Расследование преступлений, совершенных против интеллектуальной собственности

Вид материалаАвтореферат

Содержание


Глава 6 – «Особенности расследования преступных нарушений авторских и смежных прав» –
Глава 7 – «Особенности расследования преступных нарушений изобретательских и патентных прав» –
Подобный материал:
1   2   3   4
РАЗДЕЛ ВТОРОЙ – «Особенности расследования преступлений против результатов интеллектуальной деятельности» – отведен методикам расследования преступных нарушений авторского и смежных прав (ст. 146 УК РФ), изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ) и незаконному получению и разглашению сведений, составляющих секреты производства (ноу-хау), в отношении которых установлен режим коммерческой тайны (ст. 183 УК РФ). Причем, как явствует из названия раздела, автор сосредоточил внимание на тех особенностях, что присущи расследованию преступлений именно против результатов интеллектуальной деятельности, сознательно оставив за рамками этого раздела те рекомендации, которые рассматриваются подробно при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, и которые изложены в предыдущем разделе диссертации.

Глава 6 – «Особенности расследования преступных нарушений авторских и смежных прав» – содержит три параграфа, в которых представлены результаты исследования особенностей указанной видовой криминалистической методики.

В первом параграфе «Криминалистическая характеристика нарушений авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ). Обстоятельства, подлежащие доказыванию» изложены результаты структурно-содержательного анализа криминалистической характеристики названного вида преступлений, являющейся общим основанием криминалистических методических рекомендаций по расследованию преступлений данного вида; а также конкретизированные данные об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ. В настоящее время, отмечает автор, достаточно полно разработаны вопросы методики расследования лишь наиболее часто проявляющихся на практике деяний, предусмотренных ч. 2-3 ст. 146 УК РФ. «Работоспособность» этих норм объясняется их правовой конструкцией, в которой отсутствует, в отличие от ст. 180, 147 и ч. 1 ст. 146 УК РФ, такой оценочный признак, как «крупный ущерб».

Стержневым элементом криминалистической характеристики данного вида преступлений являются данные о типичных способах его совершения. В сгруппированном автором виде они выглядят так:

1. Присвоение чужого авторства, выдача чужого произведения за собственное или плагиат при условии причинения крупного ущерба осуществляется путем:

– выпуска чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем;

– издания под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другим (другими) лицом (лицами), без указания его (их) имен;

– объявление себя автором чужого произведения.

Способы совершения текстового плагиата довольно хорошо известны. Они заключаются в следующем: а) прямое списывание (отдельных абзацев, глав и т.д.); б) видоизменение чужого произведения путем синонимической замены некоторых слов (словосочетаний), перемене их местами, пропуска одних и (или) добавления других отдельных слов; в) сбор отдельных фрагментов из нескольких чужих произведений; д) делаются ссылки на произведение другого автора в отношении одного фрагмента, в то время как другие отрывки текста того же автора остаются без таких ссылок.

2. Незаконное использование объектов авторского права – умышленное, вопреки воли автора либо иного правообладателя, без его согласия использование экземпляров его произведения в целях введения в гражданский оборот в крупном или особо крупном размере могут осуществляться путем:

– изготовления одного и более экземпляра или его части в любой материальной форме (воспроизведение произведения) с целью последующей реализации;

– распространения произведения (продажа или иное отчуждение оригинала произведения или его экземпляров);

– любой демонстрации оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрации отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи автора данного произведения, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения (публичный показ произведения);

– импорта оригинала или экземпляров произведения с целью распространения;

– проката экземпляров произведения;

– представления произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (телевидения, радио и иных технических средств), а также показа аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи автора данного произведения, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (публичное исполнение произведения);

– сообщения произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции) (сообщение в эфир или сообщение по кабелю);

– создания производного произведения – перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.;

– модификации (переработки) программы для ЭВМ или базы данных – любых изменений, в том числе перевода такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации – внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

– практической реализацией архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

– доведения произведения до всеобщего сведения так, что любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном (особо крупном) размере.

Как правило, крупные оптовые фирмы («дистрибьютеры») проводят маркетинговые исследования, выявляя, на какие произведения, фонограммы в настоящее время наибольший спрос на рынке, добывают «свежие» аудио-, видеоэкземпляры или программное обеспечение, копируют диски, формируют сборники, проводят русификацию зарубежного программного обеспечения, заказывают тиражи на предприятиях. Обычно они поставляют указанный контрафакт дилерским мелкооптовым фирмам, у которых его приобретают курьеры, работающие под началом владельцев торговых точек и выполняющие их конкретные заказы. Субъекты преступления приобретают контрафактные экземпляры произведения и фонограмм небольшими партиями (2030 штук) на оптовых рынках, в издательствах, оптовых складах и сразу же реализуют их в розницу в торговых точках, нередко в той же местности, где приобретают. Одной из разновидностей приобретения указанного контрафакта является покупка его у приезжих незнакомых лиц. Те лица, которые регулярно приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм на оптовом рынке, у издательства со временем считаются постоянными клиентами, и тогда оптовый продавец предлагает им приобретать контрафактные материальные носители непосредственно на своих складах по более низким ценам.

Указанные способы незаконного использования объектов авторского и смежных прав проистекают из исключительного права автора или иного правообладателя на свое произведение (ст. 1270 ГК РФ) и имеют более конкретизированный вид в зависимости от конкретного объекта авторских или смежных прав. Диссертантом приводятся конкретные способы незаконного использования следующих объектов: фотографических произведений; программ для ЭВМ; географических, геологических и других карт; печатных изданий.

Диссертантом отмечается, что в отношении этих составов преступления бремя доказывания размера причиненного ущерба (или размера не полученных доходов от преступления) лежит исключительно на следствии (дознании) и не может перекладываться на самого потерпевшего. Однако анализ следственной практики показал в этом вопросе обратную тенденцию, но при этом следует признать совершенно справедливым указание следователей на то, что когда они не могут получить от потерпевшего необходимые документы, подтверждающие заявленные расходы (подсчет ущерба), то становится весьма затруднительным, а иногда и невозможным расследование преступления.

Во втором параграфе «Особенности возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 146 УК РФ. Типичные ситуации первоначального этапа расследования и действия следователя» приводится свод источников исходной информации о совершении преступления исследуемой категории и результаты анализа (оценка) закономерностей появления этой информации; а также программа (порядок) действий следователя (дознавателя) на начальном этапе расследования названного вида преступлений с учетом установленных в качестве типичных следственных ситуаций.

Источниками информации о совершенном преступлении рассматриваемой категории могут явиться:

– заявление автора, правообладателя (включая универсальных правопреемников), их законных представителей (например, организации по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию (аккредитованная организация), другая организация по управлению правами на коллективной основе);

– заявление потребителя о ненадлежащем качестве купленного товара;

– материалы плановых и внеплановых надзорных проверок за исполнением законов в сфере авторского права и смежных прав, выявивших нарушения законодательства;

– непосредственное обнаружение контрафактных экземпляров произведения и фонограмм оперативными сотрудниками в местах их производства, хранения, сбыта;

– сведения, содержащиеся в публикациях средств массовой информации;

– объявления рекламного характера в средствах массовой информации, отдельных изданиях и Интернет;

– материалы контролирующих органов;

– материалы судов общей юрисдикции и арбитражных судов;

– сведения от предпринимателей-конкурентов, в том числе проверяемых и подозреваемы в совершении данных преступлений (просьбы «проверить соседнюю торговую точку» обращенные к следователю);

– информация от различных общественных объединений;

– заявление о преступлении работников (чаще всего из числа бывших) организации, в котором оно совершено;

– сведения, поступившие от правоохранительных органов других стран.

Отмечается, что в число общих следственных версий (§ 1 гл. 3), выдвигаемых в отношении присвоения авторства (ч. 1 ст. 146 УК РФ) до возбуждения уголовного дела, в процессе проверки следователем или дознавателем поступивших к ним сведений о плагиате, должна входить и проверяться версия о наличии совершенного административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 Кодекса РФ об АП.

На первоначальном этапе расследования данной категории дел чаще всего возникает три типичные ситуации.

Первая: сведения о нарушении авторских прав, прав смежных с авторскими, поступили от правообладателя (его законного представителя). Данная ситуации благоприятна для следствия, поскольку заявитель представляет необходимые документы, подтверждающие его права, а также, как правило, документы, содержащие информацию, свидетельствующую о нарушении его исключительного права. Следователь в этой ситуации проводит проверку полученной им информации, выясняя: 1) имело ли место в действительности событие, о котором сообщил заявитель; 2) содержит ли содеянное признаки преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ; 3) является ли заявитель автором или иным правообладателем данного результата интеллектуальной деятельности, а значит потенциальным потерпевшим, или его законным представителем. Необходимость установления последнего обстоятельства о надлежащем заявителе проистекает в первую очередь из того положения, что уголовные дела о преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 146 УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. При названной ситуации производят такие следственные действия: допрос заявителя, выемка у заявителя (потерпевшего или его представителя) предметов и документов, относящихся к расследуемому событию, осмотр места происшествия, обыск у лиц, причастных к совершению расследуемого события, осмотр предметов и документов, изъятых в результате выемки и обыска, назначение судебных экспертиз, допрос подозреваемого.

Вторая: информация о нарушении авторских и смежных прав получена органом дознания в результате оперативно-розыскной деятельности либо налоговой проверки, осуществленной по запросу налогового органа. Следователь приобщает к уголовному дела полученные в результате этого материалы. Производит допросы потерпевшего, свидетелей, подозреваемого, а также обыск и выемку и осмотр изъятого в результате их проведения, назначает судебные экспертизы. При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, указанная информация может быть получена в ходе следственного действия, предусмотренного ст. 186¹ УПК РФ.

Третья: данные о нарушении авторских и смежных прав поступили от лиц, не являющихся потенциальными потерпевшими (их законными представителями), лицензиатами или сублицензиатами (включая сообщения о преступлении, распространенными в средствах массовой информации, полученные в результате журналистского расследования), и они не подкреплены сведениями, получаемыми путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и проверок. Эта ситуация характеризуется наличием очень малого количества документальной информации, которой можно было бы оперировать следователю для принятия того или иного обоснованного правового решения, а потому требует значительных усилий на сбор дополнительных сведений, имеющих значение для установления обстоятельств происшествия, что в итоге может потребовать более длительной предварительной проверки. По результатам проверки, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки данного преступления, принимается решение о возбуждении уголовного дела и в дальнейшем производятся действия, обозначенные для 2-й ситуации.

В третьем параграфе «Особенности тактики отдельных следственных действий»указываются особенности тактики подготовки и проведения наиболее характерных следственных действий, производимых по делам о преступлении, предусмотренном ст. 146 УК РФ: осмотр, допрос потерпевшего или его представителя (заявителя), допрос свидетелей, допрос подозреваемого, выемка, назначение и производство судебных экспертиз (техническая документов, трасологические, лингвистическая письменных текстов, компьютерная (для выявления признаков контрафактности информации на машинных носителях), экспертиза картографического произведения, фототехническая, искусствоведческие, КЭМВИ, товароведческая, бухгалтерская, экспертиза видео- и звукозаписей, экспертиза произведений архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства).

Анализируется положительный опыт правоохранительных органов США по использованию и оборудованию специальных комнат – камер следственных действий, специально предназначенных для производства процессуальных действий камерального (не выездного) характера, где, в частности, предоставляется возможным поместить специальное стекло, позволяющее скрытно наблюдать за лицами, находящимися в таком помещении, а также вести аудиозапись и осуществлять стенографирование вне этой основной (смежной с ней) комнаты. В этой связи предложено дополнить Главу 21 «Общие условия предварительного расследования» УПК РФ новой статьей 156¹ под названием «Место производства следственных действий» следующего содержания: «Местом производства следственных действий не выездного (камерального) характера является отдельное специально оборудованное для этого в учреждении следственного органа (органа дознания) помещение». Что же касается непосредственно организационной стороны обустройства и функционирования таких следственных камер, то это следовало бы отразить в совместно изданном подзаконном нормативном правовом акте (приказе) федеральных органов исполнительной власти, полномочных осуществлять производство предварительного расследования.

В заключение главы шестой автор на основании проведенного исследования делает вывод о полезности для эффективности расследования уголовных дел, предусмотренных ч. 1 ст. 146 УК РФ, перевод их из числа уголовных дел частно-публичного обвинения в уголовные дела частного обвинения (т.е. предлагается перенести цифры и слова: «146 частью первой» из ч. 3 ст. 20 УПК РФ в ч. 2 этой статьи). Это поможет оградить следствие от возможного противодействия расследованию как со стороны подозреваемого (обвиняемого), так и потерпевшего, обоюдно пожелавших прекращения возбужденного уголовного дела.

Глава 7 – «Особенности расследования преступных нарушений изобретательских и патентных прав» – включает три параграфа, в которых излагаются результаты исследования вопросов методики расследования названного вида преступлений.

Применяется ст. 147 УК РФ ежегодно в единичных случаях, а в некоторых субъектах Российской Федерации, по данным, полученным автором от Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, вообще не применяется.

В первом параграфе «Криминалистическая характеристика нарушений изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ). Обстоятельства, подлежащие доказыванию»приводится составленная криминалистическая характеристика указанного вида преступлений (данные о: предмете преступного посягательства, личностных свойствах потерпевшего, личностных свойствах субъекта преступления, способах совершения преступлений) и конкретизированные формулировки обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ.

Здесь же автором обращается внимание на некорректное название ст. 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав» УК РФ, точнее на словосочетание «изобретательских и патентных» с точки зрения современного гражданского законодательства (части четвертой ГК РФ). С позиции системного анализа, изобретательское право – подсистема патентного права (наряду с нормами права в отношении полезных моделей и промышленных образцов). Было бы точней и корректней назвать эту статью так: «Нарушение изобретательских и иных патентных прав» либо без лишних сложностей – «Нарушение патентных прав».

Особо подчеркнута необходимость выяснения: имеется ли спор о признании недействительности данного патента. Поскольку признание патента недействительным влечет его аннулирование с момента подачи в Федеральную службу по интеллектуальной собственности заявки на выдачу патента. Возможно представить ситуацию, когда уголовное дело было расследовано, направлено с обвинительным заключением прокурору, а он, утвердив обвинительное заключение, направил уголовное дело в суд, который завершился постановлением обвинительного приговора. А через некоторое время патент потерпевшего (в течение срока его действия) в соответствии со ст. 1398 ГК РФ был признан недействительным (был оспорен), что означало аннулирование патента со дня подачи заявки на патент: отмену Федеральной службой по интеллектуальной собственности своего решения о выдаче патента и аннулирование записи в соответствующем реестре. Патент оспаривается в смысле его действия в прошлом, ретроспективно, а не просто прекращения в будущем. То есть недействительный патент (равно как и заявка о выдаче патента) как бы не существовал вообще, его как бы никогда не было. Между тем лицо, признанное судом виновным, незаслуженно понесло уголовную ответственность и было подвергнуто (и, возможно, не условному) наказанию. Отсюда, при установлении наличия данного обстоятельства автор предлагает в качестве рекомендации непременно подождать (повременить) с возбуждением уголовного дела до того, как закончится данное оспаривание.

Во втором параграфе «Особенности возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ. Типичные ситуации первоначального этапа расследования и действия следователя» раскрываются вопросы организации расследования данного вида преступлений, содержание которых имеет весьма специфический характер.

Уголовные дела данной категории возбуждаются в основном по заявлению потенциальных потерпевших – авторов изобретений, полезных моделей или промышленных образцов и патентообладателей (более 86% от изученных дел).

В ходе предварительной проверки осуществляются проверочные действия в отношении изобретения, полезной модели или промышленного образца на предмет их патентоспособности, когда речь идет о разглашении без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них. В ходе проверки необходимо получить соответствующим образом заверенные копии документов заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности; проверить, не оспаривается (или может быть уже оспорена) кем-либо заявка на данный объект патентных прав и назначение для этого экспертизы заявки по существу; проверить, не отозвана ли самим заявителем поданная им заявка на этот объект патентных прав или не признана ли отозванной.

От заявителя требуется получить расчет причиненного ущерба с приложением к нему материалов, обосновывающих эти выкладки. Основу ущерба составляют расчеты, связанные с оценкой патента (оценкой имущественных прав), которую может осуществить оценщик. При этом диссертантом рекомендуется предупреждать заявителей, что в таком расчете они не должны учитывать причиненный им моральный вред, в том числе связанный с подрывом их деловой репутации, и что требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в будущем, в рамках уголовного дела путем предъявления гражданского иска.

Исходя из обобщения практики расследования рассматриваемого вида преступлений, диссертантом, выделяются следующие две типичные следственные ситуации:

1. Информация о нарушении патентных прав поступила от автора изобретения, полезной модели или промышленного образца либо от лицензиата – т.е. потенциальных потерпевших или от их законных представителей (иными словами – от надлежащего заявителя). В рассматриваемой ситуации у заявителя, как правило, имеются веские основания предполагать, что, например, в определенном техническом устройстве, принадлежащем субъекту преступления, используется запатентованное им (заявителем) изобретение, но имеющихся сведений, которые смогут явиться доказательствами того, что данный субъект является преступным нарушителем патентных прав, не достаточно. В этой ситуации производится предварительная проверка с целью выяснить:

а) является ли данный патент действующим (уплачивается ли пошлина за поддержание патента в силе);

б) действительно ли в сомнительном продукте или способе использованы все признаки независимого пункта формулы патента либо в изделии содержатся все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия. Последний факт, сведения о нем возможно установить только с привлечением специалиста (например, патентного поверенного), обладающего помимо специального образования знаниями в той области науки или техники, к которой относится спорный продукт, способ или изделие. Специалист, установивший наличие или отсутствие использования патента в исследуемом продукте (способе, изделии), дает письменное заключение об этом, либо такое исследование возможно оформить в виде заключения эксперта;

в) являются ли действия заподозренного лица действиями по извлечению дохода непосредственно от использованного изобретения, полезной модели или промышленного образца (т.е. введены в гражданский, точнее, в предпринимательский оборот, а не используются для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд; целью такого использования не является получение прибыли или дохода). В рассматриваемой ситуации первым следственным действием является допрос заявителя; затем выемка и осмотр предметов и документов; обыск у подозреваемого в жилище, по месту работы с целью обнаружения предметов и документов, относящихся к данному изобретению, полезной модели или промышленному образцу, а также обнаружения имущества, подлежащего конфискации; допросы свидетелей и подозреваемого; назначение судебных экспертиз.

2. Следователю представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащие достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 147 УК РФ. В данной ситуации следователь посредством проведения соответствующих процессуальных действий переводит отдельные сведения, полученные оперативно-розыскным путем, в доказательства по уголовному делу. Осуществляются другие следственные действия, обозначенные по первой следственной ситуации. В обеих ситуациях, по мнению соискателя, при возникновении проблемных вопросов правоприменения в области патентных прав следует взаимодействовать с сотрудниками отдела судебного представительства, выполняющего функции единой юридической службы Федеральной службы по интеллектуальной собственности. Указанный отдел был создан в целях надлежащего обеспечения представительства Федеральной службы по интеллектуальной собственности в судах, органах прокуратуры, органах предварительного следствия и дознания.

В третьем параграфе «Особенности тактики отдельных следственных действий» рассматриваются тактические особенности допросов потерпевшего, свидетелей, подозреваемого, а также назначения и производства судебных экспертиз: патентно-технической (или экспертизы технического (художественно-конструкторского) решения) и технической документов.

Автором обращено внимание на ошибочность упоминания в ч. 4 ст. 190 УПК РФ на возможность применения фотографирования и киносъемки в качестве дополнительного технического способа фиксации хода допроса. Фотографирование при проведении допросов, а киносъемка вообще при расследовании преступлений не применяется. Фотосъемка при допросе никакой доказательственной информации не несет. Ее использование будит только отвлекать внимание допрашиваемого, оказывать на него не нужное психологическое воздействие, мешать допрашивающему наладить психологический контакт с допрашиваемым и сосредоточиться обоим на предмете допроса. Применение киносъемки не получило широкого распространения до освоения следственной практикой видеозаписи по причине ее дороговизны и трудоемкости, тем более она остается не востребованной в современных условиях. Опрос следователей показал, что в качестве дополнительных технических способов фиксации допроса наиболее практично использовать видеозапись (87 %) и аудиозапись (13 %).

Диссертантом также отмечается, что понятие «допрос» относится к числу процессуальных, которое закреплено в законе (имеет нормативный правовой характер), но не раскрыто в нем. Допрос, как следственное действие, заключающееся в получении уполномоченным лицом от допрашиваемого в установленной уголовно-процессуальной форме любых известных ему сведений, имеющих значение для предварительного расследования или судебного разбирательства по уголовному делу, по мнению автора, следовало определить в ст. 5 «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» УПК РФ.