее исполнение своих обязанностей по договору – выдачу надлежащего задания подрядчика, своевременную приемку и оплату выполненных работ в порядке и на условиях, определенных договором строительного подряда. Заказчик ответственен за вред, причиненный окружающей среде или третьим лицам в результате строительства и эксплуатации построенного объекта. Если этот вред был причинен действиями подрядчика, заказчик, возместивший этот ущерб, вправе предъявить подрядчику иск в порядке регресса о компенсации своих убытков.
Особенности договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.
Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – это договор, по которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.
Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ представляет собой разновидность договора подряда, является консенсуальным, взаимным и возмездным. Помимо параграфа 4 главы 37 ГК РФ на него распространяются общие положения о договоре подряда (ст.ст.702-729 ГК), а также такие правовые акты, как, например, Закон РФ “Об архитектурной деятельности в Российской Федерации” от 17 ноября 1995г., Закона РФ “Об основах градостроительства в Российской Федерации” от 14июля 1992г.
Форма договора – простая письменная (ст.161 ГК РФ). На практике нередко используется форма Примерного договора на создание (передачу) научно-технической продукции, являющегося приложением к Положению о договорах на создание (передачу) научно-технической документации, утвержденному Государственным комитетом СССР по науке и технике 19 ноября 1987 г. Возможно также заключение данного вида договоров по итогам проведения подрядных торгов, конкурса, а также в обычном порядке (ст.ст.432-444 ГК РФ).
Сторонами договора – заказчиком и подрядчиком (проектировщиком, изыскателем) – могут быть лица, наделенные право- и дееспособностью в соответствии с ГК РФ (ст.ст.17, 21, 49). Подрядчик, кроме того, должен обладать специальной лицензией, полученной в порядке и на условиях, определенных Законом РФ “О лицензировании…”
Как и в договоре строительного подряда, подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и в других исходных данных, для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика. Обязанность по передаче подрядчику задания на проектирование, а также на иных исходных данных, необходимых для составления технической документации, согласно п.1 ст.759 ГК РФ, возложена на заказчика, но может быть по поручению заказчика возложена на подрядчика. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.
Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ имеет следующие особенности:
· Предметом договора является выполнение подрядчиком проектных и (или) изыскательских работ, которые должны завершаться составлением технической документации или представлением заказчику данных о проведенных изысканиях. Результат работы подрядчика – это техническая документация и (или) изыскательские работы, их содержание.
· Проектными работами являются работы по созданию проекта – прообраза, прототипа предполагаемого, возможного объекта, совокупности документов (расчеты, чертежи и др.) с описанием создания этого объекта.
· Изыскательскими являются работы, проводимые с целью технико-экономического обоснования места и условий строительства, подготовки необходимых данных для разработки технико-экономического обоснования строительства и технической документации.
· Технической документацией является комплект документов, определяющих объем и содержание строительных работ, а также другие предъявляемые к ним требования (технико-экономическое обоснование, чертежи, схемы, спецификации и проч.).
Нельзя не сказать, что действия заказчика, поручившего без согласия правообладателя разработку документации для строительства иной организации, могут быть признаны судом нарушением исключительных прав автора на использование архитектурного проекта (ст.6 Закона “Об авторском праве …”, ст. 17 Закона РФ “Об архитектурной деятельности в Российской Федерации”, п. 9 приложения к информационному письму Президиума Вас РФ от 28 сентября 1999г. № 47 “Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”).
Цена может быть указана как в самом договоре подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, так и в смете, прилагаемой к договору. При нечетком определении цены в договоре она может быть определена в соответствии с п.2 ст.424 ГК РФ.
Срок. Подрядчик должен выполнить порученную ему работу в разумный срок после возникновения обязательства (п.3 ст. 314 ГК РФ). Общий срок обязательства может быть разбит на промежуточные сроки по соглашению сторон.
Обязанности подрядчика. Подрядчик обязан выполнить работу по договору в точном соответствии с указаниями заказчика, условиями договора и требованиями действующего законодательства (например, ГОСТ, Строительные нормы и правила и др.). Согласованная в установленном порядке техническая документация или результат изыскательских работ передаются подрядчиком заказчику (п.1 ст. 760 ГК РФ). Документация должна быть передана в виде, пригодном для ее использования в указанных в договоре целях, с пометками о ее согласовании в установленном порядке. По факту передачи составляется акт сдачи-приемки.
Подрядчик обязуется не передавать копии разработанной им технической документации и результатов изыскательских работ третьим лицам (п.1 ст.760 ГК РФ). Несмотря на то, что исключительных прав на реализацию воплощенных в технической документации решений у заказчика не возникает (результат труда подрядчика в данном случае не является произведением науки, искусства, литературы или иным творческим достижением) заказчик вправе считать содержащиеся в названной документации сведения своей служебной и коммерческой тайной (ст.139 ГК РФ).
Подрядчик обязан гарантировать отсутствие у третьих лиц возможности воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком документации (п.2 ст. 760 ГК РФ). Третьими лицами в данном случае могут быть органы государственной власти, у которых документация не была в установленном порядке согласована, хозяйствующие субъекты и физические лица (например, правообладатели архитектурных проектов, на основе которых был разработан проект и проч.). При предъявлении третьими лицами претензий к заказчику, подрядчик выступает на стороне заказчика, а в случае признания судом требований третьих лиц обоснованными, подрядчик возмещает заказчику возникшие вследствие этого убытки.
Обязанности заказчика. Заказчик обязан оплатить работу подрядчика в порядке и на условиях, определенных договором. Помимо этого, заказчик возмещает дополнительные расходы подрядчика, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика (абз.6 ст. 762 ГК РФ).
На заказчика, как и на подрядчика распространяется обязанность не разглашать содержащиеся в документации по договору сведения без согласия подрядчика (абз.3 ст. 762 ГК РФ). Договором может быть предусмотрена возможность заказчика тиражировать или публиковать результаты работ по договору.
Заказчик обязан содействовать подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, согласно договору (ст.762 ГК РФ). Содействием может быть: предоставление исходных данных и материалов, обеспечение необходимыми сведениями и документами, привлечение специалистов и проч., а также участие заказчика в согласовании документации в государственных учреждениях.
Заказчик обязан привлечь подрядчика к участию в деле по иску третьего лица к заказчику о недостатках в технической документации или выполненных изыскательских работах (ст.762 ГК РФ). Непривлечение заказчиком подрядчика к участию в деле освобождает подрядчика от ответственности перед заказчиком, если подрядчик докажет, что он, приняв участие в деле, мог предотвратить взыскание убытков с подрядчика, вызванное этими недостатками. По аналогии со ст. 462 ГК РФ подрядчик, привлеченный к участию в деле, но не принявший в нем участия, лишается права доказать неправильность ведения дела заказчиком.
Ответственность по договору. Ответственность сторон определяется условиями договора и закона. Например, в соответствии с п.2 ст.761 ГК РФ подрядчик несет ответственность за качество технической документации и выполненных изыскательских работ, установленное как условиями договора, так и нормативно-правовыми документами. По требованию заказчика он безвозмездно переделывает техническую документацию, проводит дополнительные изыскательские работы, а также возмещает заказчику убытки.
Договор подряда для государственных нужд.
Согласно ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758ГК РФ), предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (далее – государственный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
ГК содержит общие положения регулирования подрядных отношений для государственных нужд, которые регулируются специальными нормативно-правовыми актами, в зависимости от вида отношений (например, “Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных нужд в Российской Федерации”, утвержденные Постановлением Правительства от 14 августа 1993, Положение о подрядных торгах в РФ от 13 апреля 1993 г. и др.). Как следует из статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных нужд. Однако, до настоящего момента такой закон не принят. В связи с этим, в части, не противоречащей ГК РФ и смыслу договора, к рассматриваемым отношениям применяются такие законы, как Закон РФ “О поставках продукции для федеральных нужд” и др. К сожалению, нерешенными в настоящий момент остаются проблемы своевременности, регулярности финансирования, контроля за расходованием выделенных средств, коррупция, – они являются сдерживающими факторами для потенциальных поставщиков.
Договор подряда для государственных нужд представляет собой разновидность договора подряда, является консенсуальным, взаимным и возмездным.
Форма договора – простая письменная (ст.161 ГК РФ). Договор (контракт) заключается по результатам обязательных подрядных торгов (например, согласно п.1.3 Положения о подрядных торгах в РФ от 13 апреля 1993г. при размещении заказов на вновь начинаемое строительство для федеральных нужд проведение торгов обязательно).
Сторонами договора – заказчиком и подрядчиком – являются специальные субъекты. Заказчиком выступает государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная (соответствующим государственным органом) правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком – юридическое лицо или гражданин. Подрядчик, кроме того, должен при необходимости обладать специальной лицензией, полученной в порядке и на условиях, определенных Законом РФ “О лицензировании…”
Выполнение подрядных работ осуществляется на добровольной основе, но в исключительных случаях, предусмотренных законом (например, в отношении предприятий монополистов) и при условии возмещения возможных затрат, допускается принуждение. Наряду с этим действует система мер стимулирования участия подрядчиков в данного вида договорах – кредитование на льготных условиях, налоговые льготы, выделение целевых дотаций, субсидий и ссуд и проч. Кроме того, в законодательстве установлены специальные гарантии возмещения потерь подрядчика, связанных с прекращением финансирования соответствующих работ, изменением условий государственных контрактов.
Цена договора. Как следует из п.1 ст. 766 ГК РФ в договоре должны быть определены: стоимость предстоящих работ, а также размер и порядок финансирования и оплаты работ. Стоимость работ по контракту определяется на основе проведенного конкурса (подрядных торгов) в пределах исходных условий. Согласно п. 5 “Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных нужд в Российской Федерации” размер, сроки перечисления аванса, порядок его погашения, а также условия промежуточных расчетов за выполненные работы в пределах 95% их стоимости устанавливаются при заключении контракта. Окончательный расчет производится в шестимесячный срок после принятия объекта в эксплуатацию в целом или его очереди (отдельных зданий и сооружений), если иной срок расчетов не предусмотрен в контракте. Цена в данном договоре (контракте) является существенным условием, без ее согласования договор считается незаключенным. Дополнительное финансирование работ может быть осуществлено только по объективным обстоятельствам (удорожание стоимости работ, материалов и др.), по согласованию с государственным органом, выделившим средства.
Сроки. Срок в договоре подряда для государственных нужд является одним из существенных условий. В контракте обязательно должны быть определены начальный и конечный сроки проведения работ, а также (по согласованию сторон) – промежуточные сроки. Подрядчик вправе требовать от государственного заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ (п.1 ст. 767 ГК РФ). В случае нарушения сроков строительства подрядчик выплачивает штраф в размере одной тысячной части договорной стоимости за каждый день просрочки до фактического завершения строительства (п.9 “Основных положений…”). Кроме того, при несоблюдении сроков выполнения работ их финансирование или льготное государственное кредитование приостанавливается. Решение о возобновлении строительства принимается по предложению госзаказчика по согласованию с соответствующими органами государственной власти в установленном порядке.
Еще одним существенным условием данного вида подряда является способ, обеспечивающий исполнение сторонами своих обязательств (п.1 ст. 766 ГК РФ). В зависимости от источника средств финансирования работ обязательства заказчика гарантируются органом управления соответствующего субъекта РФ или Правительством РФ. Возможно также обеспечение банковской гарантией, поручительством, неустойкой, а также их сочетание.
Права и обязанности сторон. Характер выполняемых по договору работ, качество их выполнения, условия договора и соответствующего нормативно-правового акта определяют права и обязанности сторон. По общему правилу подрядчик выполняет работу согласно заданию и требованиям заказчика, а заказчик должен своевременно принять результат работы и оплатить его.
Ответственность сторон. За нарушение обязательств, принятых на себя сторонами по договору (контракту), стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством. Например, несоблюдение установленных контрактом сроков выполнения работ или их отдельных этапов льготное кредитование или бюджетное финансирование приостанавливается выделившим соответствующие средства органом. За нарушение сроков строительства в порядке п.9 “Основных положений…” на виновную сторону налагается штраф. Договором могут быть предусмотрены и другие меры имущественной ответственности, в том числе взыскание убытков в полном размере сверх неустойки.
Понятие и виды авторских договоров.
Согласно ст. 30 Закона “Об авторском праве и смежных правах” имущественные права, указанные в ст. 16 Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст. 18–26 Закона. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.
В действующем законодательстве определение авторского договора отсутствует. Исходя из анализа правовых норм, А.П.Сергеев1 определяет авторский договор как соглашение между автором произведения науки, литературы и искусства или его работодателем, либо иным обладателем имущественных авторских прав, с одной стороны и пользователем произведения, с другой стороны, по которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использования произведения обусловленным способом и в установленный срок, а пользователь обязуется использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и уплатить вознаграждение. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются не исключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.
Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах состоит из Закона “Об авторском праве и смежных правах”, являющегося частью гражданского законодательства России, Закона Российской Федерации “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”, других актов законодательства РФ и республик в составе РФ, а также международных правовых актов.
Авторский договор является консенсуальным, возмездным и взаимным.
Существует: авторский договор о передаче исключительных прав, авторский договор о передаче неисключительных прав, а также авторский договор заказа.
Авторский договор о передаче исключительных прав согласно п. 2 ст. 30 Закона “Об авторском праве и смежных правах” данный договор разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.
Авторский договор о передаче неисключительных прав - договор, в силу которого пользователю разрешается использовать произведение на равне с самим автором и другими лицами, получившими от автора разрешение на использование произведения аналогичным способом.
По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон. Произведение создается автором в соответствии с творческой заявкой заказчика – краткое описание содержания будущего произведения. Законодательство об авторском праве не дает четкого ответа на вопрос, дает ли творческая заявка заказчика право требовать ему признания соавторства в произведении. Смысл статьи об авторском договоре заказа дает основание предположить неправомерность такого требования заказчиком, поскольку творческая заявка представляет собой лишь часть условий авторского договора заказа, содержащую требования заказчика.
Авторские договоры можно классифицировать по различным основаниям1, например, в зависимости от вида произведений, на которые они заключаются (на использование литературных, музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных, других произведений), от степени готовности произведения (авторские договоры заказа и авторские договоры на готовое произведение), от вида прав (договоры о передаче исключительных или неисключительных прав), от способа использования произведения (издательский, постановочный, сценарный договор, договор о депонировании рукописи, договор художественного заказа, договор об использовании в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства, о публичном исполнении, показе).
Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте, за исключением перехода права следования (см. ст. 17 Закона “Об авторских и смежных правах”) к наследникам автора по закону на срок действия авторского права.
Сфера действия авторского права. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме: письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее); устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее); звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее); в других формах.
Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.
Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено.
Объект авторского договора. Объектами авторского права, согласно ст. 7 Закона, являются: литературные произведения (вкл. программы для ЭВМ); драматические, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения); произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические произведения; географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к топографии и к другим наукам и другие произведения.
Часть произведения, (включая его название), удовлетворяющая требованиям п.1ст.6 Закона “Об авторских и смежных правах” и может использоваться самостоятельно, также является объектом авторского права.
К объектам авторского права также относятся: производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства); сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают, например, название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно.
Объектами авторского права не являются: официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Например, программа теле- и радиопередач как информация о времени их выхода в эфир не является объектом авторского права1 .
Предмет авторского договора. Предмет договора – это согласованный сторонами результат выполненной работы. В соответствии со ст. 30 Закона “Об авторском праве и смежных правах” это имущественные права, которые автор, создатель произведения переуступает пользователю. Права, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными.
Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора (п.п.2,5 ст.31 Закона “Об авторском праве и смежных правах”).
Форма и условия авторского договора.
Форма авторского договора. Согласно ст.32 Закона авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме.
При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”.
Условия авторского договора. Авторский договор направлен на приобретение пользователем прав на использование будущего авторского, научного произведения путем его воспроизведения, распространения, перевода и т.п. Обязательные для авторского договора условия перечислены в ст. 33 Закона. Так, авторский договор должен предусматривать:
– способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Переданные по авторскому договору другим лицам права могут передаваться полностью или частично лишь в случаях, специально оговоренных в договоре, если это прямо предусмотрено договором;
– срок, на который передается право. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке (договор с неопределенным сроком), договор может быть расторгнут автором по истечении 5 лет с момента его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора. Следует помнить, что авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти1 , с некоторыми исключениями в сторону увеличения этого срока (п. 1 ст. 27 Закона “Об авторском праве и смежных правах”) . После истечения срока действия авторского права произведения переходят в общественное достояние и могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. Договор может предусматривать и промежуточные сроки – срок изготовления или передачи произведения, сроки выполнения иных обязательств по договору;
– территорию, на которую передается право. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, действие передаваемого права ограничивается территорией РФ;
– размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты;
– другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.
Условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным.
Условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего Закона, являются недействительными.
Цена. Ценой договора является сумма вознаграждения автора, установленная соглашением сторон. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом Министров – Правительством РФ. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы. Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения.
Стороны, права и обязанности сторон авторского договора.
Сторонами авторского договора являются автор (или его правопреемник) и пользователь (правополучатель, в авторском договоре заказа – заказчик).
Автором может быль любое физическое лицо, независимо от возраста, творческим трудом которого создано произведение. При отсутствии доказательств иного, автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (“презумпция авторства”). Если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом (кроме случаев, когда псевдоним не оставляет сомнения в личности автора) издатель, обозначенный на произведении, считается представителем автора и имеет право защищать и обеспечивать осуществление прав автора. Это положение действует до раскрытия личности автора и заявления им о своем авторстве. Несовершеннолетние авторы в возрасте от 14 до 18 лет осуществляют свои авторские права самостоятельно, до достижения ими названного возраста их права и интересы представляют родители или опекуны.
Если произведение создано совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство) авторское право на него и право на использование произведения принадлежит соавторам совместно. Их взаимоотношения могут определяться соглашением. Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено заключенным между ними соглашением. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.
Соавторство может быть двух видов. Первый, когда из единого созданного соавторами результата возможно выделить отдельную часть конкретного автора и зарегистрировать как интеллектуальную собственность каждого, а общий результат – как их общую интеллектуальную собственность. Второй, – когда даже сами авторы не могут выделить вклад каждого и согласны, что их произведение станет их общей интеллектуальной собственностью. Эти виды можно назвать соответственно раздельным и нераздельным соавторством – по аналогии с делением, предложенным С.А. Чернышовой1 . Возможно также мнимое соавторство – когда автор, пользуясь своим правом на создание произведения в части права на имя, указывает своим соавтором лицо, не имеющее к произведению отношения. Такое лицо не получает права интеллектуальной собственности на произведение, т. к. не признается автором. Интересно, что в ряде западных стран указание имени постороннего в любой части произведения без его согласия может квалифицироваться как нарушение его прав (“privacy”).
Пользователем (правополучателем в авторском договоре заказа – заказчиком) может быть юридическое лицо или гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя и обладающий правом осуществлять соответствующую деятельность (издательскую, театрально-зрелищную, выставочную, вещательную). В случаях, предусмотренных законом, для осуществления подобной деятельности требуется наличие специального разрешения – лицензии (см. Закон “О лицензировании…”).
Поскольку в законодательстве об авторском праве практически отсутствуют нормы, регулирующие права и обязанности сторон в авторском договоре, права и обязанности сторон определяются их соглашением, а также общими нормами гражданского права. Стороны обязаны выполнять принятые на себя условиями договора свои обязательства по договору надлежащим образом и в срок.
Названные права и обязанности можно свести к следующему: автор обязуется лично создать произведение в порядке и на условиях, определенных договором. Произведение должно отвечать требованиям новизны, представлять собой результат творческой деятельности автора, соответствовать положениям договора. Договором может быть предусмотрена обязанность автора исправить или доработать созданное произведение, а также право автора содействовать использованию произведения, участвовать при определении способов и объемов выхода произведения в свет. В течение срока действия договора автор не вправе передавать третьим лицам указанное в договоре произведение или его часть для использования на аналогичных условиях.
Пользователь, в свою очередь, обязан рассмотреть переданное ему автором произведение, принять и оплатить вознаграждение автору. При обнаружении в произведении отклонений от условий договора, оно может быть передано автору на доработку и исправление. Приняв произведение, пользователь обязан обеспечить соблюдение всех личных неимущественных прав автора. Например, в договоре может быть предусмотрено, что пользователь не вправе без согласия автора вносить в произведение исправления, изменять его структуру и объем. В предусмотренных договором случаях предоставить автору возможность участвовать в использовании произведения, способе и объеме выхода произведения в свет. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. Нарушением исключительных прав автора на использование, например, архитектурного проекта могут быть признаны действия заказчика, поручившего без согласия правообладателя разработку документации для строительства иной организации.
Ответственность по авторскому договору.
Гражданско-правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав содержатся в ст. 49 Закона “Об авторском праве и смежных правах”. Так, обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя признания прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, прекращения действий, нарушающих право или создающих такую угрозу, возмещения убытков, в т.ч. упущенную выгоду; взыскания полученного нарушителем дохода, вместо возмещения убытков; выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода; другие меры принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме, суд вправе взыскать с нарушителя штраф в размере 10 процентов от присужденной истцу суммы. Кроме того, конфискуются и уничтожаются контрафактные1 экземпляры произведений или фонограмм (независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца), за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.
Если автор не представил произведение в соответствии с условиями договора заказа, он обязан возместить причиненный заказчику ущерб. Однако нельзя принудительно заставить автора создать произведение, а пользователя – использовать его, и в подобных случаях договор расторгается. Ответственность автора2 наступает за следующие нарушения: просрочка в предоставлении произведения пользователю, выполнение заказанной работы не в соответствии с условиями договора или недобросовестно, отказ от внесения в произведение необходимых исправлений, нарушение обязанности лично создать произведение, передачу прав на использование произведения или его части третьим лицам без согласования с пользователем.
Пользователь, в свою очередь, отвечает за нарушение обязанности по использованию произведения (если такая обязанность предусмотрена договором), обеспечение сохранности материального носителя, в котором воплощено произведение, соблюдение личных неимущественных прав автора (обеспечение целостности и неприкосновенности произведения, выплата автору вознаграждения, не передача прав использования произведения третьим лицам, если авторский договор это прямо не допускает). Ответственность за нарушение авторского права на программу для ЭВМ или базу данных в виде взыскания компенсации не применяется, если судом будет установлено, что виновным лицом не преследовалось цели извлечения прибыли.
Стороны авторского договора могут предусмотреть и иные формы и виды ответственности за нарушение его условий. Ответственность, установленная статьей 49 Закона “Об авторском праве...”, не применяется к отношениям сторон, связанным с неисполнением обязательства по авторскому договору.
Порядок прекращения авторского договора помимо общих правил, предусмотренных гл.26 ГК РФ, регулируется нормами авторского права. В период действия договора он может быть изменен или расторгнут. Можно выделить следующие основания прекращения авторского договора:
1. Взаимное соглашение сторон о прекращении срока действия договора.
2. Взаимное соглашение о замене одного обязательства другим (преобразования взаимоотношений сторон в договорные отношения иного типа, изменение предмета договора или его содержания).
3. Истечение срока действия договора.
4. Отказ одной из сторон от договора, заключенного без указания срока, в порядке, установленном законом и условиями договора.
5. Отказ пользователя от дальнейшего использования произведения. Письменный отказ пользователя от использования произведения дает право автору распорядиться произведением по своему усмотрению.
6. Смерть автора до завершения создания и доработки произведения (поскольку договор предусматривает обязанность автора лично создать произведение), а также смерть или ликвидация правообладателя. Если при выделении из предприятия – владельца авторских прав – нового предприятия не решен вопрос о переходе авторских прав к новому юридическому лицу, то последнее не может быть признано обладателем этих прав.1
Договором могут быть предусмотрены иные основания прекращения авторского договора, например, наступление каких-либо специальных обстоятельств, создание автором иного произведения, а также нарушение какой–либо из сторон условий договора.
Понятие договора о передаче смежных прав.
Помимо авторских прав, с созданными произведениями искусства, науки и литературы, тесно связан комплекс прав исполнителей, режиссеров, организаций вещания, производителей фонограмм и проч., называемый смежными правами2 . Российское законодательство не дает четкого определения смежных прав и договора о передаче смежных прав. Анализ раздела III Закона “Об авторском праве и смежных правах” позволяет определить смежные права как комплекс имущественных и неимущественных прав, производных от творческого произведения автора. Включают в себя: право исполнителя на имя; право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя; право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.
Смежные права носят преимущественно имущественный характер, однако в случае, когда деятельность исполнителя носит творческий характер возникают и неимущественные права. Для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения особенных формальностей. Производитель фонограммы и исполнитель для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов: латинской буквы “Р” в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав; года первого опубликования фонограммы.
Авторским и смежным правам посвящен ряд значимых международных документов, таких как: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Женевская всемирная конвенция об авторском праве от 06 сентября 1952 г., пересмотренная в Париже 24 июля 1971 г.1, Римская конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., 2 Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности, так называемое ТРИПС, Римский акт Бернской конвенции и Гаванская конвенция об охране литературной и художественной собственности 1928 г., Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. и Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г.3 в рамках СНГ было заключено Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г., участниками его являются 12 государств, включая Российскую Федерацию, которое вступило в силу 06 мая 1995 г. Основные положения государственной политики России в названной сфере определены Указом Президента РФ “О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав” от 07 октября 1993г. № 1607.
В соответствии со статьей 30 Закона “Об авторском праве и смежных правах” передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Законодательство об авторском праве и смежных правах не содержит определение договора о передаче смежных прав. Однако исходя из положений Закона “Об авторском праве и смежным правах” (Раздел III) договор о передаче смежных прав можно определить как договор, по которому исполнитель возмездно передает правополучателю комплекс определенных смежных прав на произведение. Перечень таких прав (имущественных и неимущественных) указывается в договоре.
Заключение договора между исполнителем и изготовителем на создание, например, аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в ст.37 Закона “Об авторском праве и смежных правах. Предоставление исполнителем таких прав ограничивается использованием аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении.
Договор о передаче смежных прав является консенсуальным, взаимным и возмездным.
Форма договора – простая письменная. Приложением к договору о передаче смежных прав нередко является разрешение, выдаваемое исполнителем пользователю. Разрешения, указанные в п.2 ст. 37 Закона “Об авторском праве и смежных правах”, выдаются исполнителем, а при исполнении коллективом исполнителей – руководителем такого коллектива посредством заключения письменного договора с пользователем на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для передачи и воспроизведения такой записи организациями эфирного или кабельного вещания не требуются, если они прямо предусмотрены договором исполнителя с организацией эфирного или кабельного вещания. Размер вознаграждения исполнителю за такое использование также устанавливается в этом договоре.
Особый порядок заключения договоров при продаже программ для ЭВМ, баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним установлен ст. 13,14 Закона РФ “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных”. Согласно ст. 14 названного закона возможно изложение типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных, т.е. в электронном виде. В случае же полной уступки имущественных прав на программный продукт, письменная форма обязательна и договор подлежит регистрации в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и типологий интегральных микросхем.
Субъектами смежных прав, согласно ст. 36 Закона “Об авторском праве и смежных правах” являются исполнители и производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания. Под исполнителем при этом понимают актера, музыканта или иное лицо, играющее роль, или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссера-постановщика спектакля и дирижера.
Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют свои права, в пределах установленных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения. Разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения у других исполнителей, участвующих в постановке, а также у автора исполняемого произведения.
В зависимости от содержания договора и субъекта смежных прав договора о передаче смежных прав можно классифицировать на договор о передаче смежных прав с исполнителем, с производителем фонограмм и договор с организацией эфирного и кабельного вещания. Содержащиеся в Законе “Об авторском праве и смежных правах” особенности прав исполнителя (ст.37,42), производителя фонограмм (ст.38, 39,42) и организаций кабельного и эфирного вещания (ст.40-42), а также специфика правоотношений (например, отношения автора и исполнителя носят более творческий характер, чем, например, отношения исполнителя и производителя фонограммы, где налицо технический характер сотрудничества) дают основания считать вышеназванную классификацию обоснованной и практически необходимой. В соответствии с этим:
Договор о передаче прав исполнителя – договор, в силу которого исполнитель разрешает пользователю использовать исполнение или постановку обусловленными договором способами, а пользователь обязуется уплатить исполнителю вознаграждение за каждый способ использования.
Договор о передаче прав производителя фонограммы – договор, в силу которого производитель фонограммы разрешает пользователю воспроизводить фонограмму и использовать ее иными предусмотренными договором способами, а пользователь обязуется уплатить производителю фонограммы вознаграждение за каждый способ использования.
Договор о передаче прав организаций эфирного и кабельного вещания – договор, в силу которого организация эфирного или кабельного вещания разрешает пользователю трансляцию передачи и использование передачи иными предусмотренными договором способами, а пользователь обязуется уплатить организации эфирного или кабельного вещания вознаграждение за каждый способ использования.
Производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, в свою очередь, могут быть как правополучателем (по отношению к автору, актеру и т.п.), так и исполнителем (как исполнитель фонограммы, передачи, по отношению к другому правополучателю). Поэтому далее по тексту сторон договор о передаче смежных прав будем именовать “исполнитель” и “правополучатель”.
Права и обязанности субъектов смежных прав определены ст.37 – 41 Закона “Об авторском праве и смежных правах”. Допускается, кроме того, коллективное управление имущественными правами, в частности, ст. 44 Закона допускает создание обладателями авторских и смежных прав организаций, управляющих их имущественными правами на коллективной основе, действующих в пределах полученных от обладателей авторских и смежных прав полномочий на основе устава, утвержденного в порядке, установленном законодательством. Такая организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на использование произведений и объектов смежных прав, необоснованный отказ в выдаче лицензии пользователю не допускается.
Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям в этих случаях должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии (ст.45). В случае непредоставления правообладателями организации полномочий в отношении сбора вознаграждения, они вправе потребовать от организации выплатить причитающееся им вознаграждение в соответствии с произведенным распределением, а также исключить свои произведения и объекты смежных прав из лицензий, предоставляемых организацией пользователям (статья 47 Закона).
Пользователь использует полученные права в порядке и на условиях, определенных договором. Если в договоре о передаче исключительных прав на произведение не предусмотрены обязанности пользователя фактически использовать полученное произведение, то бывший правообладатель не вправе этого требовать. Правополучатель обязан принять меры к защите прав исполнителя, а также автора.
Исполнитель осуществляет указанные в договоре и Законе “Об авторском праве и смежных правах” права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения.
Исполнителю в отношении его исполнения или постановки принадлежат следующие исключительные права: право на имя; право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя; право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки (кроме предусмотренных законом случаев).
Исключительное право на использование исполнения или постановки означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;
2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;
3) воспроизводить запись исполнения или постановки;
4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;
5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (статья 39 Закона “Об авторском праве и смежных правах”).
Если в договоре о передаче авторских прав при обозначении предмета договора прямо не использовано словосочетание “исключительные права”, то характер передаваемых прав определяется исходя из содержания всего договора.1
Исключительное право исполнителя, предусмотренное пп. 3 п.2 ст.37 Закона “Об авторском праве и смежных правах”, не распространяется на случаи, когда: первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя; воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки; воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии со ст.42 указанного Закона. Исключительные права исполнителя могут передаваться по договору другим лицам.
Цена. Договор о передаче смежных прав возмездный, размер вознаграждения исполнителю устанавливается в письменном договоре.
Срок в договоре о передаче смежных прав определяется соглашением сторон. Договор может содержать срок действия договора, сроки, в которые должна осуществиться передача прав и их использование и проч. При этом следует учитывать, что ст.43 Закона “Об авторском праве и смежных правах устанавливает сроки действия смежных прав: права исполнителя в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Права исполнителя на имя и на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства (ст. 37) охраняются бессрочно.
Права производителя фонограммы – в течение 50 лет после первого опубликования фонограммы либо в течение 50 лет после ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение этого срока, права организации эфирного вещания – в течение 50 лет после осуществления такой организацией первой передачи в эфир, права организации кабельного вещания – 50 лет после осуществления такой организацией первой передачи по кабелю. Сроки исчисляются с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока. В случае, если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. В случае, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны прав увеличивается на 4 года. К наследникам право разрешать использование кабеля и на получение вознаграждения переходит в пределах оставшейся части сроков.
В настоящее время в России ведется активная работа по вступлению во Всемирную торговую организацию (ВТО), что требует от нее принятия таких обязательств, как обязательства по выполнению требований Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности, так называемое ТРИПС. Положения ТРИПС, в частности:
1. Обязывают применять нормы по Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, расширяя тем самым поле влияния охраны названных прав.
2. В сфере исключительных прав проката и охраны сроком в
50 лет предоставляются большие преимущества обладателям смежным прав.
3. Устанавливаются международные нормы охраны прав исполнителей.
4. Правительства присоединившихся стран обязываются внедрить действенные меры борьбы с пиратством (незаконным производством и распространением).
5. Кроме того, создан совет по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, устанавливается система урегулирования международных споров по вопросам нарушения сторонами своих обязательств в данной сфере.
В Соглашении ТРИПС использованы стандарты охраны, принятые Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений, и Римской конвенцией об охране интересов артистов – исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.
Согласно статьям 7 и 18 Бернской конвенции охране подлежат все произведения, в том числе впервые опубликованные до момента присоединения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло менее 50 лет. Исключения имеют место быть лишь в двух случаях:
1. Если истек срок охраны в стране происхождения произведения (п. 8 ст. 7 и п. 1 ст. 18 Бернской конвенции).
2. Если данному произведению в данной стране ранее уже предоставлялась охрана и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской конвенции (п. 2 ст. 18 Бернской конвенции).
13 марта 1995 года Российская Федерация стала участницей Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, являющейся важным международным соглашением в данной области. При присоединении России к Бернской конвенции Россия заявила о том, что охрана по конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой конвенции в силу для РФ уже являются на ее территории общественным достоянием (п. 2 Постановления Правительства РФ от 03.11.94 года). Такое положение российского законодательства противоречит ст. 18 Бернской конвенции, тогда как Соглашения ТРИПС требуют неукоснительного соблюдения ст.ст. 1-21 Конвенции об охране литературных и художественных произведений. В связи с этим, для вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО) необходимо внесение соответствующих поправок в ст. 5 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”, соответствующая работа в Государственной думе РФ ведется.
Понятие и виды договоров в сфере патентных отношений.
Патентные права являются одной из разновидностей исключительных прав, направленных на индивидуализацию товаров (услуг). Передача прав на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, осуществляется путем заключения договора о передаче (или уступке) патентных прав, который подлежит также регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (“патентном ведомстве”). Регистрация в патентном ведомстве осуществляется после регистрации в органе, где зарегистрирован предприниматель. Патентообладатель, как собственник принадлежащего ему объекта интеллектуальной собственности вправе как самостоятельно использовать его, так и предоставлять его в пользование или полностью уступать, продавать другим лицам.
Уступка патентных прав означает передачу патентообладателем комплекса принадлежащих ему патентных прав другому лицу. Уступка осуществляется путем составления договора об уступке патентных прав – договора, по которому патентообладатель передает все принадлежащие ему права на объект интеллектуальной собственности другому лицу.
Благодаря специфике правоотношений данный договор носит смешанный характер, он нередко включает в себя элементы договора купли-продажи, подряда, цессии и др. Договор уступки патентных прав – взаимный, консенсуальный и возмездный.
Передаваемым объектом может быть: изобретение (техническое решение, устройство, способ, вещество, штамм и др.) (п.1 ст.4 Патентного закона РФ); полезная модель (п.1 ст.5 Патентного закона РФ), промышленный образец (ст.6 Патентного закона РФ)(изделие, его часть, набор изделий, вариант промышленного образца)1 . Факт официального признания объекта интеллектуальной собственности изобретением, полезной моделью или промышленным образцом ставит этот объект под охрану патентного права, в отличие от авторского права, которое защищает произведение с момента его создания.
Для получения патента необходимо подать специальную заявку в Патентное ведомство, которая проходит там экспертизу. Заявка представляет собой комплекс документов, включающих в себя заявление по установленной форме, описание изобретения или промышленного образца, раскрывающее их с полнотой, достаточной для осуществления, формулу изобретения или совокупность существенных признаков промышленного образца, чертежи и другие материалы, необходимые для понимания сущности ее разработки и реферат, а также документ, подтверждающий оплату госпошлины в установленном размере и порядке.2
Предметом договора является весь комплекс прав, связанных с передаваемым объектом интеллектуальной собственности.
Сторонами договора – патентообладателем и правополучателем – могут быль любые физические и юридические лица, заинтересованные в заключении данного вида договора. Патентообладателем при этом является лицо, обладающее патентом на объект интеллектуальной собственности и обладающее исключительными правами на его использование. Это – авторы, правопреемники авторов, работодатель (в отношении служебных разработок) и др. Правополучателем является лицо, принимающее на себя комплекс патентных прав.
Форма договора. Договор уступки патентных прав заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.
Права и обязанности сторон. Объем прав патентообладателя, в соответствии со ст. 3 Патентного закона РФ определяется формулой изобретения (полезной модели) или совокупностью существенных признаков промышленного образца, отображенных на фотографии изделия. Патентообладателю законодательством гарантируется возможность извлечения выгоды из владения запатентованным средством в пределах установленного законом срока, по истечении которого оно поступает во всеобщее пользование. Права патентообладателя носят абсолютный (другие лица не вправе использовать объект без его согласия)1 , исключительный (права на разработку объекта принадлежат только патентообладателю на территории данной страны, не допускается выдача 2-х патентов на 1 объект) и срочный характер (права действуют в течение определенного срока), кроме того они ограничены территорией государства, патентное ведомство которого его выдало. Под использованием в данном случае понимается введение объекта в хозяйственный оборот (изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже изделия и т.п), применение охраняемой патентом технологии или способа. Правополучатель, в свою очередь, должен принять указанный в договоре комплекс прав и оплатить его.
Помимо цены договора – вознаграждения патентодателю – патентовладелец обязан уплачивать патентные пошлины (за подачу заявки, проведение экспертизы, выдачу патента, ежегодная пошлина за поддержание патента в силе, пошлину за продление срока действия патента и др.). Размер пошлин определяется Положением о пошлинах за патентообладание, утвержденным Правительством РФ 12 августа 1993 г. (в ред. от 12 августа 1996 г.) Помимо этого на владельце патента лежит обязанность по использованию запатентованного объекта – изобретения, полезной модели или промышленного образца.
Патентным правом России предусмотрен ряд случаев ограничения патентных прав, когда действия третьих лиц по использованию объекта не рассматриваются как нарушения прав патентообладателя. Так, допускается свободное использование разработок в случае:
- применения запатентованных средств в конструкции или при эксплуатации транспортных средств других сран, если эти транспортные средства находятся на территории РФ временно или случайно;
- проведения научного исследования или эксперимента над запатентованным средством как объектом исследования (для проверки работоспособности, оценки эффективности, в научных целях и проч.);
- применения запатентованного объекта для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия с гарантией последующей выплаты вознаграждения патентообладателю;
- применения запатентованного объекта в личных целях, не для коммерческого использования;
- разового изготовления непромышленным способом лекарств в аптеках по рецепту врача;
- введения в хозяйственный оборот запатентованных средств законным путем.
Имеющиеся пробелы в авторском и патентном законодательстве делают права авторов изобретений и патентовладельцев уязвимыми. Например, заявку на патент может подать лицо, не являющееся автором произведения, авторская идея может быть присвоена другим лицом, которому стал известен творческий замысел автора. Нередки случаи невыплаты вознаграждения за авторский труд или за пользование патентом, изготовление “пиратской” продукции и другие нарушения. Однако способы защиты прав авторов и патентообладателей существуют. Среди них: обращение в суд с требованием о пресечении незаконных действий, о признании права авторства (или об исключении лица из числа соавторов), о восстановлении нарушенных прав (например, путем внесения изменений в публикацию), о взыскании суммы неполученного вознаграждения. Помимо этого стороны могут предусмотреть в договоре такие меры ответственности, как взыскание неустойки, штрафа, убытков. При наличии в допущенном нарушении признаков таких преступлений, как незаконное предпринимательство, мошенничество и др. виновное лицо несет уголовную ответственность.
Комплекс исключительных прав на объект, охраняемый патентным правом, нередко представляет собой большую ценность (чем и вызвано значительное число правонарушений в этой области). Это обстоятельство делает особо важным регулирование взаимоотношений сторон в этой области при помощи лицензионного договора о передаче исключительных прав на объекты патентного права, о которых далее пойдет речь.
Лицензионные договоры о передаче исключительных прав на объекты, охраняемые патентным правом.
В законодательстве РСФСР об авторском праве (раздел IV ГК РСФСР) понятию “авторский договор” соответствовало понятие “авторский лицензионный договор”, а понятию “авторский договор заказа” в основном соответствовало понятие “авторский договор о передаче произведения для использования”. По существу понятие “авторский договор” (ст. 30) Закона об авторском праве схоже с понятием лицензионный договор в смысле соответствующей статьи Патентного закона РФ. Большинство договоров о предоставлении права использования интеллектуальной собственности, включая ноу-хау и объекты авторских прав, называются лицензионными. Таким образом, лицензионный договор – это договор, в силу которого обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.
Договоры о передаче прав на использование объекта интеллектуальной собственности можно классифицировать:
1. По содержанию передаваемых прав – договор о передаче исключительных прав (исключительная лицензия), договор о полной уступке всех имущественных прав (полная лицензия), договор о передаче неисключительных прав, т.е. неисключительная (простая) лицензия. По договору о предоставлении исключительной лицензии лицензиат получает право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, указанных в договоре, с сохранением за лицензиаром права на использование объекта лишь в части, не передаваемой лицензиату.
Покупатель (правопреемник) в таком договоре получает право на использование объекта в согласованных сторонами пределах, устанавливаемых по сроку действия договора, территории, способам использования передаваемого объекта. Особенность состоит в том, что никто, в т.ч. и продавец (лицензиар) после заключения договора не может использовать переданный объект. Только лицензиат вправе использовать, а также запрещать или разрешать третьим лицам использование названного объекта. Иногда в рамках договора могут быть установлены квоты на выпуск изделий, предельные цены на продукцию и другие условия, определяющие границы исключительных прав лицензиата.
При передаче всех прав на объект договора на определенное время на всей территории действия охраняемых законом прав (договоры о полной уступке имущественных прав, полная лицензия) все права переходят к владельцу исключительных имущественных прав (т.е. лицензии), правообладатель остается таковым номинально. Договор полной уступки от договора уступки прав отличает лишь срок, на который передаются права, по окончании которого права на переданный объект возвращаются к правообладателю.
По договору о предоставлении неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, сохраняет за собой все патентные права, в том числе и право на предоставление лицензий третьим лицам. Договор разрешает лицензиату использовать охраняемый объект в способах и пределах, указанных в договоре, при этом право пользования объектом на этой же территории, а также передачи прав (продажи лицензии) третьим лицам остается за лицензиаром. Лицензиар вправе выдать любое количество простых лицензий, благодаря чему на практике стоимость простой лицензии ниже стоимости исключительной лицензии.
При передаче прав на объекты авторского права, если в договоре прямо не указано, какие права передаются по авторскому договору, передаваемые права считаются неисключительными.
2. По способу использования, включающему реализацию одного или совокупность нескольких разновидностей имущественных прав, – договор на выпуск в свет (опубликование), договор на воспроизведение (изготовление одного или более экземпляров) в любой форме любыми способами; договор на распространение; договор на переработку и модификацию объекта интеллектуальной собственности, в том числе перевод на другой язык, и иное использование. Названные договоры аналогичны авторским договорам, рассмотренным ранее.
В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. Такой вид договоров и называют “оберточными” лицензиями (shrink-wrap license). В отличие от традиционных лицензионных договоров на объекты интеллектуальной собственности, заключаемых в предписанной законодательством письменной форме, данные договоры являются разновидностью конклюдентных сделок.
Можно также выделить принудительные и открытые лицензии1. Под принудительной понимается лицензия, полученная через Высшую патентную палату, по требованию любого заинтересованного лица в случае, если в течение определенного срока запатентованная разработка не была использована патентообладателем. Открытой является лицензия, полученная любым заинтересованным лицом, на использование в своих целях разработку, по заключении с патентообладателем соглашения о размере платежей после опубликования Патентным ведомством РФ заявления патентообладателя о предоставлении любым третьим лицам возможности использования разработки объекта.
Сторонами лицензионного договора – лицензиаром и лицензиатом могут быть как физические, так и юридические лица, обладающие соответствующими правомочиями. Физическое лицо должно быть дее- и правоспособным. Договор от имени юридических лиц подписывается их полномочными представителями. Подписавшие лицензионное соглашение стороны обязаны выполнять условия договора, а также требования действующего законодательства.
Лицензиар – это сторона, предлагающая объект интеллектуальной собственности и обладающая соответствующими правами на этот объект. Таким правообладателем может быть автор (коллектив авторов), иные физические и юридические лица, получившие исключительные права на использование объекта интеллектуальной собственности, например, на основании служебных взаимоотношений или соглашений с авторами.
Форма договора. Договор должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в Патентном ведомстве. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.
Цена договора определяется соглашением сторон и представляет собой вознаграждение лицензиару за переданный лицензиату объект интеллектуальной собственности. Может представлять собой как фиксированную сумму с единовременной или поэтапной выплатой, так и в виде процента от прибыли, объемов реализации и проч. В связи с этим можно выделить следующие виды лицензионных платежей:
· Паушальный (единовременный). Паушальный платеж может, однако, осуществляться по соглашению сторон поэтапно в согласованные в договоре сроки. Этапами выплат могут, например, быть – предоставление необходимой документации, оказание технической или консультативной помощи, выпуск в свет первой партии продукта и др. Паушальные платежи обычно применяются в случаях, когда нельзя проконтролировать объем выпущенной по лицензии продукции, покупателем является не известная на рынке фирма и есть сомнения в успешности ее деятельности.
· Роялти - периодические отчисления лицензиару. Выплата роялти осуществляется в течение срока действия договора в виде определенного процента от прибыли лицензиата. Размер процента отчислений (ставка роялти) и то, с чего должны взиматься эти отчисления (база роялти) зависят от предполагаемых экономического эффекта, прибыли, объема реализации, оборота и т.д. Влияет и вид лицензионного договора – полная лицензия дороже простой, а также сроки – чем больше срок, тем меньше процент отчислений.
· Комбинированные платежи – часть выплаты осуществляется в виде паушального платежа, а последующей части – в виде роялти).
Срок. Сторонами договора определяются срок действия договора, сроки предоставления передаваемого объекта интеллектуальной собственности. Следует помнить, что при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения. При этом пользователь должен быть письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
Срок действия патента – период времени от даты приоритета до даты прекращения действия патента, устанавливаемый патентным законодательством каждой страны.
Предмет лицензионного договора – это передаваемые права и сведения, с указанным объемом, порядком, территорией, условием их передачи и использования, а также целью. Кроме того, должен быть раскрыт смысл понятия “использование”, указаны территории. Например, место производства лицензионной продукции может не совпадать с местом ее реализации по договору. В лицензионном договоре часто указываются условия, согласование которых вытекает из его особенностей, например, гарантии автора-разработчика, обучение персонала пользователя, дальнейшие модификации произведений и т.п. Во избежание споров по тексту договора или технической документации стороны нередко дают определение используемых терминов, например, что имеется ввиду под “продукцией по лицензии”, “установкой продукции по лицензии”, “специальной продукцией”, “специальным способом” и проч.
Раскрытие подобных терминов позволяет конкретизировать условия договора, например, раскрывая термин “предприятие”, указывают, что под этим термином имеется ввиду конкретное предприятие лицензиата, на котором предполагается использовать “продукцию по лицензии”, в случаях, когда соглашение заключается одной фирмой, а объект соглашения будет использоваться на другой фирме, часто в договоре используется понятие “конечный покупатель”.
Содержание лицензионного договора. Перечень прав и обязанностей по договору определяется соглашением сторон. Из-за отсутствия в Патентном праве специальной регламентации спектра прав и обязанностей сторон, применяются общие положения гражданского законодательства о сделках. Обязательному согласованию подлежат условия о сроках и территории действия передаваемых прав, при этом срок действия лицензии не должен превышать срока действия патента. Лицензиар имеет право осуществлять проверку правильности и своевременности производимых лицензиатом платежей за использование объекта соглашения, для чего в договор часто включают право лицензиара на получение отчетности лицензиата о выпуске продукции и других необходимых сведений. В порядке и на условиях договора, лицензиар должен обеспечить обучение лицензиата (его сотрудников) использованию переданного объекта на месте деятельности лицензиата в течение оговоренных настоящим договором сроков. Важно при этом выделить стоимость обучения и условия ее оплаты, определить, будут ли эти расходы включаться в согласованную цену договора или представлять собой самостоятельную статью расходов лицензиата.
Как правило лицензиар заинтересован в долгосрочном сотрудничестве и получении прибыли, а следовательно и в успешной деятельности лицензиата. Таким образом, оказание консультативной, технической и иной помощи партнеру идет на пользу обеим сторонам договора. В отличие от договора уступки патентных прав, права лицензиата могут быть ограничены какой-либо сферой, деятельностью или отраслью – например, производством косметической продукции, реализацией в сфере общественного питания и проч. При этом условия лицензионного договора не должны нарушать норм законодательства о конкуренции и ограничении монопольной деятельности.
Гарантии и ответственность сторон. Стороны договора обязаны соблюдать условия заключенного договора, например, о конфиденциальности, за нарушение или ненадлежащее исполнение которых виновная сторона несет ответственность в соответствии с действующим законодательством. Так, лицензиар ответственен за качество переданного объекта интеллектуальной собственности, его соответствие требованиям лицензиата и условиям договора, лицензиат – за его оплату и надлежащее использование и передачу третьим лицам. Стороны несут ответственность за сохранение конфиденциальности и по истечении срока действия договора, на период от 3-х до 5-ти лет. Этот срок зависит от времени жизни объекта лицензии на рынке.
Поскольку лицензиар должен не только предоставить лицензиату право на использование объекта интеллектуальной собственности, но и обязан обеспечить возможность его использования, предоставляемые лицензиаром гарантии можно разделить на правовые, технические и экономические. Правовой гарантией, например, является заявление лицензиара об уникальности прав, о том что он – единственный владелец прав на передаваемый объект, права третьих лиц на объект отсутствуют.
При нарушении прав третьих лиц фактом предоставления лицензии по вине лицензиара, ответственность, (включая возмещение убытков, понесенных лицензиатом), возлагается на лицензиара. Лицензиар также несет ответственность за техническую (практическую) пригодность и соответствие передаваемого объекта лицензии для указанной в соглашении цели. Лицензиат, например, вправе получить гарантии от лицензиара в отношении работы объекта лицензии и получении оговоренного результата.
Лицензиар гарантирует, что при соблюдении определенных условий использования будет обеспечено достижение соответствующих показателей – производительности, качества, экономичности и других параметров передаваемого объекта, для чего, например, дается точная характеристика и описание объекта. Экономическими гарантиями могут быть, например, банковская гарантия или поручительство за надлежащее осуществление сторонами взаиморасчетов.
Стороны вправе установить в договоре другие гарантии и ответственность за нарушение условий договора, например, выплата неустойки или штрафов, возмещение расходов и проч. Как и иные гражданско-правовые договоры, лицензионный договор прекращает действовать по истечении установленного в нем срока; по фактическому исполнению сторонами принятых на себя обязательств; вследствие досрочного его расторжения, а также вследствие признания его недействительным. Договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон (п. 2 AB. 450 ГК РФ) в случае существенного нарушения договора другой стороной и иных предусмотренных законодательством случаев. В соответствии со ст. 450 ГК РФ договор может быть прекращен в силу невозможности исполнения, которая возникла по вине одной из сторон. Виновная сторона несет ответственность за неисполнение обязательств. Договор прекращается и в случае ликвидации организации-пользователя (AB. 419 ГК РФ).
В промышленно развитых и развивающихся странах существуют большие различия в подходах к проблемам охраны интеллектуальной собственности. Никакой предприниматель, да и не всякий специалист по охране интеллектуальной собственности не в состоянии разобраться с действующим законодательством других государств, и тем не менее следует учитывать некоторые моменты. При продаже программного продукта в США следует помнить, что программы для ЭВМ и базы данных для получения правовой охраны должны быть зарегистрированы в Бюро по авторскому праву при Библиотеке Конгресса США (по крайней мере, без выполнения этого условия ни один суд в США не примет иск о защите авторских прав).
В Бразилии приняты специальные меры, регламентирующие ввоз программного обеспечения в страну. Программное обеспечение (по закону 1987 года) не может продаваться в стране без регистрации в специальном секретариате по информации. Если соглашение заключено на незарегистрированную программу, то оно считается недействительным. Оплата в форме процентных отчислений исключается. В 1982 году в Мексике были введены специальные нормы для оценки и условий заключения соглашений на передачу программ для ЭВМ, которые были отделены от других видов лицензий. Некоторые виды программного обеспечения не подпадают под контроль за их лицензированием. К ним относятся игровые программы, программное обеспечение, являющееся составной частью ЭВМ и не предназначенные для обработки информации.
В Венесуэле и Колумбии также необходимо разрешение на заключение соглашений в области программного обеспечения. Платежи иностранному партнеру контролируются и облагаются налогами. Лицензионные вознаграждения часто являются предметом двойного налогообложения в виде подоходного налога, взимаемого в стране лицензиата, и подходного налога, взимаемого в стране лицензиара. Для облегчения положения некоторые страны заключили двусторонние договоры (конвенции), предусматривающие отмену (снижение) двойного налогообложения в области интеллектуальной собственности.
Для российского предпринимателя одним из важных моментов при заключении лицензионного соглашения с иностранным партнером является вопрос о разрешении споров, например, следует указать, где и какой суд будет рассматривать спор при невозможности урегулирования возникших разногласий путем переговоров, какое право будет применяться к лицензионному договору.
Договоры о передаче прав на средства индивидуализации товаров, а также об их использовании.
Согласно Закону РФ о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, товарный знак или знак обслуживания (в дальнейшем – товарный знак) может быть отчужден путем его уступки (полностью или частично) владельцем товарного знака или передан во временное пользование какому-либо лицу, заинтересованному в его использовании.
Передача товарного знака во временное пользование (ст.ст.26,27 названного закона) реализуется путем предоставления лицензии – разрешения на использование товарного знака при соблюдении определенных условий.
Договор об уступке права на товарный знак (знак обслуживания) – договор, в силу которого владелец товарного знака (или знака обслуживания) передает другому лицу исключительное право на товарный знак (или знак обслуживания) в отношении всех или части товаров (или услуг), для которых он зарегистрирован.1
При этом товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Следует отличать их от фирменного наименования – имени или обозначения, позволяющих идентифицировать предприятие физического или юридического лица и охраняемых против неправомерных действий третьих лиц, фирменным наименованием может владеть только сам фирмообладатель1.
Лицензионный договор об использовании товарного знака (знака обслуживания) – договор, по которому владелец товарного знака (знака обслуживания) предоставляет другому лицу права на использование товарного знака (знака обслуживания) на оговоренный срок и на иных условиях, предусмотренных в договоре. В соответствии со ст. 26 Закона право на использование товарного знака предоставляется только по лицензионному договору.
Предмет договора – это комплекс передаваемых прав на товарный знак. В частности, должно быть указано, предоставляется ли объект во временное пользование или уступается, даны описания товарного знака и номер свидетельства (или свидетельств) на товарный знак. Владелец товарного знака может предоставить лицензию как в отношении всех товаров и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак, так и в отношении любой их части. В договоре должно быть оговорено, товарный знак каких товаров и услуг уступается или передается, при этом в соответствии с договором уступка может осуществляться: в отношении всех товаров и услуг, для которых товарный знак зарегистрирован, в отношении товаров и услуг поименованных в договоре (частичная уступка товарного знака), в отношении всех товаров и услуг, за исключением поименованных в договоре.
При этом владелец товарного знака вправе вводить определенные ограничения в режим использования товарного знака, оговорив их в лицензионном договоре, которые могут касаться:
– времени, на которое предоставляется лицензия, территории, где будет использоваться товарный знак, способов, которыми он будет использоваться, товаров и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак и т. д. При этом в лицензионном договоре возможны наборы самых различных ограничений, либо, наоборот, разрешений.
Не все товарные знаки могут быть переданы. Согласно ст. 40 вышеуказанного Закона обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.
Территория действия. Поскольку исключительное право владельца товарного знака действует на территории РФ, представляемые лицензии действуют в отношении всей территории РФ, однако, владелец товарного знака вправе ограничить территорию действия лицензии какими-либо определенными регионами, исключив из территории Российской Федерации эти регионы, или оговорить регионы, на которых распространяется выданная лицензия.
Форма договора. Договор должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в установленном порядке. Порядок регистрации договоров об уступке товарного знака, знака обслуживания и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, знака обслуживания (далее – договор) в соответствии со статьями 25–27 Закона Российской Федерации “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” (далее – Закон) от 23.09.92 N 3520-I устанавливается правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака утвержденными Роспатентом 26 сентября 1995 г.с изменениями от 27 июля 1998 г.
Регистрации в Роспатенте подлежат договоры, относящиеся к товарным знакам, знакам обслуживания, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Без этой регистрации договоры считаются недействительными. Для регистрации договора в Патентное ведомство РФ (а именно, в Управление лицензий и договорных отношений Роспатента) направляется: соответствующее заявление владельца товарного знака, договор (допускается представление не самого договора, а выписки из него, при этом выписка должна содержать помимо сведений, относящихся к регистрации товарного знака и предоставлению лицензии на его использование, обязательные условия, предусмотренные Законом), документ об уплате пошлины за регистрацию уступки товарного знака, свидетельство на товарный знак. Договор (или выписка из него) должен быть подписан сторонами, заключающими договор. Если сторонами являются юридические лица, то подписи представителей должны быть скреплены печатями. Нотариального удостоверения не требуется. В представляемом владельцем товарного знака свидетельстве на товарный знак делается отметка о регистрации лицензионного договора. Свидетельство с внесенной отметкой направляется в адрес владельца товарного знака, а решение о регистрации лицензионного договора направляется и владельцу товарного знака, и лицензиату.
Сторонами договора могут быть физические или юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности1 .
Срок договора. Так как закон не содержит специальных указаний на срок действия данного договора, он устанавливается соглашением сторон и заключается обычно на срок от 3-5 лет или на весь срок действия регистрации товарного знака. В последнем случае важно предусмотреть условия и порядок своевременного продления срока действия регистрации товарного знака, а именно – на какую из сторон будет возложена эта обязанность.
Цена. Цена, т.е. вознаграждение лицензиару за товарный знак договора, устанавливается соглашением сторон. Цена может быть выражена как в виде определенной фиксированной денежной суммы, так и в виде процента от прибыли или оборота. Здесь можно отметить, что в соответствии с пп. “К” ст. 5 Закона РФ “О налоге на добавленную стоимость” патентно-лицензионные операции, связанные с объектами промышленной собственности, освобождаются от НДС.
Содержание договора. Значительный спектр прав и обязанностей по договору уступки и передачи товарного знака сторонами определяется, исходя из общих положений гражданского законодательства о сделках и законодательства о товарных знаках. Важным условием в рассматриваемых договорах является право предоставления лицензиатом сублицензии, предоставляется лицензиату такое право или нет, условие о качестве товара лицензиата (не ниже качества товара лицензиара). Описание качества и свойств товара (услуг) прилагается к договору. Для контроля за качеством и другими свойствами товара в договоре предусматривается соответствующий механизм реализации – сроки предоставления образцов и осуществления проверок, порядок их проведения, санкции за неисполнение и нарушение условий договора.
Ответственность сторон. За нарушение принятых на себя условиями договора обязательств стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством, а также условиями договора. В частности, могут быть применены штрафные санкции, выдвинуто требование о возмещении убытков и упущенной выгоды. Упущенная выгода – доход или прибыль, которые не были получены физическим или юридическим лицом по причине нанесения ему вреда. В сфере промышленной собственности упущенная выгода имеет место при нарушении исключительных прав на изобретение, полезную модель или товарный знак, а также при нарушении исключительной лицензии. Упущенная выгода подлежит возмещению как составная часть убытков. В случае грубого нарушения условий договора, договор может быть расторгнут в одностороннем порядке. Права владельцев товаров и наименований мест происхождения товаров гарантированы и уголовным законодательством (ст. 180 УК РФ). В соответствии со ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.
Данные договоры направлены на выполнение работ (опытно-конструкторских, технологических, проведение научных исследований), являются консенсуальными (считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям), взаимными (у обеих сторон по договору определен спектр субъективных прав и обязанностей) и возмездными (за выполненную работу (оказанные услуги) исполнитель получает оговоренное сторонами в договоре вознаграждение). К срокам выполнения и цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результата работ применяются соответственно правила ст.708, 709, 738 ГК РФ (ст.778 ГК РФ). К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст.706 ГК РФ). Это делает их схожими с договором подряда. Однако, отличием от договора подряда является то, что рассматриваемые договоры направлены на решение творческих задач, а не на выполнение обычных производственных задач подрядчика. Исполнитель, в отличие от подрядчика, не может гарантировать достижение результата, удовлетворяющего требованиям заказчика и каким-либо стандартам, нормативам, может получить данные о невозможности достижения результата, отрицательный результат. Результат, полученный в ходе исполнения договора на выполнение опытно-конструкторских, технологических работ, на проведение научных исследований может стать и объектом интеллектуальной собственности (изобретение, промышленный образец, авторское произведение и проч.).
А.П.Сергеев1 также отмечает отличия договоров на выполнение опытно-конструкторских, технологических работ и проведение научных исследований от агентского, лицензионного и авторских договоров, основанных на различиях в предмете регулирования, целях заключения, субъектном составе.
Несмотря на то, что названные договоры близки между собой и регулируются одной главой ГК РФ, между ними существуют различия. Это различия предметов договоров (ст.769 ГК РФ), обязанности личного исполнения договора и допустимости привлечения к исполнению договора третьих лиц (ст.770 ГК РФ), последствий недостижения согласованного результата (ст.775-776 ГК РФ).
Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ является результат, который должен быть получен исполнителем в ходе выполнения научно-исследовательских работ (НИР), творческого решения поставленной заказчиком задачи. Это может быть открытие, принципиальное решение задачи, выработка теорий или заключений работ. Результат может быть как положительным, так и отрицательным, в связи с чем при заключении договора не всегда возможно его детально описать.
Предметом договора на выполнение опытно-конструкторских работ является результат, который должен быть получен исполнителем в ходе выполнения опытно-конструкторских работ (ОКР), творческого решения практических задач, созданием образцов техники, материалов и т.д.
Предметом договора на выполнение технологических работ является результат, который должен быть получен исполнителем в ходе решения поставленной заказчиком технологической или подобной задачи. Полученный результат может представлять собой качественно новый подход, создание новой технологии или способа, иных производственных новшеств. Также, как и в договорах НИР и ОКР, результат может быть и положительным, и отрицательным.
Нередко такие договоры оформляют комплекс последовательных работ, начиная с научных исследований и заканчивая опытно-конструкторскими и технологическими работами, если по своей специфике такие работы могут быть выполнены одним исполнителем.
Форма договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ специально законом не установлена, однако на практике чаще всего применяется простая письменная форма (ст.161 ГК РФ). В случаях, когда подобные договоры заключаются для государственных нужд, применяются положения ст. 763-768 ГК РФ.
Стороны договора – исполнитель и заказчик. Поскольку в законе не содержится специальных требований к субъектам рассматриваемых правоотношений, и заказчиком, и исполнителем могут быть любые физические и юридические лица, заинтересованные в заключении подобного вида договоров. При этом, так как согласно п.1 ст. 770 ГК РФ, исполнитель обязан провести научные исследования лично и привлекать третьих лиц только с согласия заказчика, исполнитель в данном виде договора должен обладать соответствующими профессиональными знаниями, навыками. На практике в данном виде правоотношений нередко участвует инвестор, который выступает в качестве заказчика. В целях дополнительной защиты своих интересов, предусмотренной Законом РФ “Об иностранных инвестициях в РФ”, Конвенцией “О защите прав инвестора” иностранные инвесторы предпочитают не менять в указанных договорах наименование “инвестор” на “заказчик”, что, однако, не меняет сути договора.
Цена. В соответствии с п.1 ст. 769 ГК РФ заказчик обязан оплатить работу исполнителя. Цена определяется соглашением сторон. Согласно ст.778 ГК РФ к условию о цене в рассматриваемых договорах применяется ст.709 ГК РФ. Относительная непредсказуемость результата влияет и на регулирование стоимости работ: обычно исполнителем составляется смета, утверждаемая заказчиком, которая является неотъемлемой частью договора. Смета может быть твердой (отступления от которой не допускаются) или приблизительной (допускающей согласованные отступления). Форма расчетов определяется соглашением сторон, может осуществляться как единовременно после сдачи-приемки, так и поэтапно; возможны также авансовые выплаты и проч. Поскольку условия договоров на выполнение НИР, ОКР и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности) (п.4 ст. 769 ГК РФ), это относится и к условию о цене. Например, минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом Министров – Правительством Российской Федерации. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы.
Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Допускаются также случаи использования произведения науки и техники без согласия автора и без выплаты вознаграждения и др. (см. стст.18-26 Закон “Об авторском праве и смежных правах”).
Срок. Так как в законе отсутствуют специальные требования к срокам в данных договорах, к ним применимы общие положения ГК о сроках (ст.190-194 ГК РФ). Необходимость определения срока в указанных договорах следует из ст.ст.708, 738, 778 ГК РФ. Срок может быть установлен на работы в целом и (или) разбит на промежуточные сроки, что определяется соглашением сторон и характером выполняемых работ.
Содержание и исполнение договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
Условия договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности). А поскольку договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы) (п.п.2,4 ст.769 ГК РФ), он нередко включает в себя элементы каждого из указанных договоров.
Права и обязанности сторон. Различают права и обязанности заказчика, права и обязанности исполнителя и общие права и обязанности сторон. Стороны обязаны соблюдать принятые на себя по договору обязательства и требования закона. Если иное не предусмотрено договором, стороны обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов. Объем сведений, признаваемых конфиденциальными, определяется в договоре. Публиковать полученные при выполнении работы сведения, признанные конфиденциальными, каждая из сторон вправе только с согласия другой стороны (ст.771 ГК РФ). Использовать результаты работ, в том числе способные к правовой охране, стороны вправе в пределах и на условиях, предусмотренных договором. Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд (ст.772 ГК РФ).
Права и обязанности исполнителя:
- исполнитель по договору на выполнение научно-исследовательских работ обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования; по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию. Исполнитель обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок;
- при выполнении ОКР или технологических работ исполнитель вправе привлекать к его исполнению третьих лиц, если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.770 ГК РФ). К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст.706 ГК РФ).
Исполнитель обязан:
– согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование;
– своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине недостатки в выполненных работах, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре;
– незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы;
– гарантировать заказчику передачу полученных по договору результатов, не нарушающих исключительных прав других лиц.
Права и обязанности заказчика:
– заказчик обязан передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию. Помимо этого договором может быть предусмотрена обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ;
– по окончании исполнителем работ по договору заказчик обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, определенных договором;
– если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик;
– если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст.775 ГК РФ). При невозможности или нецелесообразности достижения результата ОКР и технологических работ не по вине исполнителя, заказчиком оплачиваются понесенные исполнителем затраты (ст.776 ГК РФ).
По окончании работы по договорам заказчик осуществляет приемку результата выполненных работ, которая фиксируется в акте сдаче приемки за подписью полномочных представителей заказчика и подрядчика. Процедура осуществления приемки, сроки обнаружения недостатков выполненной работы, порядок рассмотрения споров определяются соглашением сторон. Уклонение заказчика от приемки результатов выполненных работ не допускается.
Ответственность сторон. За нарушение условий договора или ненадлежащее его исполнение стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством (например, ст.393, 395, 401, 406, 064,1079 ГК РФ и др.).
За нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель несет ответственность перед заказчиком, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 ГК РФ). Кроме того, он обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Сторонами, помимо этого, могут быть предусмотрены условия возмещения упущенной выгоды.
Понятие договора о передаче ноу-хау.
Ноу-хау, или секреты производства, как и объекты авторского, патентного права, знаки обслуживания и проч. относят к категории “интеллектуальная собственность”. Права на ноу-хау при этом не носят исключительного характера, который предполагает возможность использования по договору другими лицами полученных результатов. Право владельца ноу-хау на защиту от незаконного использования ноу-хау основано только на том, что он является фактически единственным обладателем информации.
В соответствии со ст. 139 ГК РФ, ст.2 Закона “О коммерческой тайне” секреты производства (ноу-хау) – это охраняемые в режиме коммерческой тайны результаты творческой деятельности, которые могут быть переданы другому лицу и использованы ими на законном основании, в том числе:
– неопубликованные научно-технические результаты, технические решения, методы, способы использования технологических процессов и устройств, которые не обеспечены патентной защитой по законодательству или по усмотрению лица, обладающего такой информацией на законном основании;
– знания и опыт в области реализации продукции и услуг; сведения о конъюнктуре рынка, результаты маркетинговых исследований;
– коммерческие, методические или организационно-управленческие идеи и решения.
Признаки ноу-хау:
1. Информация должна быть общедоступной, должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность. Коммерческая ценность информации определяется в зависимости от того, что нового содержит в себе информация в плане применения технологических, коммерческих и других знаний и даст ли использование этих новшеств экономический эффект? Например, секрет производства могут составлять результаты научно-исследовательских, опытно- конструкторских, технологических и иных подобных работ (НИОКР). Информация о планах проведения и о содержании таких работ, технических заданий, ходе их проведения обычно относится к секретной.
2. Кроме технических разработок и решений к ноу-хау может быть также отнесена информация об организации производства, о программах экономического развития предприятия, проектах осуществления коммерческих мероприятий и т.д., которые должны обладать признаками новизны и конфиденциальности. Статистическая информация (о спросе на различные товары, стандартные условия заключения соглашений и проч.) не является ноу-хау, и использование ее в этом качестве (например, для встречного погашения обязательств или формирования уставного капитала организации) неправомерно.
3. Следующее условие придания информации статуса ноу-хау – отсутствие к ней доступа на законном основании. Ряд сведений (см. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну1 , утвержден Постановлением Правительства РСФСР от 05.12.91) не может составлять коммерческую тайну (например, уставные и регистрационные лицензии, патенты, документы, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов, документы о платежеспособности, сведения о численности и составе работающих, их заработной плате и условиях труда и проч.). Запреты на отнесение информации к коммерческой тайне содержатся в ряде специальных законов (Федеральном законе от 22.04.96 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг”, Законе РФ от 11.03.92 2490-1 “О коллективных договорах и соглашениях” и др.).
Владелец ноу-хау (секретов производства) должен принимать меры по обеспечению конфиденциальности информации. Например, приказом руководителя организации утверждается Перечень сведений, относящихся к коммерческой тайне и правила работы сотрудников с такой информацией (ограничение доступа, запрет выносить документы за пределы организации и т.п.). Условия по обеспечению конфиденциальности информации могут быть включены в трудовые договоры с работниками организации.
О передаче информации, составляющей ноу-хау, владельцем информации заключается договор о передаче ноу-хау2 . Исходя из положений Закона “О коммерческой тайне”, ГК РФ и ряда других норм договор о передаче ноу-хау можно определить как договор, по которому обладатель коммерческой тайны возмездно передает конфиденту коммерчески ценную информацию, составляющую секрет производства(ноу-хау) на определенный срок, а конфидент обязан эту информацию принять и обеспечить ее неразглашение.
Если результатом работы является изобретение, полезная модель или промышленный образец, которые могут быть защищены с помощью патента, необходимо учитывать, что сведения о заявках на выдачу патента и сведения о выдаче патента публикуются в официальном бюллетене Патентного ведомства. Соответственно информация о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца может считаться конфиденциальной только до момента такой публикации. После получения патента права на эти объекты защищаются в соответствии с патентным законодательством. Благодаря специфике прав на результаты интеллектуальной деятельности, договорные отношения в этой сфере регулируются, помимо ГК РФ, нормами Закона “О Коммерческой тайне” от 22 января 1999г., Патентного закона, Законов РФ от 09.07.1993 N 5351-1 “Об авторском праве и смежных правах”1 , от 23.09.1992 N 3520-1 “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”. Договор о передаче ноу-хау на сегодняшний день не имеет четкого нормативного закрепления в законодательстве РФ.
Основное различие между данным договором и традиционными лицензиями заключается в том, что по последним передается право на использование охраняемых результатов в определенных пределах, а здесь предоставляется возможность получить доступ к коммерческой информации, в т.ч. независимо от целей и намерения ее использования.
“Исполнение договора о передаче ноу-хау не выражается ни в передаче вещи, ни в создании права”2. Передаваемая информация является нематериальным объектом, а доступ к ней не влечет возникновения прав на коммерческую информацию (например, права разглашения и обнародования, существующих у правообладателя). Правообладатель теряет право требовать устранения нарушения режима конфиденциальности и соответственно возмещения убытков от получившего доступ к информации лица.
Проблема определения правовой природы данного договора дискуссионна: Гальперин А.Б., Полежаева С.П считают, что предметом договора о передаче ноу-хау является “конфиденциальность сведений”3 , Фейгельсон В.М. утверждает, что само ноу-хау как объект возникает лишь в связи с конкретной сделкой по его передаче1, ”Договор о конфиденциальности и неразглашении информации // Справочная правовая база “Консультант Плюс: Деловые бумаги”. – Документ N 307 в предмете договора помимо пределов использования коммерческой информации содержит и условия, при которых данная информация перестает считаться конфиденциальной (раскрытие в различных формах, действия правообладателя и т.п.). При этом к конфиденциальной информации договором может быть отнесен и сам факт его заключения. Поскольку права на ноу-хау не признаются исключительными, предметом данного договора является не уступка (передача) прав на использование ноу-хау, а передача самой информации. Как правило, информация передается в форме документов (технические описания, формулы, методики и т.д.). В дополнение к ним возможна также передача опытных образцов изделий. Иногда договоры о передаче ноу-хау предусматривают, что передающая сторона обязана оказывать другой стороне помощь в налаживании производства с использованием ноу-хау. Все названные точки зрения имеют право на существование, однако для удобства изложения материала здесь и далее под предметом договора мы будем понимать коммерчески ценную конфиденциальную информацию, передаваемую правообладателем пользователю.
Следует, однако, заметить, что передача ноу-хау может не только выступать предметом самостоятельного договора, но и включаться в качестве дополнительного условия в ряд других договоров. К примеру, договор об уступке прав на объект, защищенный патентом (лицензионный договор), может предусматривать передачу сопутствующего ему ноу-хау – информации о способах организации производства с использованием этого объекта и т.д. Передача секретов производства является также одним из условий договора коммерческой концессии (договора о франчайзинге).
Стороны. Субъектами прав на коммерческую тайну являются обладатель коммерческой тайны и конфиденты коммерческой тайны. Сторонами договора соответственно являются правообладатель (обладатель коммерческой тайны) и пользователь (конфидент) – любые юридические и физические лица, заинтересованные в заключении данного вида договора.
Права обладателя на коммерческую тайну в соответствии с Законом “О коммерческой тайне” вытекают из права на защиту от недобросовестной конкуренции, права на свободу экономической деятельности, права на защиту интеллектуальной собственности, а также из обязательств, принимаемых на себя сторонами при заключении трудовых, гражданско-правовых договоров.
Обладателем коммерческой тайны является физическое или юридическое лицо, обладающее на законном основании коммерческой тайной. Оно имеет право:
а) изменять и отменять режим коммерческой тайны;
б) использовать коммерческую тайну в экономической деятельности, в производстве, передавать другим лицам на основании договоров, иными способами включать ее в хозяйственный оборот;
в) на защиту в административном порядке и на судебную защиту от действий, нарушающих установленный режим коммерческой тайны или создающих угрозу нарушения такого режима;
г) требовать соблюдения режима коммерческой тайны лицами, получившими доступ к коммерческой тайне в результате случая или ошибки, в том числе, требовать судебного принуждения к соблюдению режима коммерческой тайны с выплатой им денежной компенсации за данное указанным лицом обязательство не разглашать коммерческую тайну;
д) на денежную компенсацию за использование коммерческой тайны третьим лицом в своих интересах, при условии, что указанная информация была получена данным лицом в результате случайности, ошибки или была передана ему конфидентом без соответствующей санкции обладателя; и данное лицо не имело достаточных оснований считать получение и использование им указанной информации незаконным; и обладатель не имел и/или не имеет практической возможности пресечь такое использование коммерческой тайны.
Конфидентом коммерческой тайны является физическое или юридическое лицо, использующее коммерческую тайну в пределах, установленных обладателем коммерческой тайны на основании договора или распорядительных документов. Конфидент, связанный с обладателем коммерческой тайны трудовыми отношениями, имеет право обжаловать в судебном порядке установление режима коммерческой тайны и/или принятые обладателем коммерческой тайны меры по реализации этого режима по отношению к информации, которая стала известна конфиденту или может стать ему известной в силу его трудовых отношений с обладателем коммерческой тайны.
Договор о передаче ноу-хау является взаимным, консенсуальным и возмездным.
Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать, наряду с требованиями, предусмотренными гражданским законодательством, следующие существенные условия: обязательства сторон по установлению и соблюдению режима коммерческой тайны; объем и способы использования ноу-хау; порядок выплаты и размер вознаграждения; срок действия договора (ст.14 Закона “О коммерческой тайне”). Договор может быть заключен также и по решению суда (ст.23 указанного закона) в случае нецелесообразности применения судебного запрета на совершение действий, нарушающих права на коммерческую тайну или создающих угрозу такого нарушения, и при согласии истца.
Цена договора, условия и порядок расчетов определяются соглашением сторон. Могут применяться как единовременная выплата определенной договором суммы, так и процентные отчисления от объемов произведенной продукции или объемов продаж, а также, в порядке ст.23 Закона “О коммерческой тайне” выплаты обоснованных регулярных процентных отчислений от оборота лицензиата (роялти) в пользу обладателя информации ноу-хау на срок, не превышающий обоснованный срок запрета на совершение соответствующих действий.
Срок. Помимо срока действия договора, являющегося существенным его условием, и срока, в течение которого конфиденциальная информация должна быть передана, соглашением сторон может быть определен срок, в течение которого данная информация считается конфиденциальной.
Содержание и исполнение договора о передаче ноу-хау.
Содержание ноу-хау составляют как патентуемые, так и непатентуемые (по объективным или субъективных причинам) навыки, изобретения, которые охраняются режимом ограниченного доступа. Правовой институт ноу-хау позволяет восполнить пробелы законодательства в сфере защиты изобретений, составляющих государственную тайну, если непатентуемое изобретение применяется в интересах обороны и безопасности государства, т.е. сведения о нем составляют государственную тайну.
Авторы изобретения (даже в случае служебного изобретения) вправе зафиксировать свое авторство в договоре на передачу ноу-хау, установить условия его использования и условия получения компенсации за использование (как в рамках своего предприятия, так и при передаче другому пользователю).
Если получателем прав является предприятие-исполнитель государственного контракта, оно получает права на ноу-хау либо в силу трудового договора с авторами, либо по договору о передаче ноу-хау. После установления адекватного режима секретности и получения права на ноу-хау, (став обладателем ноу-хау), предприятие вправе использовать его в собственном производстве, либо передавать его для использования другим лицам на основе лицензионного договора или договора на передачу ноу-хау и при условии обеспечения режима государственной тайны предприятием-пользователем. Условия использования ноу-хау устанавливаются соглашением сторон. Контролировать заключение договоров на передачу ноу-хау государственному заказчику не обязательно, поскольку предприятие не сможет самостоятельно снять режим секретности, а лишь после рассекречивания ноу-хау может быть запатентовано. Немаловажно, что стороны договора принимают на себя жесткие обязательства по сохранению переданной информации в тайне и защите ее от незаконного доступа. В договоре может быть предусмотрено, что нарушение условия о конфиденциальности дает потерпевшей стороне право на одностороннее расторжение договора и на возмещение убытков, включая упущенную выгоду. В договоре обязанность возместить убытки может быть заменена обязанностью выплатить компенсацию в фиксированной сумме
Ответственность сторон. Согласно статье 139 ГК РФ, лица, незаконно получившие информацию, составляющую коммерческую тайну, а также работники и контрагенты за разглашение коммерческой тайны несут установленную законом ответственность: от возмещения убытков и штрафов до уголовной ответственности (ст. 183 УК РФ). Однако необходимо доказать, что информация была приобретена незаконным путем, так как лицо, самостоятельно и добросовестно получившее информацию ноу-хау, вправе использовать ее по собственному усмотрению без каких-либо ограничений и без выплаты вознаграждения (права на ноу-хау не являются исключительными), в том числе решать вопрос об установлении для нее режима коммерческой тайны (ст. 10 Закона “О коммерческой информации”). Думается, что базовый принцип, на основе которого должно строиться российское законодательство об информации – рассмотрение ее как специфического вида результатов интеллектуальной деятельности, т.е. нематериального объекта. Представляется неоправданным смешение правового режима материального носителя информации и самой такой информации, и дальнейшее распространение на информацию норм о вещной собственности.
Соответственно и охраняемая коммерческая информация должна входить в систему результатов интеллектуальной деятельности. Основная особенность этого вида информации – конфиденциальность – обуславливает необходимость установления на нее особого рода прав, наиболее близких к исключительным. Это необходимо учитывать и при рассмотрении норм обязательственного права, затрагивающих вопросы передачи коммерческой информации. Представляется важным унифицировать терминологию, используемую в законодательстве, чтобы обеспечить определенность нормативного регулирования договорных отношений.
В настоящий момент происходит выработка на практике форм гражданско-правового оборота информации, которые наиболее соответствуют потребностям экономической системы, сущности информации как объекта правового регулирования и найдут свое закрепление в законодательстве. Такой подход обеспечит наиболее органическое включение института охраняемой коммерческой информации в систему российского права и, в конечном итоге, формирование такого общеправового механизма, который наиболее адекватно отражал бы специфику отношений, складывающихся по поводу информации в целом.
Понятие, стороны и форма договора коммерческой концессии.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. (ст.1027 ГК РФ).
Так как в новом ГК РФ изменен смысл термина “концессия”, по сравнению с ранее существовавшим1 , в настоящее время иногда употребляют понятие “концессия”, имея в виду различные договоры – договор коммерческой концессии (ст.1027 ГК РФ) и договор государственной концессии (ст.37-41 Лесного кодекса РФ). Поскольку в ГК РФ речь идет о коммерческой концессии, регулируемый Лесным кодексом договор мы рассматривать не будем.
Договор коммерческой концессии широко распространяется в сфере предпринимательства, он предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг и установлению единых централизованных требований к качеству, ценам, рекламной политике). Для такого рода отношений часто используют термин франчайзинг1. Система рыночных предприятий типа франчайзинга интенсивно формируется во всем мире. Пример использования концессии – создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров и оказания услуг.2 Например, международная сеть “Макдональдс”, “Кока-Кола”, “Нестле”, “Шварцкопф” и др.
Как отмечают Г.Минс и Д.Шнайдер в книге “Метакапитализм и революция в электронном бизнесе: какими будут компании и рынки в 21 веке”(Grady Means, David M.Schneider, Metacapitalism: The E-Business Revolution and the Design of the 21st-Century Companies and Markets), уже в конце 90-х производство вещей уступило место производству образов, брэндов. Делать товару имидж стало более прибыльным, чем производить непосредственно товары. Большинство западных компаний, производящих такие товары, как автомобили, бытовая техника, мобильные телефоны, напитки меняют свою структуру: сокращают производственные мощности и персонал и одновременно усиливают брэнд-менеджмент и руководство. Итогом таких бизнес-мутаций, по мнению авторов, станут сверхприбыльные брэнд-компании, перевернутые пирамиды с раскрученным брэндом (верхушка) и субтильной производственной базой (основание). Непосредственно производством товаров будут заниматься “свободные игроки” – менее известные, небольшие компании со стандартной структурой и невысокой доходностью. Подстраиваясь под нужды больших брэнд-компаний, они будут формировать на основе франчайзинга их производственные цепочки либо уступать место другим “свободным” игрокам, что делает рассматриваемые договоры актуальными.
Франчайзинговый договор (договор коммерческой концессии) в российском законодательстве рассматривается как разновидность лизингового договора, так как включает в себя элементы лизинговых отношений, возникающих в связи с передачей эксклюзивных прав. Но в отличие от лизингового, франчайзинговый договор заключается с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.) и не ограничивается заключением сделки о купле-продаже франшизы, а подразумевает дальнейшие взаимоотношения между франчайзором и франчайзи.
В договоре концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить (в течение определенного срока определенному числу лиц) право пользования указанными правами на условиях субконцессии (ст. 1029 ГК РФ) – предусмотренном в договоре коммерческой концессии праве пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре.
К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные настоящей главой правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Недействительность договора коммерческой концессии влечет за собой недействительность договора субконцессии.
Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный и взаимный.
Объекты договора коммерческой концессии1 – товарный знак, знак обслуживания, коммерческое наименование и т.д. (ст.1027 ГК РФ). Товарный знак и знак обслуживания определяются ст.1 Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” от 23 сентября 1992 г. как обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних физических и юридических лиц от однородных товаров и услуг других физических и юридических лиц. На зарегистрированный товарный знак и знак обслуживания выдается свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака (знака обслуживания), исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. За незаконное использование товарного знака (использование товарного знака без согласия его владельца) предусмотрена уголовная ответственность (ст.180 УК РФ).
Правовая охрана наименования места происхождения товара в РФ возникает (согласно ст.31 названного закона) на основе его регистрации в установленном законом порядке. Наименование места происхождения товара (согласно ст.30 упомянутого закона) – это название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами.
Предупредительная маркировка позволяет отличать отечественные товары от импортных, согласно ст.24 того же закона может проставляться владельцем товарного знака рядом с товарным знаком как указание на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в РФ.
Коммерческим наименованием является незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, например, название одного из направлений деятельности компании, не совпадающее с наименованием основной компании 1 (например, производство шампуней “Сенюков и Ко” торгово-промышленной компанией “ГЕК”, основной сферой деятельности которой является реализация продуктов питания).
Форма договора коммерческой концессии. Согласно ст.1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
Кроме того, данный договор должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.
Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.
В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его государственной регистрации. Следовательно,регистрация договора не является обязательным условием его действительности, договор действителен в отношениях между правообладателем и пользователем независимо от факта его регистрации.
Если договор коммерческой концессии заключается на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, такой договор подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
Регистрации подлежат также все изменения договора, но не всякое прекращение, а только досрочное расторжение договора (ст. 1037 ГК).
Предмет договора – комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (ст.138 ГК РФ), направленные на индивидуализацию товаров или услуг, принадлежащие правообладателю и используемые в предпринимательской деятельности. Например, права на фирменное наименование, коммерческое обозначение, коммерческую информацию, товарный знак и т.д. Исключительные права передаются для достижения целей договора коммерческой концессии.
Целью заключения договора является расширение рынка сбыта товаров и услуг определенного вида, под определенной маркой, увеличение прибыльности бизнеса за счет нематериальных активов, исключительных прав.
Срок. Данный договор может быть заключен на срок и без указания срока (п.1 ст.1027 ГК РФ). Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, по сравнению с договором концессии, на основании которого он заключен (п.1 ст.1029).
Договор, заключенный без указания срока, может быть расторгнут любой из сторон, при условии уведомления другой стороны за 6 месяцев. Договором концессии этот срок может быть увеличен. При досрочном прекращении договора права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору, если договором не предусмотрено иное. То же правило применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.
Цена. Цена (вознаграждение) в договоре коммерческой концессии определяется соглашением сторон. Указание ее в договоре необходимо, поскольку “…исключительные права по своей природе уникальны, плату за пользование ими на основании п.3 ст.424 ГК определить нельзя…” 1
Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст.1030 ГК РФ).
Сторонами по договору коммерческой концессии – правообладателем и пользователем – могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, использующие исключительные права в своей коммерческой деятельности.
При перемене сторон в договоре коммерческой концессии (ст.1038 ГК РФ) договор сохраняет свое действие. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.
В случае смерти правообладателя, его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован, или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается (п.2 ст.1038 ГК РФ). Для осуществления прав и обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя нотариус назначает управляющего.
Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии.
Стороны обязаны соблюдать принятые на себя по договору обязательства и требования закона. Правообладатель, в свою очередь, обязан:
- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя;
- выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст.1028 ГК РФ), если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Правообладатель вправе изменить свое фирменное наименование или коммерческое обозначение. В этом случае права на использование нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, входящие в комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии, переходят к пользователю, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения размера причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).
Договор коммерческой концессии предусматривает передачу информации, необходимой для осуществления передаваемых прав, оказание правообладателем пользователю консультативного содействия (ст. 1031 ГК). Эта обязанность обуславливает введение законодателем в ст. 1027 понятия “коммерческий опыт”, который можно рассматривать как непередаваемое, личное ноу-хау, его непосредственная передача невозможна, коммерческий или производственный опыт у пользователя возникает в процессе их консультирования правообладателем. Такие отношения схожи с описанным Г. Штумпфом договором обучения специалистов1 тем, что передача коммерческой информации в ходе такого обучения носит факультативный характер (информация, как правило, передается при исполнении иных вытекающих из договора коммерческой концессии обязанностей), главным для пользователя является именно приобретение навыков использования предоставленной информации в коммерческой или производственной деятельности. Использование деловой репутации по договору коммерческой концессии означает рост деловой репутации пользователя за счет использования им объектов исключительных и квазиисключительных прав правообладателя, чем отличается от репутации в договоре о передаче деловой репутации (которая, как личное нематериальное благо, не носит информационного характера и представляет собой внешнюю оценку деловых качеств лица).
Нормы о договоре коммерческой концессии регулируют передачу прав на различные виды коммерческой информации и проводят разделение различных ее типов. Этот договор часто носит международный характер и регулируется как российским правом, так и международно-правовыми нормами.
Права и обязанности пользователя:
- учитывая характер и особенности деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
В случае смены правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения пользователь вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков, а в случае продолжения действия договора – соразмерного уменьшения размера причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).
Согласно ст. 1033 ГК РФ договором могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, в частности, могут быть предусмотрены:
- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
- обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
Условия, ограничивающие право правообладателя определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; и право пользователя продавать товары или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории являются ничтожными (п.2 ст. 1033 ГК РФ).
Ответственность сторон. За нарушение условий договора концессии и требований закона стороны несут ответственность в соответствии с договором и действующим законодательством. Кроме того, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Ответственность сторон наступает независимо от вины, по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (п.3 ст.401 ГК РФ).
По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. (ст. 1034 ГК РФ). Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.
Особое внимание законодателем уделено порядку изменения условий договора концессии (ст.ст. 450-453, 1036 ГК РФ), пролонгации срока его действия (ст. 1035 ГК РФ) и прекращению действия (1037 ГК РФ).
Прекращение договора коммерческой концессии.
Договор концессии может быть заключен с указанием срока или без указания срока. В период действия договора он может быть изменен или расторгнут (в порядке ст.450-453 ГК). Прекращается договор концессии по следующим основаниям:
- соглашение сторон о прекращении срока действия договора;
- отказ одной из сторон от договора, заключенного без указания срока (п.1 ст.1037 ГК РФ);
- отказ пользователя от договора, после изменения правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст.1037, 1039 ГК РФ);
– смерть правообладателя, если наследник не зарегистрирован или в течение 6 месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. (п.2 ст.1038 ГК РФ);
- прекращение прав правообладателя на фирменное наименование или коммерческое обозначение, без замены их аналогичными правами. В случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п.2 ст.1037, 1039 ГК РФ.
Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, или такое право прекратилось по другому основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. Пользователь в этом случае вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения, если договором не предусмотрено иное (ст.1040 ГК РФ).
В вопросе охраны интеллектуальной собственности позиция различных государств сводится к непризнанию на своей территории прав на результаты интеллектуальной деятельности, что выражается в том, что “свидетельство на товарный знак, зарегистрированное, например, в Париже, не распространяется за границы Франции, свидетельство, выданное в Лондоне, – за границы Великобритании. Это единое мнение судебной практики и юридической литературы всех стран“1 . Это приводит к необходимости проводить регистрацию товарного знака во всех странах по отдельности, где он используется, а в случае нарушения прав на него собственник товарного знака вынужден вести самостоятельный процесс по защите нарушенных прав в каждой стране. Подобная ситуация не может не препятствовать развитию международного рынка и услуг.
При этом, несмотря на несоответствие территориального характера прав и современных тенденций экономического интеграционного развития общества, международно-правовая охрана предусмотрена, например, Парижской конвенцией по охране промышленной собственности от 20 марта 1883г. (статья 6 bis).
Особенностью статуса таких знаков является то, что для их охраны не требуется государственная регистрация, они подлежат защите вне ее, но при условии, что их признают в качестве общеизвестных местные юрисдикции. Решение о признании того или иного знака общеизвестным имеет силу только на территории того государства (или его части), в пределах которого оно вынесено. Понятие “общеизвестный знак” носит в настоящее время условный характер, так как его общеизвестность ограничена территорией, которая его таким образом официально признает. Это приводит к фактической незащищенности прав собственника товарного знака.
В связи с актуальностью этой проблемы 1995 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) созвала в Женеве заседание Комиссии экспертов по общеизвестным знакам. Ее целью было рассмотрение критериев, которые должны применяться для определения общеизвестного знака и для его более эффективной охраны в мире. Однако государства не пришли к единому мнению по данному вопросу.
Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (TRIPS) в статьях16(2) и 16(3) содержит важный элемент, который следует учитывать при определении понятия “общеизвестный знак”. Так, следует принимать во внимание “знание этого товарного знака соответствующим сектором общественности, включая знание, полученное в результате его рекламы”. Другими словами, известность знака можно измерить с помощью соответствующего количества людей на рынке, которым он знаком, в том числе из рекламы.
К сожалению, государства не пришли к единому пониманию проблемы охраны общеизвестных знаков. Не решен вопрос введения единых критериев определения знаков в качестве общеизвестных, хотя уже назрела необходимость в создании подлинно международных общеизвестных знаков, права на которые носили бы экстерриториальный характер. Рост интеграционных связей, увеличение объемов международного оборота товаров и услуг, создание единого экономического пространства – все это дает основание утверждать, что уровень охраны общеизвестных знаков не соответствует современным потребностям общества.
ТРЕНИНГ УМЕНИЙ.
Задача № 1
Зарубежная фирма заключила с обществом с ограниченной ответственностью "Консульт" договор, по которому общество обязано было ежеквартально предоставлять фирме информацию по маркетингу скобяных товаров на рынке Санкт-Петербурга. Информация должна была предоставляться на электронном носителе - электронной почтой через факсмо-демную связь. При поступлении средств на счет общества в налоговой инспекции возник вопрос о правовой природе заключенного договора. Налоговая инспекция полагала, что в данном случае общество получает вознаграждение за услуги, а общество утверждало, что у него с фирмой заключен договор подряда. Налоговая инспекция обратилась за консультацией к юристу.
Какое разъяснение должно быть дано? Чем отличается договор об оказании услуг от договора подряда?
Задача № 2
Петрова обратилась в платную медицинскую клинику "Здоровье" с жалобами на боли в спине. После проведения обследования Петровой был предложен курс массажа и водные процедуры. После нескольких сеансов боли прошли, однако по окончании всего курса процедур боли возобновились. Петрова потребовала возвратить стоимость оплаченных ею процедур, а также выплатить компенсацию морального вреда за причиненный ущерб здоровью, поскольку вместо обещанного выздоровления ее состояние даже не улучшилось.
Представитель клиники "Здоровье" утверждал, что никакого вреда для Петровой сеансы массажа и водные процедуры причинить не могли, ее боли в спине вызваны заболеванием, которое проявилось на фоне проводимых процедур. Если Петрова продолжит лечение, то причина болей, вероятнее всего, будет устранена.
Петрова обратилась к юристу, который, руководствуясь правилом о том, что риск недостижения результата должен нести подрядчик, предложил Петровой в соответствии с Законом о защите прав потребителей предъявить иск о взыскании всех сумм, полученных клиникой "Здоровье" , а также компенсации морального вреда.
Кто прав в данном споре? Разберите доводы сторон.
Задача № 3
Гражданка Мамонтова заказала в ателье общества с ограниченной ответственностью пошив костюма из дорогостоящей ткани, приобретенной ею за рубежом. Фасон костюма был разработан художником ателье с учетом особенностей ткани и фигуры заказчицы, выполненная зарисовка фасона была согласована с Мамонтовой и приложена к договору. Ателье выполнило все работы в срок.
Когда заказчица явилась за получением готового изделия и примерила его, она заявила, что, по ее мнению, выбранный фасон костюма ей не подходит, поскольку он ее старит и полнит. Закройщица объяснила заказчице, что внести изменения в уже готовое изделие без ущерба для его качества невозможно.
Заказчица отказалась взять готовый костюм и потребовала от ателье изготовить другой костюм по новому фасону. Ателье отказалось выполнить требование заказчицы и, в свою очередь, потребовало оплатить выполненную работу. Заказчица обратилась в суд.
В ходе судебного заседания адвокат Мамонтовой утверждал, что ателье обязано было предупредить заказчицу об особенностях разработанного художником фасона. Кроме того, подрядчик обязан предупредить заказчика об обстоятельствах, которые могут повлиять на качество изделия.
Решите дело. Какие требования заказчик вправе предъявить подрядчику в случае, если готовое изделие не удовлетворяет его по фасону?
Задача № 4
Гражданин Щукин передал в доверительное управление фирмы "Эверест" принадлежащие ему акции ОАО "Лотос". Через три месяца Щукин узнал, что фирма продала его акции по цене, в несколько раз превышающей их номинальную стоимость. Он потребовал от фирмы передачи ему денег, вырученных от продажи акций. Руководитель фирмы отказался выполнить требование Щукина, сославшись на то, что договор доверительного управления заключен между ними сроком на один год. На полученные от продажи акций деньги фирма намерена приобрести другие ценные бумаги и использовать их на рынке ценных бумаг в целях извлечения еще большей прибыли. Щукин же получит доход от операций с ценными бумагами только после окончания срока договора доверительного управления имуществом.
Щукин обратился в суд с иском к фирме о выплате ему денежных средств, полученных от продажи акций.
Какое решение должен вынести суд?
Зачада № 5
Учредитель управления ОАО "Судостроительный завод "Северная верфь"" передало в доверительное управление ЗАО "Союзконтракт" сроком на пять лет 29 340 акций ОАО "Судостроительный завод "Северная верфь"". Выгодоприобретателем по договору был назначен учредитель управления. Доверительный управляющий обязался осуществлять доверительное управление акциями на безвозмездной основе, а учредитель управления - не расторгать договор в одностороннем порядке.
Через год после заключения договора учредитель управления известил ЗАО "Союзконтракт" о том, что он в одностороннем порядке расторгает договор, поскольку не получает каких-либо доходов от доверительного управления его акциями, а финансовое положение ОАО "Судостроительный завод "Северная верфь"" после передачи его акций в доверительное управление значительно ухудшилось. Одновременно с этим учредитель управления продал переданные в доверительное управление акции третьему лицу.
Доверительный управляющий предъявил в суде иск о признании договора купли-продажи акций недействительным и взыскании с учредителя управления неустойки в размере 3 млн. долл. США. Учредитель управления предъявил встречный иск о признании договора доверительного управления акциями недействительным по следующим основаниям:
а) договор доверительного управления заключен на безвозмездной основе, что противоречит ст. 5 Закона РФ "О рынке ценных бумаг";
б) доверительный управляющий не имеет лицензии на доверительное управление ценными бумагами, как этого требует ст. 39 Закона РФ "О рынке ценных бумаг”.
Оцените доводы сторон и решите дело. Возможно ли заключение безвозмездного договора доверительного управления акциями? Может ли доверительный управляющий продать акции, переданные в доверительное управление?
Задача № 6
Композитор вместе с поэтом создали несколько свадебных и застольных песен, которые были исполнены в концертном зале. Издательство обратилось к авторам с предложением об издании этих песен.
С кем должен быть заключен договор, если издательство намерено одновременно издать ноты с текстом, а также ноты и текст в отдельности? Как следует поступать, если в период подготовки договора один из авторов умрет?
Какие виды соавторства знает закон? Какие права авторов переходят по наследству и на какой срок?
Задача № 7
Мурманское книжное издательство заключило с автором Бургомист-ровым договор об издании монографии "История Заполярья". Рукопись получила положительные заключения рецензентов. Но в то же время были сделаны замечания, с которыми автор полностью согласился и выразил желание внести в рукопись соответствующие уточнения и дополнения. Издательство предоставило автору на доработку рукописи четыре месяца. Автор неожиданно умер. Издательство обратилось к наследникам умершего с предложением поручить историку Благонравову доработать рукопись. Наследники дали свое согласие.
Кого считать автором выпущенной в свет доработанной монографии?
Задача № 8
По заказу телевидения Придворов и Гладкова сделали перевод ряда неохраняемых произведений иностранных авторов на русский язык. Между переводчиками и телевидением возникли разногласия по поводу выплаты вознаграждения и дальнейшего использования переводов. Телевидение полагает, что поскольку сделаны переводы неохраняемых произведений, постольку переводы тоже не являются охраняемыми. Кроме того, вообще сомнительно, что перевод может носить творческий характер. Поэтому телевидение готово рассчитаться с переводчиками как за техническую работу, т.е. как за "подстрочный" перевод. Что же касается дальнейшего использования переводов, то они подлежат свободному использованию, и в крайнем случае на их использование может быть получена лицензия у РАО. Переводчики обратились за консультацией в РАО.
Какая должна быть дана консультация по возникшим вопросам? В чем выражается творческая работа переводчика? Отражается ли на охране перевода то обстоятельство, что он может быть сделан с охраняемого и неохраняемого произведения? При каких условиях РАО выдаст лицензии на использование произведений авторов?
Задача № 9
По радио в рубрике "Новости науки" была передана в эфир опубликованная в журнале статья Радченко "Результаты исследования дна Ладожского озера". Автор потребовал выплатить ему вознаграждение и впредь без его согласия его статью не передавать в эфир. Радиокомитет заявил, что по авторскому закону все опубликованные статьи могут передаваться в эфир без согласия автора и без выплаты вознаграждения.
Кто прав в этом споре? В каких случаях допускается использование произведений без согласия автора и выплаты ему вознаграждения?
Задача № 10
Авторы учебного пособия "Классическая механика" заключили договор с издательством, не указав в договоре срока выпуска произведения в свет и срока действия договора. По истечении года со дня передачи издательству рукописи авторы поинтересовались, когда же их пособие будет выпущено в свет. Не получив определенного ответа, они передали данное пособие другому издательству, оговорив срок издания. Договор с первым издательством они обещали расторгнуть. Когда авторы сообщили издательству о расторжении договора, издательство им ответило, что поскольку срок в договоре не предусмотрен, это означает, что права на данное пособие переданы издательству навсегда, и создатели пособия больше никакими авторскими правами не пользуются.
Кто в этом споре прав, и как он должен быть разрешен, если авторы обратятся с иском в суд? Каковы существенные условия авторского договора? В чем различие между авторскими договорами о передаче исключительных и неисключительных прав?
Задача № 11
Мастер и технолог разработали и внедрили у себя на производстве способ изготовления кистей. После пятимесячного использования предложенного способа была выявлена его большая эффективность. 'Авторы разработки предложили администрации запатентовать разработку в качестве изобретения, но, не получив ответа в течение двух месяцев, подали заявку от собственного имени. При этом в целях ускорения приобретения исключительных прав на созданный ими способ они решили запатентовать его не в качестве изобретения, а как полезную модель.
Патентное ведомство отказало в выдаче свидетельства на полезную модель, сославшись на нарушение заявителями действующего законодательства.
Правильно ли решение, принятое по заявке? Если заявителями допущены нарушения, назовите их и укажите, сохранилась ли возможность их устранения?
Задача № 12
Группа лиц получила патент на способ получения топлива для двигателей внутреннего сгорания. Первоначально с согласия всех совладельцев патента ими было заключено несколько лицензионных соглашений, вознаграждение по которым распределялось между всеми патентообладателями поровну. Однако в последующем между ними возникли разногласия, связанные с распределением вознаграждения. В частности, группа патентообладателей, которые активно занимались работой по коммерческой реализации разработки, полагала, что их доля вознаграждения должна быть увеличена. Кроме того, они указывали, что некоторые лица включены в состав патентообладателей без достаточных оснований, так как не принимали непосредственного участия в создании разработки.
Их противники, не оспаривая по существу последнего довода, указывали, что без их участия в числе заявителей патент на данную разработку вообще не мог быть получен группой физических лиц, так как базой для создания разработки послужили результаты НИР, достигнутые при выполнении служебного задания в период их работы в НИИ.
Спорящие стороны обратились к юристу за консультацией.
Какие разъяснения должны быть даны? Как используется запатентованная разработка, если между совладельцами патента не может быть достигнуто соглашение?
Задача № 13
Текстильный институт, обладатель патента на "Способ получения фасонной пряжи с ворсовым эффектом", обнаружив, что запатентованная им разработка используется рядом предприятий без его разрешения, обратился к ним с требованиями о прекращении дальнейшего использования разработки и возмещении причиненных ему убытков. Некоторые из пользователей признали правомерность требований института и выразили готовность заключить с ним лицензионные соглашения.
Однако два предприятия - Ивановский текстильный комбинат и Тверская трикотажная фабрика - отклонили требования института, сославшись на то, что разработка используется ими правомерно. При этом Ивановский комбинат указал, что соответствующая технология приобретена им у иностранной фирмы, которая создала ее раньше и независимо от института. Тверская фабрика утверждала, что начала использовать данный способ пряжи еще тогда, когда он охранялся авторским свидетельством СССР, обмененным в последующем на патент РФ.
Неудовлетворенный полученными ответами, институт обратился в арбитражный суд с иском о защите своих патентных прав.
Какое решение должен принять арбитражный суд? Изменится ли решение, если:
а) Ивановский комбинат докажет, что соответствующая разработка была выполнена институтом по его заказу;
б) будет установлено, что Тверская трикотажная фабрика начала использовать разработку после подачи институтом заявки на получение патента, но до его выдачи?
Задача № 14
Павлов является автором изобретения "Устройство для биохимической очистки сточных вод", которое было им создано в порядке выполнения служебного задания. Первоначально на данное изобретение было получено авторское свидетельство, которое по заявлению предприятия было обменено 15 февраля 1993 г. на патент РФ, против чего Павлов не возражал. Узнав, что предприятие успешно реализует его разработку, заключив несколько лицензионных соглашений, Павлов потребовал выплаты ему соразмерного вознаграждения. Предприятие не возражало против этого, однако подход сторон к определению размера вознаграждения настолько существенно различался, что соглашение не было достигнуто. Павлов обратился с иском в суд, требуя назначить ему вознаграждение на уровне 35-40% полученной предприятием прибыли.
Подлежит ли иск Павлова удовлетворению? Должны ли выплачивать вознаграждение Павлову те предприятия, которые начали использовать его разработку еще в тот период, когда она охранялась посредством авторского свидетельства?