Правовой механизм несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций по законодательству республики таджикистан

Вид материала

Закон

Содержание Научный руководитель Камышанский Владимир Павлович Общая характеристика работы Степень научной разработанности проблемы. Цели и задачи исследования. Объектом исследования Теоретической и методологической основой Научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту. Научная и практическая значимость исследования Апробация результатов диссертационного исследования и внедрение их в практику. Структура диссертации. Глава первая Параграф первый Параграф второй Параграф третий Параграф первый Параграф второй Параграф третий В заключении Основные положения диссертации изложены автором ... Полное содержание

Подобный материал:

• Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, 940.59kb.
• Постановлением Конституционного Суда РФ от 03. 07. 2001 n 10-П, Федеральным закон, 1258.37kb.
• Постановлением Конституционного Суда РФ от 03. 07. 2001 n 10-П, Федеральным закон, 1263.91kb.
• Постановлением Конституционного Суда РФ от 03. 07. 2001 n 10-П, Федеральным закон, 1256.27kb.
• Постановлением Конституционного Суда РФ от 03. 07. 2001 n 10-П, Федеральным закон, 1261.43kb.
• Федеральная таможенная служба, 3077.3kb.
• Проблемы и задачи обеспечения интересов субъекта РФ в сфере несостоятельности (банкротства), 144.79kb.
• 1 Понятие банкротства по современному российскому праву, его признаки, 108.02kb.
• Методические рекомендации по защите трудовых и социально-экономических прав и интересов, 202.41kb.
• Закон республики таджикистан "об образовании", 204.97kb.

На правах рукописи


НОСИРОВ АЛОВИДИН РАУФОВИЧ


ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

(БАНКРОТСТВА) БАНКОВ И ИНЫХ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ

ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН


Специальность: 12.00.03 — гражданское право;

предпринимательское право; семейное

право; международное частное право.


АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук


ДУШАНБЕ – 2008

Работа выполнена на кафедре предпринимательского и коммерческого права юридического факультета Таджикского государственного национального университета.


Научный руководитель: - кандидат юридических наук, доцент

Шонасурдинов Назридин


Официальные оппоненты: - доктор юридических наук, профессор

Камышанский Владимир Павлович;


- кандидат юридических наук, доцент

Насиров Хуршед Талибович.


Ведущая организация: Таджикский государственный университет

права, бизнеса и политики.


Защита состоится «20» июня 2008 г., в 14:00 часов на заседании Объединенного диссертационного совета КМ 737. 004. 01 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Таджикском государственном национальном университете по адресу: 734025, г. Душанбе, пр. Рудаки, 17.

С диссертацией можно ознакомиться в Центральной научной библиотеке Таджикского государственного национального университета (734025, Таджикистан, г.Душанбе, пр. Рудаки, 17).


Автореферат разослан «18» мая 2008 г.


Ученый секретарь

Объединенного диссертационного

совета, кандидат юридических

наук, доцент Г.С.Азизкулова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Банкротство банков и небанковских кредитных организации - это, с одной стороны, частный случай банкротства предприятий, но, с другой, оно более чревато в силу особой роли банков в финансовой системе и в современной экономике в целом. Ибо система банков и иных кредитных организаций не только обеспечивает аккумуляцию свободных финансовых ресурсов, их вовлечение в оборот, поддерживает механизм межотраслевого и межрегионального перераспределения капитала, но является важнейшим элементом расчетного и платежного механизма страны, концентрированным выражением экономической политики государства.¹ Помимо прочего, уровень развития банковской системы определяет защищенность и устойчивость национальной валюты, её покупательную способность, обменный курс. Очевидно, что сочетание многогранных факторов системы кредитных организаций имеет для Республики Таджикистан стратегическое значение и является элементом ее национальной безопасности, и имеет первостепенное значение для государственного суверенитета. Для любого суверенного государства вопросы обеспечения устойчивости национальной кредитной системы имеют стратегическое значение и всегда актуальны, составляя часть содержания понятия «экономическая безопасность государства».

Вопросы функционирования и направления развития денежной, финансовой, кредитной и банковской систем настолько взаимосвязаны между собой, что сбой любой из этих систем, закономерно затрагивает и другие.

Известно, что финансово-кредитная система считается во всем мире одной из самых интеллектуальных сфер бизнеса и является составной частью социально-экономической политики государства. Все мероприятия, проводимые в финансово-кредитной системе, должны увязываться с проводимыми мероприятиями в других областях социально-экономической политики. Волюнтаристские меры в денежно-кредитной системе ведут к дисбалансу всех составных частей социально-экономической сферы, к разрегулированию государственного механизма управления, к негативным последствиям, которые очень трудно устранить, в частности, к росту неплатежей в экономике, что, в свою очередь, усиливает бартер, минуя денежные отношения.

Поэтому каждая цивилизованная страна уделяет особое внимание именно финансово-кредитной системе. Важнейшим из вопросов является устойчивость данной сферы отношений, где институт банкротства решает своевременность принимаемых решений и защиту прав целого ряда других субъектов. Банкротство банка или иной кредитной организации, может повлечь неблагоприятные последствия и для иных субъектов экономики.

В переходной экономике Республики Таджикистан, на практике рассмотренных дел, уже накопилось немало проблем, обусловленных зачастую неадекватным применением законодательства о банкротстве для банков и небанковских кредитных организаций. В условиях существующих серьезных структурных диспропорций, несовершенной нормативно-правовой базы, упорядочивание деятельности банков и небанковских кредитных организаций рассматривается в качестве одной из основ ускорения социально-экономических реформ.

Реформа законодательства о несостоятельности (банкротстве), которая была начата, не является завершенной и имеет множество недостатков. Особым случаем в законодательстве является отсутствие положений, регулирующих банкротство банков и иных кредитных организаций как специфических субъектов предпринимательства.

Вопросы банкротства банков и иных кредитных организаций в законодательстве Республики Таджикистан вовсе не урегулирован. Такое несовершенство нормативно-правовых актов привело к разнообразному толкованию и неправильному применению института банкротства на практике.²

Комплексного исследования проблем, связанных с банкротством банков и иных кредитных организаций в Республике Таджикистан не проводилось.

Именно с этих позиций актуальность выбранной темы выглядит оправданной.

Актуальность рассматриваемого вопроса, обусловлена тем, что «отношение к проблеме банкротства как наисерьезнейшей, наиострейшей, требующей гибкого, продуманного, эффективного правового регулирования сохраняется и сегодня».³

Степень научной разработанности проблемы. Вследствие того, что практика применения Закона Республики Таджикистан «О несостоятельности (банкротстве)» экономическими судами сравнительно невелика, комплексного научного исследования по рассматриваемой проблеме в Республике Таджикистан не существует. Кроме того, отсутствует анализ и обобщение практики экономических судов по делам о банкротстве банков и небанковских кредитных организаций.

Отдельные вопросы несостоятельности (банкротства) рассматривались в работах Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Попондопуло, М.З. Рахимова, О. Усманова, A.T. Лордкипанидзе, Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, М.В. Телюкиной, П. Баренбойма, О.А. Никитиной, В. Кузина, А.Н. Мацюка, М.Е. Полякова, О.М. Олейник, В.В. Сергеева, B.C. Белых, Т. Прудниковой и некоторых др.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является анализ законодательства, регулирующего отношения в сфере применения процедур банкротства к банкам и небанковским кредитным организациям. В ходе работы, кроме того, ставилась цель изучения и выявления удачных и эффективных решений, а также имеющихся пробелов в законодательстве, регулирующие вопросы банкротства банков и иных кредитных организаций. Для достижения намеченной цели диссертант поставил перед собой следующие задачи:

- раскрыть сущностные характеристики банков и иных кредитных организаций;

- анализировать действующее законодательство о несостоятельности (банкротстве) и выявить проблемы его применения в отношении банков и иных кредитных организаций;

- раскрыть сущность понятий «несостоятельность» и «банкротство», и дать им правовую оценку по процедурам применимым в отношении банков и иных кредитных организаций, признанных банкротом;

- исследовать правовые нормы, научные разработки, судебную практику по делам о несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций;

- определить правовую природу несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций и выявление особенностей, присущих им как специфическим субъектам банкротства;

- рассмотреть теоретические и практические аспекты процедур, применимых в деле о несостоятельности (банкротстве) банка и иной кредитной организации;

- анализировать состояние норм, регулирующих рассмотрение дел о банкротстве применительно к банкам и небанковским кредитным организациям в экономических судах;

- выявить особенности применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) в практике экономических судов Республики Таджикистан;

- формулировка конкретных рекомендаций и предложений по совершенствованию законодательства, касающегося несостоятельности (банкротства) банков и небанковских кредитных организаций.

Объектом исследования данной работы является система нормативно-правовых актов, регулирующих процесс признания банков и иных кредитных организаций банкротом. К ним, в частности, относятся Закон РТ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 декабря 2003 г., Закон РТ «О Национальном банке Таджикистана» от 14 декабря 1996 г., Закон РТ «О банках и банковской деятельности» от 23 мая 1998 г, Ч. 1. Гражданский кодекс РТ от 30 июня 1999 г., Кодекс РТ «Об экономическом судопроизводстве» от 8.01.2008 г. и другие нормативно-правовые акты.

Предметом исследования является система правоотношений, возникающих в процессе восстановления платежеспособности банка или иной кредитной организации, а в случае неудачи данных мероприятий процесс признания их банкротом.

Теоретической и методологической основой исследования является диалектический метод познания, а также исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой, статистический и социологический методы анализа исследуемой проблематики.

Эмпирической основой исследования послужила судебная практика по вопросам правового регулирования несостоятельности (банкротства).

При подготовке диссертационной работы автор опирался на основные положения Конституции Республики Таджикистан, Гражданского кодекса Республики Таджикистан, Закона Республики Таджикистан «О несостоятельности (банкротстве)» и других нормативно-правовых актов.

Выводы, сделанные в работе, базируются на основных положениях гражданского и предпринимательского права, а также анализе действующих нормативных актов Национального банка Таджикистана и практики экономических судов Республики Таджикистан в период с 1992 года по 2007 год.

При написании диссертации использовались работы современных исследователей института несостоятельности: П.Д. Баренбойма, В.С. Белых, А.Э. Брагинского, Е.А. Васильева, В.В. Витрянского, Н.Г. Лившиц, В.Ф. Попондопуло, В.В. Степанова, М.В. Телюкиной, Н.Ю. Ерпылевой, А.Г. Гузнова, труды российских ученых – юристов второй половины ХIХ – начала ХХ столетий, посвященные конкурсному процессу: А.Х. Гольмстена, В.Л. Исаченко, К.И. Малышева, К. Победоносцева, В.С. Садовского, Н.А. Тура, Д.В. Туткевича, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и других, а также труды советских ученых-цивилистов: М.М. Агаркова, О.С. Иоффе, В.Б. Исакова, М.И. Кулагина, А.Ф. Клеймана, И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, С.И. Раевича, Ю.К. Толстого и других.

В работе также были использованы современные положения зарубежного законодательства о банкротстве, в частности таких как: Англия, Германия, Польша, США, Франция, Россия, Белоруссия, Украина, Узбекистан, Казахстан, Туркменистан, Азербайджан, Молдова и других стран.

Научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту. Научная новизна работы заключается в том, что в ней впервые в отечественной науке предпринимается попытка комплексного исследования проблем несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций. Автором в работе сформулированы отличительные особенности несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций, изложены научные выводы и разработаны предложения по совершенствованию законодательства Республики Таджикистан в области несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций. В соответствии с основной целью диссертационного исследования, автором выносятся на защиту следующие положения:

- обосновываются особенности правовой природы банков и иных кредитных организаций от других коммерческих организаций;

- аргументируется возможность и необходимость применения к банкам и иным кредитным организациям особых положений о несостоятельности (банкротстве);

- обосновывается различие понятий «несостоятельность» и «банкротство»;

- обосновывается целесообразность применения к банкам и иным кредитным организациям только двух процедур банкротства - наблюдения и конкурсного производства;

- определяются размер учитываемой основной суммы, процентов, штрафов, пени при определении размера требований кредиторов и порядка их погашения, при обращении с заявлением о признании банкротом банков и иных кредитных организаций;

- определяется правовой статус Национального банка Таджикистана как органа банковского контроля и надзора;

- обосновываются конфиденциальный характер несостоятельности банков и иных кредитных организаций до момента отзыва лицензии и судебного признания их банкротами;

- аргументируется возможность применения временной администрации Национальным банком Таджикистана к неплатежеспособным банкам и иным кредитным организациям только на основании судебных актов;

- обосновывается необходимость определения в Законе РТ «О несостоятельности (банкротстве)» размера задолженности в твердо фиксированной сумме при определении неплатежеспособности должника;

- обосновывается необходимость расширения перечня субъектов, имеющих право на участие в процессе признания банков и иных кредитных организаций несостоятельными (банкротами);

- аргументируется необходимость внесения дополнений и изменений в Закон Республики Таджикистан «О несостоятельности (банкротстве)», Закон Республики Таджикистан «О Национальном банке Таджикистана» и другие нормативно-правовые акты Республики Таджикистан.

Научная и практическая значимость исследования определяется тем, что содержащиеся в ней теоретические выводы, практические рекомендации и предложения, могут быть использованы для совершенствования законодательства Республики Таджикистан о несостоятельности (банкротстве). Основные научные положения, сформулированные в диссертационной работе, могут послужить базой для дальнейших исследований в данной области и могут быть использованы в учебном процессе.

Практическая значимость диссертационной работы определяется, прежде всего, тем, что результаты исследования могут внести необходимые полезные коррективы правового и организационного характера при разработке правовых норм, регулирующих отношения, связанные с применением процедур банкротства банков и иных кредитных организаций.

Апробация результатов диссертационного исследования и внедрение их в практику. Основные теоретические выводы, практические предложения и рекомендации, содержащиеся в работе, изложены на ежегодных апрельских научно-теоретических конференциях Таджикского государственного национального университета, на международной научно-теоретической конференции, посвященной памяти В.А. Ойгензихта.

Материалы исследования были использованы также при проведении ряда научных семинаров-тренингов и круглых столов по следующим темам:

- «Антикризисное управление на предприятиях»;

- «Правоприменительная практика Закона Республики Таджикистан «О несостоятельности (банкротстве)»;

- «Финансовый анализ при процедурах банкротства»;

- «Статус дебиторов и кредиторов в процедурах банкротства» для преподавателей вузов, финансовых органов, кредитных организаций, руководителей предприятий, менеджеров, юристов, предпринимателей, сотрудников министерств и ведомств, сотрудников Национального банка Таджикистана, судей Экономических судов Республики Таджикистан и т.д. Теоретические выводы, практические предложения и рекомендации, отражены в научных работах автора. Подготовленное научно-практическое пособие «Антикризисные управляющие: права, полномочия, обязанности» используется на практике управляющими и судьями экономических судов Республики Таджикистан. Предложения автора были учтены законодателем при принятии Закона Республики Таджикистан «Об исполнительном производстве» от 20.03.2008 года.

Результаты исследования также использовались диссертантом в своей практической деятельности, в качестве члена Ассоциации антикризисных управляющих Республики Таджикистан, в частности, при банкротстве таких банков как «Текстинвестбанк» и коммерческий банк «Душанбе», и крупной сотовой компании «Таджиктел».

Рекомендации и предложения по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Таджикистан «О несостоятельности (банкротстве)» были представлены автором Ассоциации антикризисных управляющих Республики Таджикистан.

Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из шести параграфов, заключения и списка использованных источников.


Основное содержание диссертации

Во введении излагается обоснование выбора и актуальность темы, степень ее разработанности, определяются объект и предмет, цели и задачи исследования, его методологическая основа, практическое значение, научная новизна, обосновываются основные положения, которые автором выносятся на защиту, характеризуется теоретическая и практическая значимость диссертации, раскрываются пути внедрения сформулированных в ней предложений.

Глава первая «Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций» - состоит из трех параграфов: нормативно-правовая база Республики Таджикистан по несостоятельности (банкротству) банков и иных кредитных организаций (§1); правовая характеристика банков и иных кредитных организаций: общее и особенное (§2); понятие и основные признаки несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций (§3).

Параграф первый посвящен анализу законодательства в области несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций. В частности, анализированы нормативно-правовые акты, регулирующие вопросы банкротства кредитных организаций. С началом проведения реформ по формированию рыночной экономики, проблема создания нормативно-правовой основы несостоятельности хозяйствующих субъектов стала неотложной практической задачей. Уже в самом первом Законе Республики Таджикистан «О предпринимательской деятельности в Республике Таджикистан» от 23.12.1991 года имелась статья 8, пункт 12 которой гласил: субъект предпринимательства по заявлению кредитора, а также прокурора, других предусмотренных законодательством органов, может быть признан судом или арбитражем банкротом, если принадлежащего ему имущества не хватает для покрытия долгов и нет возможности для финансового оздоровления предприятий.

Однако Закон не применялся: соответствующий судебный порядок еще не был установлен, как и не было норм права, которые определяли бы конкретные юридические признаки неплатежеспособности (банкротства).

10 марта 1992 года был принят Закон РТ «О банкротстве предприятий», который стал первым нормативным актом, посвященным вопросам несостоятельности (бан­кротства) на территории Республики Таджикистан.

Но недостаток данного закона наглядно проявился в поверхностной проработке основных принципов и целей процесса несостоятельности (банкротства), неточности юридических формулировок, предметом регулирования которо­го провозглашались отношения должника и кредитора.

Выверенным шагом в развитии института банкротства можно считать введение в действие в 1999 году части первой Гражданского кодекса Республики Таджикистан. Позитив­ным обстоятельством, в частности, явилось расширение круга лиц, которые могли объявляться банкротами.

Гражданский кодекс установил бланкетную (отсылочную) норму, в соответствии с которой, регулирование вопросов несостоятельности (банкротства), было отне­сено к сфере действия отдельного закона. Это тем более примечатель­но, что в момент его принятия продолжал еще действовать Закон РТ «О банкротстве предприятий» 1992 года, положения которого противоре­чили нормам части первой Гражданского кодекса Республики Таджикистан.

Для того, чтобы исключить возникновение в будущем правовых коллизий, требовалось принять новые законы, которые бы корреспондировались с мировой практикой и, в тоже время, учитывали бы специфику банкротства хозяйствующих субъектов, в частности кредитных организаций.

Следует отметить, что 8.12.2003 года был принят новый Закон РТ «О несостоятельности (банкротстве)».

Но недостатками и Гражданского кодекса РТ и нового Закона РТ «О несостоятельности (банкротстве)» является то, что в них не предусматриваются вопросы несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций.

Лишь в ст.14 Закона РТ «О банкротстве предприятий» от 10.03.1992 года в редакции Закона Республики Таджикистан от 2.05.1998 года, т.е. после принятия Закона Республики Таджикистан «О Национальном банке Республики Таджикистан» от 14.12.1996 года и в преддверии принятия Закона Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности» 23.05.1998 года указывалось, что «признание несостоятельности банков осуществляется в соответствии с банковским законодательством».

В исполнении положений статьи 14 Закона РТ «О банкротстве предприятий» от 10.03.1992 года в редакции Закона Республики Таджикистан от 2.05.1998 года, были приняты Национальным банком Таджикистана ряд инструкций и положений, такие как: Положение №86 «О банкротстве кредитных организаций» от 26.01.1999г.; Инструкция № 79 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций» от 4.04.1999г.; Положение об «Агентстве по ликвидации кредитных организаций и возврату кредитов (АЛКО)» от 11.01.2001г., №22. Следует заметить, что ни один из них не был зарегистрирован в Министерстве Юстиции Республики Таджикистан, как того требует Закон РТ «О нормативно-правовых актах».

Однако в настоящий момент, в соответствии с внесенными изменениями от 2 декабря 2002 года за №63 в Закон Республики Таджикистан «О Национальном банке Таджикистана» исключены ст. ст. 57, 58, 59 данного Закона. Следовательно, Национальный Банк Республики Таджикистан был лишен полномочий по решению вопросов, связанных с несостоятельностью (банкротства) банков.

Хотелось бы отметить, что хотя круг субъектов в Законе РТ «О несостоятельности (банкротстве) от 8.12.2003 года расширен и в него включены нормы о банкротстве индивидуальных предпринимателей, однако в нем не содержатся нормы, касающиеся особенностей банкротства отдельных категорий должников, таких как – кредитные организации. Ведь в силу специфических особенностей деятельности к кредитным учреждениям применимы только две процедуры – наблюдение и конкурсное производство. Так, как при выявлении оснований признания банка банкротом, при процедуре «наблюдения» по новому Закону РТ о банкротстве, Национальным банком Таджикистана отзывается выданная ему лицензия, без которой процедура «внешнего управления» по отношению к ней просто невозможна.

Ограничив полномочия Национального банка Таджикистана, по регулированию процессов банкротства банков и иных кредитных организаций, новый Закон РТ «О несостоятельности (банкротстве)» вообще не охватил, вопросы банкротства кредитных организаций.

Хотя немного ранее, до принятия Закона РТ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8.12.2003 года, 3.05.2002 года за №5, были внесены изменения в ст. 65 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, которая установила, что «при ликвидации банков и других кредитных учреждений, при­влекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся их вкладчиками».

Часть 1 статьи 2 ГК РТ гласит, что нормы гражданского законодательства, содержащиеся в других законах и иных актах законодательства, должны соответствовать настоящему кодексу. Но и по сегодняшний день не решен вопрос о месте ГК в системе законодательных актов, так как данное положение противоречит статье 67 Закона РТ «О нормативных правовых актах» от 8 декабря 2003 года, согласно которому принятие любого нового нормативного акта, которому противоречат положения ГК, прекращает свое действие.

Общий закон под процедурами банкротства подразумевает наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение. В отношении кредитных организаций «внешнее управление и мировое соглашение» не может быть предусмотрено. Это связано с тем, что дело о банкротстве кредитной организации может быть возбуждено только после отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций. Внешнее управление и мировое соглашение, как процедуры банкротства, предполагают возможность для должника продолжать осуществлять свою основную деятельность. Для кредитной организации это невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует подчеркнуть, что в соответствии со ст. 26 Закона Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности», Национальный банк Таджикистана может отозвать лицензию на осуществление банковских операций в случае неудовлетворительного финансового положения кредитной организации, неисполнения ею своих обязательств перед вкладчиками и кредиторами, являющегося основанием для подачи заявления о возбуждении в экономическом суде производства по делу о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации.

Решение об отзыве лицензии на осуществление банковских операций оформляется Приказом Национального банка Таджикистана.

Отзыв Национальным банком Таджикистана лицензии на осуществление банковских операций является юридическим фактом, влекущим правовые последствия не только для кредитной организации, но и для всех его кредиторов и дебиторов, а также и для самого Национального банка.

Следует иметь в виду, что издание Приказа Национального банка об отзыве лицензии не является решением о ликвидации кредитной организации как юридического лица, поскольку ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 64 ГК РТ).

Вместе с тем, согласно ст. 35 Закона РТ «О несостоятельности (банкротстве)» по результатам рассмотрения заявления о признании кредитной организации банкротом экономическим судом может быть принято решение об отказе в таком признании. Таким образом, теоретически предполагается, что процедура наблюдения, которая применяется к кредитной организации в целях обеспечения сохранности ее имущества и проведения анализа ее финансового состояния, может окончиться тем, что временный управляющий не найдет оснований достаточных для того, чтобы экономический суд признал кредитную организацию банкротом.

Между тем в соответствии со ст. 26 Закона Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности», в недельный срок со дня принятия решения об отзыве лицензии на осуществление банковских операций должно быть опубликовано Национальным банком Таджикистана в официальном издании Национального банка. Совершенно ясно, что такая публикация является своеобразным сигналом для вкладчиков и кредиторов кредитной организации, свидетельствующим о ее неблагополучном финансовом состоянии, что обычно служит поводом для массового изъятия клиентами своих денежных средств со счетов кредитной организации. А массовое одномоментное изъятие даже десяти процентов вкладов любого банка, с большой вероятностью приведет его к фактическому банкротству.

Таким образом, по справедливому мнению Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина и А.М Экмаляна, наличие в Законе условия об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций и о запрете, совершения сделок не вполне учитывает реалии банковского рынка и на практике означает отсутствие возможности восстановления платежеспособности кредитной организации.⁴

Параграф второй посвящен правовой природе банков и иных кредитных организаций, как специфических субъектов предпринимательской деятельности, требующих применения особенных положений законодательства о банкротстве при их нестабильном финансовом положении.

После приобретения независимости, 9 сентября 1991 года новым этапом в развитии банковской системы Республики Таджикистан является принятие основных законов, регулирующих банковскую деятельность, таких как Закон Республики Таджикистан «О Национальном банке Таджикистана» от 14.12.1996 года и Закона Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности» от 23.05.1998 года.

Оба закона содержат отдельную главу, подробно раскрывающую средства, пути реализации и цели поддержания стабильности и надежности банковской системы. Глава VII «Банковское регулирование и надзор», Закона РТ "О Национальном банке Таджикистана определяет, что Национальный банк Таджикистана является органом банковского регулирования и надзора за деятельностью банков и других кредитных организаций. Надзорные и регулятивные функции Национального банка Таджикистана выражаются в государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковских операций, в установлении для кредитных организаций обязательных экономических нормативов, а также правил проведения банковских операций, правил бухгалтерского учета, составления статистической отчетности, в предъявлении квалификационных требований к руководителям исполнительных органов и главному бухгалтеру кредитной организации. Национальный банк Таджикистана имеет право запрашивать и получать у кредитных организаций необходимую информацию об их деятельности, требовать разъяснений по полученной информации. В случае нарушения банком или другой кредитной организацией законов республики, нормативных актов и предписаний Национального банка Таджикистана, непредставления информации, представления неполной и недостоверной информации Национальный банк Таджикистана имеет право требовать от банка или другой кредитной организации устранения выявленных нарушений.

В случае невыполнения в установленный Национальным банком Таджикистана срок предписаний об устранении нарушений, а также, в случае если эти нарушения или совершаемые банком или другой кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) Национальный банк Таджикистана в соответствии с банковским законодательством вправе:

1) взыскивать с корреспондентского счета банка или другой небанковской финансовой организации без их распоряжения штраф до 1 процента от размера минимального капитала или собственных средств;

2) рекомендовать руководителю банка или другой кредитной организации осуществлять мероприятия по финансовому оздоровлению, в том числе изменения структуры активов или замены руководителей банка или другой кредитной организации;

3) требовать реорганизацию банка или другой кредитной организации;

4) изменить для банка или другой кредитной организации обязательные нормативы на срок до шести месяцев;

5) ввести запрет на осуществление банком или другой кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года, а также на открытие филиалов на срок до одного года;

6) назначить временную администрацию по управлению банком либо кредитной организацией на срок до шести месяцев;

7) отозвать лицензию на осуществление банковских операций в порядке, предусмотренном законами республики.

При проведении анализа национальной банковской системы необходимо обратить внимание на определение того круга субъектов, на которых распространяется пруденциальное регулирование со стороны государства в лице Национального банка Таджикистана. Отечественное законодательство использует три термина – «банк», «кредитная организация» и «небанковская финансовая организация».

По мнению В. Белых и М. Скуратовского все кредитные организации подразделяются на банковские, кредитные и небанковские. Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Небанковская кредитная организация имеет право осуществлять отдельные банковские операции.⁵

В соответствии с Законом Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности», банк - это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности, все банковские операции, предусмотренные статьей 2 Закона.

В общем, конститутивными элементами банка выступают три банковские операции в совокупности: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Отличие банка от небанковской кредитной организации практически состоит лишь в круге выполняемых операций: если банк имеет право совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные операции, сочетание которых строго ограничено.

Очевидно, что различие между банком и сберегательным банком идет не по кругу выполняемых операций, а по кругу тех субъектов, которые выступают их клиентами.

В странах Запада принято подразделять банковские системы по уровням или звеньям, следующим образом:

1. Центральный банк, государственные и полугосударственные банки;

2. Банковский сектор: коммерческие банки, сберегательные банки, ипотечные банки, специализированные торговые банки;

3. Страховой сектор: страховые компании, пенсионные фонды;

4. Специализированные небанковские кредитно-финансовые институты: инвестиционные компании, финансовые компании, благотворительные фонды, трастовые компании и отделы коммерческих банков, судо-сберегательные ассоциации, кредитные союзы.⁶

По справедливому мнению профессора Менглиева Ш. существует необходимость использования мирового опыта регулирования тех или иных групп общественных отношений, с целью интеграции внутреннего законодательства с законодательством мирового сообщества, прежде всего развитых стран.

Особым примером является гармонизация законодательства Республики Таджикистан с законодательствами других стран. Так как Республикой Таджикистан 11.10.2004 года заключено «Соглашение о Партнерстве и Сотрудничестве, учреждающее партнерство между Республикой Таджикистан, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны». Особое значение для Республики Таджикистан имеет ст.40 Соглашения о Партнерстве и Сотрудничестве, согласно которой Стороны признают, что важным условием укрепления экономических связей между Республикой Таджикистан и Сообществом является гармонизация законодательства в области коммерческого, таможенного, банковского законодательства и других сфер общественной жизни.⁷

В законодательстве Республики Таджикистан четко не даны понятия «банка», «кредитная организация» и «небанковские финансовые организации» в отличие от банков.

Статья 44 Закона Республики Таджикистан «О банках и банковской деятельности» - небанковские финансовые организации - упоминает, что небанковские финансовые организации - юридические лица, не являющиеся банками, которые на основании лицензии Национального банка Таджикистана правомочны проводить отдельные банковские операции, оказывать финансовое обслуживание физических лиц и предприятий. Однако, оказываемые ими услуги не включают в себя вовлечение прямо или косвенно, ни в каких масштабах, в коммерческую, страховую или промышленную деятельность.

По нашему мнению, понятие «небанковские финансовые организации» намного шире понятия «кредитных организаций» и включает: страховые организации, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др., в силу чего следует изменить формулировку названной статьи 44.

А особенностью небанковской кредитной организации в отличие от банка является то, что она не вправе совершать в совокупности все банковские операции, установленные статьей 2 Закона "О банках и банковской деятельности", а может на основании лицензии проводить лишь отдельные банковские операции. Национальному банку Таджикистана предоставлено право определять совокупность банковских операций, которые может осуществлять небанковская кредитная организация. В соответствии с банковским законодательством привлекать вклады физических лиц могут только банки, имеющие такое право в соответствии с лицензией Национального банка Таджикистана. Эта норма Закона РТ "О банках и банковской деятельности" полностью соответствует требованиям гражданского законодательства. Так, ст.855 Гражданского Кодекса Республики Таджикистан устанавливает, что право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданной в порядке, установленном законом.

Важное значение для уяснения правового статуса кредитной организации имеет ст.2 Закона РТ «О банках и банковской деятельности», которая регулирует важные вопросы банковской деятельности. Она содержит перечни банковских операций и сделок, которые могут осуществлять кредитные организации, а также устанавливает принцип специальной правоспособности кредитных организаций как юридических лиц.

Однако, хотелось бы отметить, что с принятием Закона РТ «О микрофинансовых организациях» от 17.05.2004 года право по привлечению денежных средств во вклады в соответствии со статьей 20 дана и микрокредитным депозитным организациям, не являющимися банками.

Микрокредитная депозитная организация – коммерческая микрофинансовая организация, осуществляющая деятельность по привлечению депозитов, предоставлению микрокредитов и иную деятельность, предусмотренную Законом и осуществляемую на основании лицензии Национального банка Таджикистана.

В силу данных преобразований следовало бы внести соответствующие изменения в Гражданский кодекс РТ и банковское законодательство Республики Таджикистан.

Параграф третий охватывает понятие и основные признаки несостоятельности (банкротства) банков и иных кредитных организаций.

Помимо прочего (различия минимального размера задолженности как условия возбуждения экономическим судом дела о банкротстве юридических и физических лиц), основное различие приведенных определений несостоятельности сводится к тому, что для признания несостоятельным юридического лица необходимо установить его неплатежеспособность, т.е. неспособность к точному и своевременному удовлетворению предъявленных денежных требований (принцип неплатежеспособности), а для признания несостоятельным гражданина необходимо установление недостаточности его имущества для удовлетворения предъявленных денежных требований (принцип неоплатности).

Признаки несостоятельности можно подразделить на внешние, служащие основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности, и сущностные, т.е. необходимые и достаточные для квалификации несостоятельности должника.

Дело о несостоятельности может быть возбуждено и рассмотрено в целях установления сущностных признаков несостоятельности при наличии внешних признаков несостоятельности, а именно:

1. в случае приостановления должником платежей в течение 3 месяцев с момента наступления даты их исполнения;
   
2. когда величина требований к индивидуальному предпринимателю в совокупности составляет не менее пятисот минимальных размеров заработной платы, а к должнику – юридическому лицу – не менее 10% суммы активов его баланса.
   

Наличие внешних признаков несостоятельности еще не означает собственно несостоятельности. Они означают лишь то, что лицо является неплатежеспособным и имеются формальные основания для подачи заявления в экономический суд о признании должника несостоятельным и возбуждения производства по делу о несостоятельности. И только в ходе судебного разбирательства можно выяснить, какова в данном случае природа неплатежеспособности должника, сопровождается ли она наличием сущностных признаков несостоятельности.

К сущностным признакам несостоятельности относятся:

1. неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей;
   
2. превышение общей суммы обязательств индивидуального предпринимателя над стоимостью принадлежащего ему имущества.
   

Эти признаки не очевидны, поэтому они должны быть установлены экономическим судом в ходе рассмотрения дела о банкротстве, либо объявлены самим должником, которому они заведомо известны.

Как известно, ранее действовавший Закон РТ «О банкротстве предприятий» в качестве критерия несостоятельности, в том числе юридических лиц, использовал неоплатность должника. Это затрудняло и затягивало рассмотрение дел о банкротстве в ущерб интересам кредиторов, лишало экономические суды и кредиторов возможности применять процедуры несостоятельности к неплатежеспособным должникам, у которых стоимость имущества формально превышала общую сумму кредиторской задолженности. С 1992 по 2000 годы экономическим судом города Душанбе и Высшим экономическим судом Республики Таджикистан было возбуждено и рассмотрено немало дел о банкротстве.

По итогам рассмотрения данной категории дел всего лишь одно предприятие-должник было признано банкротом, а в остальных случаях в требовании кредиторов о признании банкротом отказано по мотиву отсутствия признаков банкротства, тогда как число нерентабельных предприятий в республике переросло за сотни. Только за 2000 год было принято на производство 5 дел по заявлению о признании банкротом, и только один из них был удовлетворен.⁸

Помимо этого отмечено, что при рассмотрении споров судами были обнаружены нарушения в финансово-хозяйственной деятельности, как должников, так и кредиторов. Зачастую, зная о неплатежеспособности заемщиков и их тяжелом финансовом положении, банки выдавали им кредит. Имелись факты, когда выданные банком кредиты были использованы должниками не по целевому назначению.

Крайне важно отметить, что анализ ошибок, допускаемых судьями при рассмотрении дел о банкротстве, показал, что для своевременного и правильного рассмотрения этих дел, суды должны требовать от сторон необходимые доказательства признаков банкротства и самое главное единообразно и эффективно применять Закон.⁹

Помимо того, в современной экономической жизни понятия «несостоятельность» и «банкротство» являются едва ли не самыми распространенными. Эти термины имеют экономическое и юридическое значение. В то же время в юридической научной литературе, посвященной исследованию несостоятельности (банкрот­ства), можно найти лишь небольшое количество работ, сопоставляющих тер­мины «несостоятельность» и «банкротство».

И даже как видно, из законодательства стран СНГ в пределах бывшего Советского Союза отсутствует единый подход к понятийному аппарату рассматриваемого нами правового института. На первый взгляд действительно может показаться, что банкротство и несостоятельность являются равноценными понятиями (синонимами) и между ними нет никаких различий, поскольку оба они почти во всех указанных странах означают неспособность должника удовлетворить требования кредиторов.

Но анализ мнений ученых по вопросам дифференциации понятий «несостоятельность» и «банкротство» позволяет сделать вывод о наличии совершенно особого взгляда на данную проблему.

Таким образом, исходя из вышеизложенного и разграничивая понятия несостоятельности и банкротства, можно дать следующее определение данным терминам:

Несостоятельность – неспособность должника своевременно в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей.

Банкротство - признанная экономическим судом либо объявленная должником неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, повлекшая применение к должнику процедуры конкурсного производства.

Все вышеизложенное дает основание надеяться, что, разрабатывая очередную редакцию закона о несостоятельности, законодатель, исходя из схожести правового менталитета государств Содружества, учтет хотя бы общую идеологию рассматриваемой темы. Ведь, как известно, многие страны Содружества, принимая новые Гражданские кодексы, наряду с учетом национальных особенностей, принимали во внимание наработки модельного Кодекса, разработанного с участием широкого круга ученых-правоведов, судей, адвокатов, представителей юридической общественности.