Geum.ru

В. С. Нерсесянца Издательская группа инфра. М- норма

Вид материалаУчебник

Содержание


Леона Дюги
Морис Орму
Подобный материал:
1   ...   36   37   38   39   40   41   42   43   44
§ 3. Прагматический позитивизм


Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская школы «реального права»). Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юридической профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста «реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ традиционного подхода— правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них— первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».


§4. Политико-правовые идеи солидаризма и институционализма


Политическая мысль Франции начала века фокусировалась на двух основных направлениях, связанных с истолкованием традиционных консервативных и либеральных учений и на истолкованиях привлекавшего все большее внимание социализма— социализма безгосударственного (традиции анархизма), социализма этатистского (марксизм и советский опыт) и социализма реформистского (Л. Блюм), ревизионистского и социализма «по ту сторону марксизма» (именно так называлась работа 1927 г. авторитетного теоретика этого направления Анри Мэна). В середине 30-х гг. заметным делается влияние опыта национальных тоталитаризмов и опыта советского партийно-государственного социализма.

Если в области социалистических политических идей главной новацией стал синдикализм (он рассмотрен в разделе об анархизме) и социал-реформизм, то в области теоретического правоведения обновление шло на основе социально-позитивистского правоведения, которое представлено в этот период именами Л. Дюги и М. Ориу.

Творчество^ Леона Дюги (1859—1928), теоретика права, конституционалиста, декана юридического факультета в Бордо, приходится на тот период, когда в европейских странах происходило возрождение идей естественного права (юснатурализма). И хотя это возрожденческое движение не было в состоянии раз и навсегда нарушить доминирующее положение юридических позитивистов, все же интеллектуальное и нравственное недовольство позитивизмом содействовало обновлению восприятия и трактовки тех вопросов, которые позитивисты в силу своей задогматизированности не в состоянии были адекватно воспринимать и объяснять.

Дюги предстает в конечном итоге защитником социально-юридического, т. е. позитивистского и социологического, понимания права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естественно-правовой традиции.

Замысел относительно коренных перемен в государствоведении и правоведении включал в себя у Дюги попытку упразднить в юридической науке некоторые понятия и конструкции, которые он в духе О. Конта именовал «метафизическими». К их числу он относил понятия «суверенная личность государства», «субъективное право личности» и защищал ряд таких новых понятий, как «юридическая ситуация», «функция», «социальное право» и др. Его самый главный труд назывался «Трактат о конституционном праве» (1911), в котором помимо перечисленных новаций предпринято уточнение и перетолкование самого предмета конституционного права.

Таким образом, общий замысел Дюги предстает как решительное намерение поместить право и его знатоков— юристов в некоторый новый и более адекватный контекст обсуждения природы и назначения права и государства. В этом своем намерении он нашел поддержку среди основателей и главных авторитетов социологического позитивизма (Сен-Симон, О. Конт, Г. Спенсер) и современников, в частности Э. Дюркгейма, который в своих работах методологического свойства настойчиво утверждал, что право есть не что иное, как «непосредственный результат социальных факторов».

В противоположность Эсмену и Еллинеку и взглядам «всех правоведов, которые придерживаются «дряхлой концепции» субъективных прав и выстраивают на ее основе юридическую технику, сильно похожую на схоластику», Дюги провозглашает тезис о том, что «публичная власть есть просто факт». Государство в его прежних формах коллективности— римская, королевская, якобинская, наполеоновская, форма третьей республики во Франции— исчезает, и место этих форм начинает занимать новый государственный строй— «более гибкий, более гуманный, более защищающий индивида». Этот строй покоится на двух элементах. Первый элемент— это концепция социальной нормы (входит в корпус объективного права), которая основывается «на факте взаимной зависимости», соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы (в частности, социальная норма для слабых и сильных, для больших и малых, для правящих и управляемых). Вторым элементом является децентрализация (другое название этой новоявленной социальной и общеустроительной тенденции— синдикальный федерализм). Комментируя это положение, Дюги решительно отмежевывается от революционного синдикализма и высказывает уверенность в том, что современное общество движется «к известному роду федерализма классов, сорганизованных в синдикаты» и что этот федерализм со временем будет «скомбинирован с центральной властью, которая не упразднится, сохранит свою живость, но примет совершенно другой характер... и сведется к функциям контроля и надзора».

Центральной и объединяющей идеей для Дюги становится не идея из арсенала юснатурализма или юридического догматизма, а идея, заимствованная из области позитивистской социальной философии. Таковой стала концепция солидаризма, у истоков которой находится О. Конт. Именно привнесение этой идеи в проблематику обсуждения природы публичной власти, публичного и частного права привело Дюги к переформулированию предмета публичного права и прав человека, а также к новым перетолкованиям понятий «социальный класс», «индивидуальное право», «разделение властей» и др.

О солидарности Дюги высказался в таких словах: «В солидарности я вижу только факт взаимной зависимости, соединяющий между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов рода человеческого, в частности членов одной социальной группы. Прибавлю, что в последние годы до того злоупотребляли прекрасным словом «солидарность», что я колеблюсь произносить его; нет деревенского политика, который не разглагольствовал бы о социальной солидарности, не понимая, впрочем, значения этих слов. Поэтому я предпочитаю говорить: взаимная социальная зависимость».

В своем обосновании новой системы прав коллективов и прав индивидов Дюги отказывается видеть в современных обществах только бесконечные конфликты аппетитов, столкновения грубых сил или же существование непримиримой вражды капиталистического и рабочего классов, которая может окончиться «только крушением одного из них». Классы современного общества предстают в изображении Дюги собранием индивидов, между которыми существует «особенно тесная взаимная зависимость» (т. е. особо тесная солидарность), так как они совершают одинаковую работу в общественном разделении труда. При этом взаимная зависимость, которая людей соединяет в силу их принадлежности к одной и той же социальной группе, является, как это было показано Э. Дюркгеймом в его «Общественном разделении труда», следствием взаимосвязей тех различных частей работы, которые выпадают на долю каждого при удовлетворении общих потребностей.

Помимо социальной солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общности те правила поведения, которые заданы не правами индивидов или коллективов (их Дюги полагает иллюзорными и просто несуществующими), а социальной нормой. Происходит подобное дисциплинирование и объединение по той простой причине, что все люди существа социальные, что всякий социальный акт, нарушающий социальную норму, обязательно вызовет «социальную реакцию» и т. д. «Всякое общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без общества, то он может жить, только подчиняясь какой-нибудь Дисциплине». Концептуальной разработке темы о социальной норме, основанной на соединяющей людей взаимной зависимости, Дюги придавал основополагающее значение и для науки, и для последующего существования современного общества и отдельного человека. «Как Эвклид основал всю свою геометрическую систему на постулате параллелей, так и современный человек может основать всю политическую и социальную систему на постулате нормы поведения, обязательной для всех».

Социальная норма не есть моральная норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой. Подобно норме правовой, она относится к внешним проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни. Кроме того, как полагал Дюги, социальная норма является как бы «органическим законом общественной жизни», впрочем, это выражение следует понимать не более как метафору. Такова главная особенность социальной нормы, призванной вытеснить в правопонимании образ правовой нормы в ее многовековом иллюзорном восприятии и употреблении.

Дюги не отказывается полностью от терминов «субъективное право» и «объективное право», только считает, что в настоящее время возникает общество (общественный строй), в котором метафизической концепции субъективного права нет уже места и она выходит из употребления и уступает место понятию объективного права, налагающего на каждого члена общества социальную обязанность, т. е. «обязывает его исполнить некоторую миссию» и вместе с тем «дает власть совершить акты, потребные для выполнения этой миссии».

Творчество Дюги в области концептуального обновления правоведения вызвало вначале широкий отклик. По мнению П. И. Новгородцева, попытки Дюги внести понятие солидарности в круг идей государственной науки следует считать его большой заслугой и несомненным шагом вперед. Если не считать Менгера, который не был специалистом государственного права, Дюги— «единственный из выдающихся представителей своего предмета, вводящий в область юриспруденции начала нового общественного сознания». Аналогичная оценка высказана в адрес Дюги другим русским правоведом М. М. Ковалевским. И все же похвала не была безоговорочной. Если прочитать весь труд Дюги от начала до конца и проследить, в какой мере на его отдельных идеях отразилась идея солидаризма, то трудно не согласиться с тем, писал П. И. Новгородцев в предисловии к переводу «Конституционного права», что «отражение этой идеи в доктрине Дюги является недостаточным и поверхностным».

Однако на этой почве «возможна дальнейшая плодотворная работа, возможна переоценка старых понятий и еще более решительное преобразование традиционных воззрений», чем то, которое мы находим у Дюги.

Институционализм вырос на базе признания и своеобразного истолкования того факта, что существующие в каждом обществе коллективы (социальные общности, учреждения), такие как семья, члены одной профессии, добровольные ассоциации, а также коллективы, организованные во имя удовлетворения умственных и иных запросов, следует воспринимать учреждениями интегративными, т. е. обеспечивающими сплочение общества в нацию-государство. При этом интегративная роль подобных коллективов выполняется ими вместе с выполнением более частных ролей, связанных с таким служением, которое выгодно им самим.

Даже коллективная общность, именуемая бюрократией, занятая обычно заботами о постоянном своем преобладании над массами управляемых лиц и групп, может восприниматься в качестве учреждения с посредническими функциями, нацеленными на реализацию общих функций государства. Государство, в свою очередь, не только не препятствует появлению и развитию бюрократической общности, но даже содействует ее институционализации.

Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал ^ Морис Орму (1859—1929), который извечную проблему противоположения интересов индивида и государства истолковал в духе христианского коллективизма первых его веков, однако сделал это с некоторыми новациями, обусловленными современной социально-исторической ситуацией. Теория институции, понимаемой как учреждение, установление или же некая коллективность, отказалась от использования договорной теории (концептуального ядра либеральной теории) и от командно-административной законности социалистов и выдвинула ряд принципиально новых положений, которые получили затем весьма широкое популистское употребление.

Концептуальная основа теории институции восходит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделения властей. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равновесия сил и всю жизнь современных государств представить себе как «бесчисленные социальные равновесия, соединенные в сложную и запутанную систему» (Н. Н. Алексеев). Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые. Идея права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто предустановленное самим божеством. В отличие от них представители теории институционализма уже не признают предустановленного порядка в структуре общества. «Мы верим только, что существует здесь определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса,— писал в этой связи М. Ориу в работе «Принципы публичного права» (1910). — Существует социальный идеал и существует порядок вещей... но он не предустановлен, он рождается».

Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, который олицетворяет собой государство, т. е. режим одновременно политический, экономический и юридический, но также режим, который «овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее определенную форму и становится средой, в которой существуют индивиды».

Гражданская жизнь составляет объект воздействия государственного режима и характеризуется, согласно концепции Ориу, разделением между политической властью и частной собственностью, которые в первичных, догосударственных формах организации нации «всегда бывают слиты вместе». Это разделение является на стадии функционирования государственного режима основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных процессов — централизации права и централизации политической власти.

Централизация национального (общегосударственного) права сводится к тому, что установление правовых норм и санкций становится делом центральной политической власти и осуществляется отделенной от частной собственности правительственной властью, т. е. судебной и административной. В отношении норм права юридическая централизация происходит следующим образом. Она возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении обычая. Писаный закон приносит с собой устойчивость положения, сильно отличающуюся от устойчивости обычного права, поскольку она «совместима с большей долей подвижности, а следовательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений». Писаный закон, подобно обычному праву, претендует на вечное употребление, однако он может быть изменен решением правительства путем сравнительно ускоренной процедуры, в то время как «в распоряжении какой либо социальной власти не существует никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном порядке».

Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают областью социального мира, в котором уравновешиваются враждебные и противоположные интересы людей, социальных групп и классов. Настоящий мир, национальный или интернациональный, всегда является миром, основанным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом. Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной стороны, и право общества —с другой.

Это распределение создает социальный антагонизм и в то же время создает систему равновесия. Возникший таким образом правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только противостояние индивида и общества, но также многие другие системы общественного быта — быта гражданского, публичного, коммерческого, военного и др. Все эти формы быта находятся, согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский быт образует как бы центр всей системы, ядро притяжения, вокруг которого вращаются остальные. Система правового равновесия имеет одну характерную особенность — она в своем воздействии универсальна. Она не только стремится уравновесить власть, как это имеет место в системе политического равновесия, или только интересы, как это имеет место в экономических отношениях, она охватывает и власть, и интересы, и все другие области социальной жизни.

Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неотчуждаемых правах человека и выстраивает другую аргументацию. Право собственности на недвижимость или на землю является «естественно вечным, так как сама возможность уничтожения вещи длится вечно». Положение Декларации прав 1789 г. о том, что «собственность является неприкосновенным и священным правом» (ст. 17), адресовано прежде всего администрации и вызвано тем, что собственность — эта главная основа режима — долгое время недостаточно охранялась правительством. «В течение целых веков собственность подвергалась конфискациям или экспроприациям без возмещения».

Для правопонимания Ориу характерно различение правопорядка и правового строя. Правовой порядок имеет целью ввести с помощью некоторых процессов и специальных процедур меру справедливости в примитивный порядок вещей. При этом правовой порядок отделим от политического порядка вещей. Правовой порядок может осуществлять справедливость в политических учреждениях не иначе, как вводя в них правовые состояния. При этом необходимо, чтобы правовые состояния устанавливались сами собой. Так, например, публичному праву присущи известный публично-правовой порядок вещей и известное положение институтов, которые в совокупном взаимодействии «упорядочивают область публичных отношений в целях свободы и справедливости». Первый прием, с помощью которого правовой порядок вводит справедливость в существующее положение вещей,— превращение фактических состояний в правовые состояния. Так как в публичном праве факт часто является результатом силы, то это создает проблему превращения результатов силы в правовые состояния. Эта проблема нашла своеобразное разрешение («софистическое разрешение») в немецкой поговорке «сила создает право».

Софизм здесь в том, что складывается впечатление, будто результаты применения силы сами собой, без каких-либо превращений и без вмешательства других (помимо самой силы) элементов становятся формами правовых состояний. На самом деле результаты силы получают форму права только путем их дальнейшего превращения и легитимации (узаконения). При этом главным фактором такого узаконения становится «спокойное и длительное существование», поскольку только такое положение вещей заставляет предполагать, что «состоялось приспособление или принятие этого положения, которое таким образом становится институтом, существующим уже не вследствие действия силы, а самостоятельно. Само это предположение покоится на постулате, что окончательно утвердиться в обществе может только то, что стало добрым и справедливым, так как добро более устойчиво и прочно, чем зло».

Второй прием юридической техники, имеющей целью введение справедливости, состоит в персонификации социальных институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство справедливости. Однако в социальных группировках выявляются обычно столь примитивные коллективные силы, что управление ими ускользает от индивидуальных сознаний даже правящих лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами организуются «наподобие личности» и делают возможным управление ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко воздействовать на них «в направлении справедливости». В этом, собственно, и состоит секрет «персонификации социальных институтов». Могут возразить, что это антропоморфизм в изображении социальных явлений. Ориу соглашается, но говорит при этом, что такой антропоморфизм «дает благие результаты, которые состоят во внесении гуманности в социальные институты, существующие ради человека».