Geum.ru

Кодексу российской федерации (Постатейный) Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 апреля 2009 года 2-е издание, переработанное и дополненное

Вид материалаКодекс
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   68
Глава 3. ОТВОДЫ


Статья 21. Отвод судьи


Комментарий к статье 21


1. Каждый обращающийся в суд за защитой обладает правом на рассмотрение дела справедливым судом. Справедливый суд должен состоять из независимых и не заинтересованных в исходе дела судей. В связи с этим процессуальное законодательство вводит институт отвода в качестве процессуальной гарантии независимости судей.

2. В соответствии с действующим законодательством к субъектам, которые могут быть отведены, относятся: судьи, включая арбитражных заседателей, помощники судей, секретари судебных заседателей, эксперты и переводчики. При этом важным условием отвода названных субъектов является их участие в рассмотрении дела, т.е. нельзя отвести, например, судью, который работает в суде, но не рассматривает данное конкретное дело. К примеру, в Арбитражном суде Свердловской области был заявлен отвод всем судьям второго судебного состава, независимо от того, участвуют они или нет в рассмотрении дел по спорам между двумя сторонами. Иными словами, отвод заявлен судьям, которые не участвуют в рассмотрении конкретного дела. Можно сказать, что отвод был рассчитан на будущее, чтобы при дальнейшем распределении дел с участием этих двух сторон не попадали в соответствующий судебный состав. Закон не предусматривает отвод тех судей, которые не участвуют в рассмотрении конкретного дела, в связи с этим такой отвод подлежит отклонению.

Комментируемая статья содержит исчерпывающий перечень оснований отвода судьи. Вместе с тем эти же основания с определенными изъятиями, указанными в законе, отнесены и к отводу иных субъектов.

Часть 1 ст. 21 АПК РФ содержит семь оснований для отвода судьи от рассмотрения дела.

Согласно п. 1 ч. 1 настоящей статьи судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями АПК 2002 г. является недопустимым. Данное основание состоит из двух неотъемлемых частей. Во-первых, судья участвовал в рассмотрении этого же дела также в качестве судьи. Во-вторых, повторное участие судьи в соответствии с требованиями АПК 2002 г. недопустимо. Оба этих обстоятельства должны быть в совокупности, что означает, что п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ должен толковаться вместе со ст. 22 Кодекса, которая предусматривает недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела. Согласно названной статье:

- судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора;

- судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора;

- судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора;

- судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Несложно заметить, что закон делает исключение, не вводя запрет на повторное рассмотрение судьей дела по той же инстанции, по которой он рассматривал это же дело после отмены судебного акта вышестоящей инстанцией с направлением дела на новое рассмотрение. Следовательно, если суд кассационной либо надзорной инстанции, отменив решение суда первой инстанции, направляет дело на новое рассмотрение, то оно может быть передано для рассмотрения тому же самому судье, что не будет являться основанием для отвода судьи (при условии, что вышестоящий суд не указал о необходимости передачи дела на рассмотрение в другом составе). Если арбитражный суд кассационной инстанции или Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении об отмене решения суда первой инстанции и направлении дела на новое рассмотрение не указал, что дело подлежит рассмотрению в ином составе судей, то с учетом установленного в суде порядка распределения дел и изложенных в ч. 1 ст. 18 АПК РФ требований дело может быть передано для рассмотрения как судье (составу судей), решение которого было отменено, так и иному судье (составу судей) арбитражного суда первой инстанции (п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"). Вместе с тем именно по этому основанию лица, участвующие в деле, заявляют отводы чаще всего.

В некоторых судах, судебных составах преобладает другая практика: после отмены судебного акта и направления дела на новое рассмотрение оно передается другому судье для рассмотрения. Повторим, что при передаче дела тому же судье после отмены решения для рассмотрения по первой инстанции нет оснований для отмены только на основании данного факта.

Пункт 1 ч. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер. Во-первых, отсылает к ст. 22 Кодекса, устанавливающей недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела; во-вторых - к п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, предусматривающему возможность при отмене решения суда и направлении дела на новое рассмотрение его разбирательство новым составом судей.

Отвод судьи по п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ может иметь место, например, при участии того же судьи, который рассматривал данное дело по первой инстанции, в рассмотрении дела в апелляции, иными словами, во всех случаях, где действует ст. 22 АПК РФ. Однако если при отмене судебного акта и направлении дела на новое рассмотрение вышестоящая судебная инстанция указала на рассмотрение дела в другом составе судей (п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ), то дело должно быть передано другому судье. Передача дела тому же судье, который рассматривал первоначально дело, является нарушением и может быть основанием для отвода судьи.

3. Следующие два основания для отвода судьи, предусмотренные в комментируемой статье, связаны с его предыдущей деятельностью:

- при предыдущем рассмотрении данного дела он участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля (п. 2 ч. 1). Так, многие судьи назначаются из числа помощников судей; последние считаются кузницей судейских кадров. Точно так же ранее судья мог быть прокурором, секретарем судебного заседания, представителем, экспертом, переводчиком или выступал по делу свидетелем. Дальнейшее его участие в рассмотрении дела в качестве судьи может породить сомнения в его беспристрастности. Следует сказать, что "прокурор" - понятие собирательное, в процессах чаще всего участвуют заместители прокурора, его помощники, начальники отделов и управлений прокуратуры, и все они обладают статусом прокурора;

- судья подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража (п. 3 ч. 1).

Для отвода судьи на основании п. 2, 3 ч. 1 ст. 21 АПК РФ необходимо наличие в совокупности двух обстоятельств: 1) должность (прокурор, судья иностранного суда, помощник судьи, секретарь судебного заседания, представитель, эксперт, переводчик) либо статус (свидетель, судья третейского суда или арбитража); 2) участие в рассмотрении дела в соответствующем качестве.

4. Следующее основание для отвода судьи - наличие родственных отношений с лицом, участвующим в деле, или его представителем (п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). При этом АПК 2002 г. не уточняет степень родства, позволяющую говорить о возможности отвода судьи. Закон говорит не о близком родстве, а о родстве как таковом; в связи с этим любая степень родства и свойства должна приниматься во внимание, ибо сам факт родства может вызвать сомнение в объективности судьи. Поэтому при толковании рассматриваемого основания отвода судьи неприменимо понимание близких родственных отношений, используемое в семейном праве. В семейном праве отношения родства имеют значение для установления семейно-правовых отношений, наполненных правами и обязанностями их субъектов друг к другу. Применительно к процессуальному институту отвода родство несет в себе другое значение: возможность возникновения сомнения в беспристрастности судьи в связи с участием в процессе его родственников, родственников его супруга. Не имеет значения и то, поддерживаются ли родственные отношения или нет.

В рассматриваемом пункте ч. 1 комментируемой статьи говорится не только о родстве, но и о процессуальном положении субъектов, связанных родством: с одной стороны, это суд, с другой - лица, участвующие в деле, их представители.

В силу ст. 40 АПК РФ к лицам, участвующим в деле, относятся: стороны; заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных Кодексом случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Говоря о представителях, АПК 2002 г. имеет в виду все виды представительства, возможные в силу российского процессуального законодательства.

Особо следует подчеркнуть, что при наличии родственных отношений между судьей и представителем лица, участвующего в деле, отводу подлежит судья, а не представитель.

В соответствии с ч. 3 ст. 21 АПК РФ по основаниям, указанным в п. 1 - 4 ч. 1 этой же статьи, могут быть отведены не только судьи, но и арбитражные заседатели.

5. Наиболее общим основанием для отвода судей является личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи. Законодательно не определено понятие личной, прямой или косвенной заинтересованности. Однако в научной литературе мнение ученых практически едино. Под прямой заинтересованностью понимаются те случаи, когда судья выступает или может выступать стороной по делу, третьим лицом либо получить какую-то непосредственную выгоду от благополучного исхода дела <1>. Косвенная заинтересованность имеет иной характер: не сам судья, но его близкие, знакомые могут получить выгоду от положительного рассмотрения дела. К примеру, судья рассматривает дело и в результате вынесения решения об освобождении помещения его знакомый может претендовать на это помещение <2>. Участие в качестве одной из сторон по делу родственника или знакомого судьи означает наличие косвенной заинтересованности судьи: вынесение решения может принести выгоду его родственнику или знакомому. Закон также говорит об иных обстоятельствах, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи. К таковым нередко относятся дружеские или неприязненные отношения судьи и кого-то из лиц, участвующих в деле. Например, по одному из дел судья заявил самоотвод в связи с тем, что истцом по делу выступала его первая учительница, с которой он поддерживал отношения. Судья не имел никакой заинтересованности в исходе дела, но, опасаясь, что обстоятельство знакомства может вызвать у лиц, участвующих в деле, сомнение в его беспристрастности, заявил самоотвод.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М.: Юрид. лит., 1991. С. 28.

<2> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2003. С. 50.


Надо сказать, что именно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ наиболее часто является основанием заявляемых судьям отводов. Относительная неопределенность правовой нормы позволяет сторонам подвести под нее многие обстоятельства, которые чаще всего не свидетельствуют о наличии заинтересованности судьи или о наличии обстоятельств, способных вызвать сомнения в беспристрастности: судья уже рассматривал другие споры с участием тех же сторон и выносил решения против заявителя отвода, судья не удовлетворил ходатайства стороны, нарушил нормы АПК РФ, проявил слишком много внимания доводам противоположной стороны и пр. Вместе с тем те же самые факты могут косвенно свидетельствовать об отсутствии беспристрастности судьи. К примеру, судья необоснованно отклоняет ходатайства одной стороны (об истребовании доказательств, о допросе свидетеля и пр.) и, наоборот, безосновательно удовлетворяет ходатайства другой стороны, что может приводить к затягиванию процесса (бесконечные отложения), вынесению незаконного и необоснованного судебного акта.

6. Основанием для отвода судьи закон называет нахождение его в настоящее время или ранее в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Например, ранее судья, рассматривающий дело, работал на предприятии юристом и находился в служебном подчинении у истца. Данное обстоятельство не означает, что судья вынесет необоснованное и незаконное решение, но указанный факт может породить сомнения в беспристрастности судьи. Так, в одном из арбитражных судов бывший председатель суда выступал в процессе в качестве представителя стороны. Судья, рассматривавший дело, обоснованно заявил самоотвод, так как он длительное время работал под руководством данного председателя суда. К счастью, в этом суде был судья, назначенный на должность после отставки председателя, он и рассмотрел данное дело по первой инстанции. Но позже поступила апелляционная жалоба, которую должен был рассматривать этот же суд. В суде не было возможности создать состав судей для рассмотрения дела в апелляционной инстанции, и дело было передано для рассмотрения в другой суд того же звена по правилам ст. 39 АПК РФ.

Нахождение судьи в иной зависимости в настоящее время также может иметь место: например, судья представил в ученый совет вуза свою кандидатскую диссертацию для допуска к защите, а представителем стороны по делу выступает лицо, одновременно являющееся ученым секретарем диссертационного совета. Такой факт может породить сомнение в беспристрастности судьи.

7. Если судья делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела, то данный факт расценивается в качестве основания для отвода (п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). К данным фактам не относится вынесение судьей решения по делу, поскольку в этом случае законом ограничены условия невозможности рассмотрения дел одним и тем же судьей (ст. 22 АПК РФ). К публичным заявлениям относятся выступления в средствах массовой информации, публикация статей, интервью, выступление перед аудиторией, где давалась оценка рассматриваемому делу, включая оценку доказательств и обстоятельств дела, предрешение исхода дела и пр. Например, судья, выступая с лекцией, привел пример рассматриваемого дела в суде как явное проявление ненадлежащего характера истца, который отказался на свою замену, что приведет к отказу в удовлетворении его требований. Ввиду длительной болезни судьи, начавшего рассмотрение дела, оно было передано судье, читавшему лекцию. В этом случае, коль он уже публично высказывался относительно данного дела, будет правильным заявить самоотвод.

8. В качестве самостоятельного основания отвода закон называет запрет нахождения в составе арбитражного суда, рассматривающего дело, лиц, являющихся родственниками (ч. 2 ст. 21 АПК РФ). Понятие родственников должно толковаться значительно шире, включая и отношения свойства (аналогично толкованию п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Данная норма отражает запрет родственникам входить в состав суда, рассматривающего дело.

9. Все основания отвода, перечисленные в комментируемой статье, направлены на устранение возможности рассмотрения дела судьей (в некоторых случаях - арбитражным заседателем), в отношении которого может возникнуть сомнение в беспристрастности.

Все заявления об отводе должны содержать доказательства наличия обстоятельств, указанных в законе. При наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 21 АПК РФ, судья (арбитражный заседатель) должен заявить самоотвод.

Отводы заявляются не очень часто, тем не менее в последнее время наметилась тенденция к злоупотреблению правом на заявление отводов отдельными лицами, участвующими в деле. В частности, сторона заявила отвод судьям, рассматривающим дело, затем председателю судебного состава, рассматривающему отвод, потом заместителю председателя суда, также рассматривающему отвод, наконец, председателю суда, который также рассматривал вопрос об отводе. Отвод может быть заявлен судье, рассматривающему дело, но не лицу, которое рассматривает вопрос об отводе, что вытекает из содержания ст. 21, 22, 25 АПК РФ. В противном случае можно дойти до абсурда: рассматривать вопрос об отводе будет некому - сторона будет отводить всех, в чьих руках окажется решение данного вопроса. В связи с этим кассационная инстанция (например, ФАС Уральского округа) верно дала оценку, указав, что АПК 2002 г. не предусматривает отвода лиц, рассматривающих отвод судьи (судей).

К счастью, не часто, но все-таки имеет место заявление отвода всему составу суда. При этом ч. 3 ст. 25 АПК РФ имеет в виду возможность заявления отвода всему рассматривающему дело составу суда, т.е. и здесь закон выделяет важный критерий: тот состав судей, который рассматривает дело. Отвод же всему составу суда не предусмотрен действующим АПК 2002 г. В тех случаях, когда сторона заявляет отвод всему составу суда или всему судебному составу, всей судебной коллегии арбитражного суда, он не может удовлетворяться как не предусмотренный настоящим Кодексом. Чаще всего стороны пытаются таким образом искусственно изменить подсудность дела, передав его в другой суд, либо выбрать судей из других составов или коллегии суда.

Абсурдность заявляемых отводов (например, был заявлен отвод всем судьям Арбитражного суда Свердловской области, кто пользуется сотовыми телефонами компании "Уралтел") не должна подрывать самой сути данного института - рассматривать дело должны судьи, не подпадающие под основания для самоотвода и отвода.


Статья 22. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела


Комментарий к статье 22


1. АПК 2002 г. конкретизировал правило о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела по сравнению с АПК 1995 г. Современное правило касается запрета рассматривать то же дело в других инстанциях, но не содержит запрета на повторное рассмотрение дела судьей (составом судей) по той же инстанции в случае отмены судебного акта вышестоящим судом и направления его на новое рассмотрение без специальной оговорки о рассмотрении в ином судебном составе. Такой подход законодателя вызывает разное отношение. В арбитражных судах чаще всего после отмены судебного решения дело передается на рассмотрение тому же самому судье, так как он знает его, владеет материалом и способен быстрее разрешить имеющийся спор. У сторон такой подход часто вызывает желание заявить отвод данному судье в связи с тем, что у судьи уже сформировалось мнение по делу. Однако данное обстоятельство не является основанием для отвода судьи, ибо закон разрешает повторное рассмотрение дела судьей первой инстанции. Данный подход поддерживается некоторыми авторами <1>. Эта же позиция высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Если арбитражный суд кассационной инстанции или Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении об отмене решения суда первой инстанции и направлении дела на новое рассмотрение не указал, что дело подлежит рассмотрению в ином составе судей, то дело может быть передано для рассмотрения как судье (составу судей), решение которого было отменено, так и иному судье (составу судей) арбитражного суда первой инстанции (п. 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"). Это же правило в равной степени относится к определению судебного состава при направлении дела на новое рассмотрение в апелляционный или кассационный суд.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 45.


Другие полагают, что желательно было бы унифицировать ст. 22 АПК РФ в силу сформировавшегося мнения судьи по рассматриваемому делу, что не может не сказаться при его новом рассмотрении <1>. Огромная нагрузка в арбитражных судах часто является фактором, препятствующим передаче дела на рассмотрение другому судье, поскольку по судебной статистике рассмотрение его другим судьей не учитывается при определении его загруженности. В тех судах, где количество судей, небольшая нагрузка позволяют передавать дела с отмененными судебными решениями на новое рассмотрение другому судье, отсутствуют и заявления отводов судьям по указанным обстоятельствам.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. С. 53.


2. С позиции объективности судопроизводства было бы более верно передавать дела, по которым решения отменены вышестоящими инстанциями и которые направлены на новое рассмотрение, другому судье. Вместе с тем подчеркнем, что современная редакция ст. 22 АПК РФ не запрещает передавать дело тому же судье (составу суда) на новое рассмотрение. Это же положение поддержано иными нормами Кодекса, предусматривающими возможность передачи дела другому судебному составу по усмотрению той судебной инстанции, которая отменила решение. Так, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ при направлении дела на новое рассмотрение кассационная инстанция может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином составе суда. Аналогичным образом Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив судебный акт полностью или в части и передавая дело на новое рассмотрение в арбитражный суд, судебный акт которого отменен или изменен, может указать на необходимость рассмотрения дела в ином составе суда (п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ).

3. Более частные случаи связаны с определением того, может ли судья, совершивший определенные процессуальные действия в период подготовки дела к судебному разбирательству по первой инстанции, участвовать в рассмотрении этого же дела в вышестоящих инстанциях. Например, вправе ли судья, рассматривавший дело в предварительном судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, рассматривать дело в составе судей арбитражного суда апелляционной инстанции? Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дал разъяснение по данному поводу: "В соответствии с ч. 1 ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора. В связи с этим судья, рассматривавший в соответствии с ч. 1 ст. 136 Кодекса дело в предварительном судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, не вправе рассматривать его в составе судей арбитражного суда апелляционной инстанции" <1>. Аналогичным образом "судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора. Следовательно, судья, вынесший определение арбитражного суда первой инстанции об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска, не может участвовать в рассмотрении дела в составе судей арбитражного суда апелляционной инстанции" <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 информационного письма ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

<2> Там же. П. 2.


4. Следует акцентировать внимание на одном особом случае. В соответствии с ч. 5 ст. 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч. 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным АПК 2002 г. для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В этом конкретном случае апелляционный суд рассматривает дело по первой инстанции.

5. Арбитражное процессуальное законодательство не запрещает пересмотр вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам теми же судьями, которые вынесли оспариваемое решение. Согласно ст. 310 АПК РФ вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам постановлений и определений арбитражного суда апелляционной и кассационной инстанций, принятых в порядке надзора постановлений и определений Высшего Арбитражного Суда РФ, которыми изменен судебный акт арбитражного суда первой, апелляционной и кассационной инстанций либо принят новый судебный акт, производится тем судом, который изменил судебный акт или принял новый судебный акт. В совокупности со ст. 22 АПК РФ это означает, что вопрос о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вправе рассматривать тот же судья, который вынес оспариваемый судебный акт. В случае отмены судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам этот же судья вправе рассмотреть его по правилам, установленным АПК 2002 г.


Статья 23. Отвод помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика


Комментарий к статье 23


1. Статья 23 АПК РФ предусматривает основания отвода помощника судьи, секретаря судебного заседания, а также эксперта и переводчика. Указанные лица выполняют разные функции. Помощник судьи и секретарь судебного заседания - это работники аппарата суда, их процессуальные полномочия в самых общих чертах определены ст. 58 Кодекса. Помощник судьи оказывает помощь судье в подготовке и организации судебного процесса и не вправе выполнять функции по осуществлению правосудия. Он может вести протокол судебного заседания и совершать иные процессуальные действия в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК 2002 г. Помощник судьи не вправе совершать действия, влекущие за собой возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса.

Секретарь судебного заседания ведет протокол судебного заседания. Он обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников арбитражного процесса, имевшие место в ходе судебного заседания. Секретарь судебного заседания по поручению председательствующего проверяет явку в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании.

Поскольку от лица, ведущего протокол судебного заседания, зависит, насколько полно и правильно он будет составлен, то закон обоснованно признал за сторонами право на заявление отвода помощнику судьи и секретарю судебного заседания.

Важно дополнить, что помощнику судьи и секретарю судебного заседания может быть заявлен отвод только при их участии в рассмотрении дела, что вытекает из ч. 1 ст. 23 АПК РФ.

Эксперт и переводчик - это лица, содействующие отправлению правосудия. Экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК 2002 г. Эксперт, назначенный таковым судом, обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам, он вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом, и дает подписку (ст. 55 АПК РФ). Так, если заключение, составляемое экспертом в результате проведения экспертизы, является доказательством по делу, то и не должно быть сомнений в объективности и непредвзятости эксперта.

В научной литературе высказано мнение о возможности отвода эксперта ввиду его некомпетентности. Такая позиция аргументируется тем, что в силу ч. 1 ст. 55 АПК РФ эксперт должен обладать специальными знаниями и их отсутствие может быть рассмотрено в качестве основания отвода <1>. Вывод о наличии самостоятельного основания отвода ввиду некомпетентности эксперта спорен, так как не предусмотрен ст. 21, 23 АПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 82 Кодекса лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, заявлять отводы эксперту. Здесь лица, участвующие в деле, вправе высказать свои сомнения в выборе конкретного эксперта, которые суд учитывает при решении вопроса, но закон не устанавливает дополнительного основания для отвода эксперта ввиду его некомпетентности. Если заключение эксперта вызовет сомнение в использованных методиках, в компетенции эксперта, то закон предусматривает проведение дополнительной или повторной экспертизы.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. С. 54 - 55 (автор гл. 3 "Отводы" - А.Т. Боннер).


Так, в арбитражном суде был заявлен отвод эксперту в связи с тем, что сторона, ходатайствовавшая о проведении экспертизы, перевела деньги в счет оплаты экспертизы не на депозитный счет соответствующего суда, а на счет экспертного учреждения, в котором работал эксперт, что, по мнению заявителя отвода, свидетельствует о наличии иных обстоятельств, вызывающих сомнения в беспристрастности эксперта. Суд отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку в любом случае оплата услуг эксперта по проведению экспертизы будет произведена в соответствии с установленными расценками.

Переводчиком является лицо, которое свободно владеет языком, знание которого необходимо для перевода в процессе осуществления судопроизводства, и привлечено арбитражным судом к участию в арбитражном процессе в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК 2002 г. Лица, участвующие в деле, вправе предложить арбитражному суду кандидатуры переводчика. Иные участники арбитражного процесса не вправе принимать на себя обязанности переводчика, хотя бы они и владели необходимыми для перевода языками. Положения о переводчике распространяются на лицо, владеющее навыками сурдоперевода и привлеченное арбитражным судом к участию в арбитражном процессе. Переводчик обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд и полно, правильно, своевременно осуществлять перевод. Переводчик вправе задавать присутствующим при переводе лицам вопросы для уточнения перевода, знакомиться с протоколом судебного заседания или отдельного процессуального действия и делать замечания по поводу правильности записи перевода. За заведомо неправильный перевод переводчик несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (ст. 57 АПК РФ).

2. Общими основаниями для отвода помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика являются обстоятельства, указанные в ст. 21 АПК РФ. В то же время закон устанавливает дополнительные основания отвода для эксперта, а именно проведение экспертом ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела. По роду своей деятельности эксперт, назначенный судом для проведения, к примеру, бухгалтерской экспертизы, мог ранее проводить ревизию или иную проверку. Материалы ревизии или проверки могли стать основанием для обращения в суд за защитой нарушенных прав или быть привлечены судом в качестве письменного доказательства. В этом случае у лиц, участвующих в деле, могут возникнуть сомнения в объективности и непредвзятости такого эксперта.

3. В то же время участие помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика в предыдущем рассмотрении арбитражным судом данного дела в качестве соответственно помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика не является основанием для их отвода (ч. 2 ст. 23 АПК РФ).


Статья 24. Заявления о самоотводах и об отводах


Комментарий к статье 24


1. При наличии оснований, указанных в законе, для отвода судьи, арбитражного заседателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика указанные лица обязаны заявить самоотвод. При этом применительно к арбитражным заседателям основаниями для самоотвода, отвода выступают лишь обстоятельства, перечисленные в п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, для отвода судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания и переводчика - все основания, перечисленные в ст. 21, а для экспертов - основания, указанные в ст. 21 и ч. 1 ст. 23.

Основания для отвода и самоотвода одинаковы.

2. Субъектами, наделенными правом инициировать отвод, могут быть лица, участвующие в деле, к которым закон относит стороны, заявителей и заинтересованных лиц - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК 2002 г. случаях, третьих лиц, прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Безусловно, таким же правом обладают представители лиц, участвующих в деле.

Суд может инициировать по своему усмотрению отвод помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта и переводчика при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 21, 23 АПК РФ.

3. Закон требует мотивированного заявления как об отводе, так и о самоотводе. Требование о мотивированности заявленного отвода защищает судью и других лиц, в отношении которых этот вопрос может быть возбужден, от голословных отводов. К сожалению, некоторые лица, участвующие в деле, злоупотребляют своим правом на заявление отводов, тем самым пытаясь заменить неугодного судью. Поэтому для удовлетворения отвода требуется представление доказательств наличия фактов, изложенных в ст. 21, 23 АПК РФ. Судья, иное лицо, заявляя о самоотводе, также обязано обосновать наличие обстоятельств, перечисленных в качестве основания для отводов в ст. 21, 23 Кодекса.

Законом не определена форма заявления отвода и самоотвода. При рассмотрении дела в первой инстанции, где ведется протокол судебного заседания, очевидно, возможно заявление отвода как в устной, так и в письменной форме. Устное заявление об отводе судьи должно признаваться юридически значимым, когда оно сделано в судебном заседании. Если в судебном заседании ведется протокол, устное заявление об отводе судьи фиксируется в протоколе. В случаях, когда в судебном заседании протокол не ведется, заявление об отводе судьи и результаты его разрешения излагаются в определении, предусмотренном ч. 5 ст. 25 АПК РФ <1>. Заявление об отводе может быть передано через канцелярию суда. В этом случае отвод будет рассмотрен в порядке ст. 25 АПК РФ после начала судебного заседания (предварительного судебного заседания). Иногда в суд поступают заявления об отводе по делам, по которым приостановлено производство. В этом случае отвод может быть рассмотрен после возобновления производства.

--------------------------------

<1> Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99.


4. В соответствии с ч. 2 ст. 24 АПК РФ самоотвод или отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Из буквального толкования данной нормы следует, что отвод и самоотвод должны быть заявлены на подготовительной части судебного разбирательства. Это связано с процессуальными действиями, совершаемыми на данной стадии. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 153 АПК РФ в подготовительной части судебного заседания судья разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы. Соответственно, если есть отводы, то они должны быть заявлены в данный момент. Позже закон ограничивает случаи заявления отводов - в ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 24 АПК РФ).

На практике нередко возникает вопрос о возможности заявления отвода, самоотвода на стадии подготовки дела. Из буквального толкования ч. 2 ст. 24 АПК РФ следует отрицательный ответ, однако если обратить внимание на задачи стадии подготовки дела, то в ст. 135 АПК РФ говорится о том, что суд разъясняет сторонам их права на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, разрешает вопросы о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, привлечении переводчика. Очевидно, если на стадии подготовки дела определяется состав арбитражных заседателей, назначается эксперт и вызывается переводчик, то почему им так же, как и судье, не может быть заявлен отвод? Ведь чем раньше будет решен данный вопрос, тем лучше для движения дела. Оттягивание решения данного вопроса до судебного разбирательства в обязательном порядке приведет к отложению судебного разбирательства. Согласно ч. 2 ст. 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу. В предварительном судебном заседании дело по существу не рассматривается, поэтому отвод судье может быть заявлен в любой момент его проведения. Согласно ч. 2 ст. 25 АПК РФ вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело в предварительном судебном заседании, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава и в том случае, если по существу дело должно рассматриваться в судебном заседании первой инстанции коллегиально. Вопрос об отводе судьи, заявленный в предварительном заседании, разрешается до его окончания <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99.


5. В соответствии с ч. 3 ст. 24 АПК РФ повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом. Положение данной статьи понятно, но закон не прописывает процедуру разрешения повторно заявленного отвода. В одних судах сам отводимый, видя, что отвод заявлен повторно по тем же самым, что и ранее, основаниям, теми же лицами, участвующими в деле, решает вопрос о том, что такой отвод не подлежит рассмотрению в силу ч. 3 ст. 24 АПК РФ. В других судах этот вопрос решается в соответствии с положениями ст. 25 АПК РФ, определяющей порядок разрешения заявленного отвода. Если повторно отвод заявлен по тем же основаниям теми же лицами, то:

- вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава;

- вопрос об отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается этим же составом суда;

- вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава;

- вопрос об отводе помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика разрешается составом суда, рассматривающим дело (ч. 2 - 4 ст. 25 АПК РФ).

Указанные лица проверяют тождество оснований отвода и идентичность лиц, заявивших повторный отвод. Если установлено тождество и лиц, и оснований отвода, то названные субъекты отказывают в его рассмотрении на основании ч. 3 ст. 24 АПК РФ.

Второй подход к решению вопроса о судьбе повторно заявленного отвода более соответствует нормам рассматриваемого процессуального института - судьбу отвода решает незаинтересованное лицо (лица), а не сам отводимый. Более того, отводимый может не захотеть увидеть отличие в основаниях отвода.


Статья 25. Порядок разрешения заявленного отвода


Комментарий к статье 25


1. Комментируемая статья АПК РФ определяет порядок рассмотрения отвода и субъектов, уполномоченных законом решать вопрос об отводе. Субъектный состав, рассматривающий вопрос об отводе, зависит от того, кому заявлен отвод.

Председатель арбитражного суда, его заместители или председатели судебных составов разрешают вопросы об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, и об отводе, заявленном нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда при коллегиальном рассмотрении дела.

Состав суда, рассматривающий дело, разрешает отвод, заявленный судье при рассмотрении дела в коллегиальном составе, а также вопрос об отводе помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика.

2. Процедура разрешения отвода, приведенная в ч. 1 ст. 25 АПК РФ, предусматривает заслушивание арбитражным судом мнения лиц, участвующих в деле, а также мнения лица, которому заявлен отвод, если он желает дать объяснения. Это положение не вызывает каких бы то ни было вопросов, когда отвод рассматривается в том же заседании, в котором он заявлен, т.е. при коллегиальном рассмотрении дела. В этом случае сначала судьи заслушивают лицо, заявившее отвод, мнения других лиц, участвующих в деле, затем предлагают лицу, в отношении которого заявлен отвод, высказать свое мнение, если он имеет желание сделать это. Отводимый вправе самостоятельно решить, высказываться ли по сути заявленного отвода. В таком порядке рассматривается отвод, заявленный одному из судей при коллегиальном судебном составе или помощнику судьи, секретарю судебного заседания, эксперту или переводчику. В протокол судебного заседания заносятся сведения по процедуре рассмотрения отвода.

Закон не говорит, в совещательной ли комнате разрешается отвод или достаточно совещания на месте. Однако толкование ст. 25 АПК РФ позволяет говорить об обязательном решении вопроса об отводе одного из судей коллегии в совещательной комнате, так как вопрос об отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается этим же составом суда большинством голосов в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Следовательно, закон говорит о решении вопроса об отводе вне постороннего влияния. При равном числе голосов, поданных за отвод и против отвода, судья считается отведенным.

Большинством голосов решается и вопрос об отводе помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика.

Однако описанную выше процедуру сложно применять при рассмотрении отвода, заявленного судье, рассматривающему дело единолично. В этом случае председатель арбитражного суда, его заместители или председатель судебного состава уполномочены решить данный вопрос. Практика рассмотрения отводов в таких случаях разнится в судах. Наиболее часто отвод судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается по следующей процедуре. Председатель арбитражного суда, его заместители или председатели судебных составов заслушивают лицо, заявившее отвод, мнения других лиц, участвующих в деле, относительно отвода. Но иногда отводимое лицо не присутствует при рассмотрении данного вопроса.

Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, а также нескольких судей или всего состава суда разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда либо председателем судебного состава в день проведения судебного разбирательства. По результатам выносится определение в виде отдельного судебного акта независимо от того, заявлен отвод в письменной форме или заявление было сделано устно и внесено в протокол судебного заседания (п. 38 Регламента арбитражных судов РФ).

По-разному складывается судебная практика и относительно необходимости ведения протокола рассмотрения отвода, когда такой отвод разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда либо председателем судебного состава. Поскольку данный вопрос рассматривается вне основного судебного процесса по делу, то сведения об отводе нельзя внести в протокол судебного заседания. Одни суды не ведут протокол рассмотрения отвода вообще, другие ведут протокол со ссылкой на ч. 1 ст. 155 АПК РФ (в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол). Например, в Арбитражном суде Свердловской области разработан шаблон протокола при рассмотрении отвода председателем суда, его заместителями или председателями судебного состава. В остальных случаях рассмотрение отвода отражается в протоколе судебного заседания. Возможно вынесение и протокольного определения по итогам рассмотрения заявленного отвода.

3. Закон не устанавливает процедуру рассмотрения вопроса о самоотводе. Чаще всего о самоотводе подается письменное заявление, уполномоченное лицо рассматривает его, о чем выносит определение.

4. По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение, которое не подлежит самостоятельному обжалованию, но может быть обжаловано совместно с решением суда по делу.


Статья 26. Последствия удовлетворения заявления об отводе


Комментарий к статье 26


1. В соответствии с ч. 2 ст. 18, ч. 1, 2 ст. 26 АПК РФ в результате удовлетворения самоотвода или отвода производится замена судьи, нескольких судей, всего состава суда другим судьей или судьями. Замена производится с соблюдением требований ст. 18 АПК РФ и установленного в суде порядка распределения дел. Вопрос о замене судьи или одного из судей, рассматривающих дело, другим судьей того же судебного состава решается председателем этого судебного состава. При невозможности замены судьи или одного из судей в пределах одного судебного состава вопрос о замене судьи или передаче дела в другой судебный состав той же судебной коллегии решается председателем коллегии, а в его отсутствие - председателем арбитражного суда. При невозможности замены судьи в пределах одной судебной коллегии вопрос о замене его судьей другой судебной коллегии решается председателем арбитражного суда. После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала (п. 37 Регламента арбитражных судов РФ).

2. Если в результате удовлетворения самоотводов и отводов невозможно сформировать новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде, дело передается в другой арбитражный суд того же уровня в порядке, установленном ст. 39 АПК РФ. Такая ситуация характерна для небольших судов. Например, в 2005 г. Арбитражный суд Коми-Пермяцкого округа состоял из пяти судей, включая Председателя суда, и рассматривал дела как по первой, так и по апелляционной инстанции. Отвод состава судей, рассматривающих дело в апелляционном порядке, мог привести к невозможности формирования другого состава для рассмотрения данного дела в апелляционном порядке. В этом случае применению подлежала бы ч. 3 ст. 26 АПК РФ - передача дела в другой суд по правилам ст. 39 АПК РФ, если после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам невозможно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела.