Geum.ru

Советом Федерации Федеральный закон был направлен Президенту Российской Федерации без рассмотрения на пленарном заседании. Президент Российской Федерации 23 февраля 19. 02. 99 отклонил Федеральный закон

Вид материалаЗакон

Содержание


Информация как элемент правовой деятельности
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8

ИНФОРМАЦИЯ КАК ЭЛЕМЕНТ ПРАВОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ



Трудно переоценить важность точно формализованного представления о сущности и свойствах информации как феномене, над которым осуществляются разнообразные действия в информационной сфере. Важно иметь стройную систему представлений о сути данного явления и проявляющихся в различных ситуациях его качествах. Противоправные действия, связанные с использованием "компьютерных" и (или) "телекоммуникационных" инструментов, есть лишь специализированная часть преступной деятельности в области информационного обмена. Зарубежный и отечественный опыт убедительно свидетельствует о том, что операции с компьютерной информацией могут быть элементом в незаконном прослушивании телефонных переговоров и иных сообщений (радиообмен, пейджинговые, радиомодемные и иные каналы связи); в неправомерном контроле почтовых сообщений и отправлений; в сбыте или приобретении в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; в изготовлении в целях сбыта или сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт (в случаях, когда эти карты обеспечивают неправомерный доступ к информационному оборудованию); в нарушениях неприкосновенности частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений; в нарушении изобретательских и патентных прав в части разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения; в разглашении тайны усыновления (удочерения); в незаконных получении и разглашении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Указанные операции могут быть частью таких противоправных действий, как отказ в предоставлении гражданину информации, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения, незаконный экспорт технологий, научно- технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей. Операции с компьютерной информацией могут быть связаны с государственной изменой, шпионажем, публичными призывами к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации или к развязыванию агрессивной войны, с разглашением государственной тайны, утратой документов, содержащих государственную тайну, с отказом в предоставлении информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации. Компьютерная информация может существовать в виде заведомо ложной рекламы, фальсифицированных избирательных документов, документов референдума, заведомо ложного сообщения об акте терроризма, порнографических материалов и использоваться при служебном подлоге, фальсификации доказательств, заведомо ложном доносе, незаконном получении кредита, при неправомерном банкротстве или хищениях.

Для правильного понимания ряда предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации действий и квалификации их в качестве общественно опасных необходимо более детальное исследование правового содержания и сущности понятий, которые касаются одновременно и описания элементов информационных отношений и отношений, регулируемых уголовным законом. Требуется привлечение совокупности норм российского законодательства, квалифицирующих подобные действия как незаконные и неправомерные. Без ясного понимания норм, регулирующих информационные правоотношения, правоохранительные органы не могут правильно определить круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и дать точную правовую оценку выявленным преступлениям в области информационных правоотношений. При описании объекта преступного воздействия в составах преступлений в области компьютерной информации, законодатель применил три различных термина со словом "информация": "охраняемая законом компьютерная информация" (статья 272 Уголовного кодекса Российской Федерации), просто "информация" (статья 273 Уголовного кодекса Российской Федерации), "охраняемая законом информация ЭВМ" (статья 274 Уголовного кодекса Российской Федерации). В некоторых других случаях уголовный закон использует термины "сообщение", "информация", "сведения". Точная интерпретация этих терминов как элементов правовой или криминальной деятельности нужна для правильного определения ряда важнейших понятий, относящихся к предмету обсуждения.

Несмотря на кажущуюся простоту данного определения, уяснение сущности понятия "информация" необходимо, поскольку это понятие не всегда однозначно используется в законодательстве, в литературе и в обиходной речи. В специализированном курсе "Информатика" утверждается, что термины "сообщение" и "информация" - основные понятия информатики, однако "содержание указанных понятий не может быть достигнуто с помощью определения, так как последнее лишь сводило бы эти понятия к другим не определенным основным понятиям ; в "Толковом словаре по вычислительной технике и программированию" указано, что информация - одно из первичных, не определяемых в рамках кибернетики понятий. Отметим, что использование означенного термина обычно предполагает возникновение материально-энергетического сигнала, воспринимаемого сенсорно или на приборном уровне. В таких случаях обычно информация превращается в сообщение, чтобы информация могла получаться и передаваться, необходимы приемник и передатчик сведений или устройство связи.

Для исследуемой проблемы очень важно и представление о носителях информации, которые в информатике подразделяются на долговременные и недолговременные в зависимости от возможного времени хранения на них конкретной информации. Человеческая память хранит не знания, а совокупность символьных образов, объединенных в наборы фактов и связей между ними, запечатленные человеком и извлекаемые им как единое целое. В литературе встречаются также упоминания "активных" и "пассивных" знаний; различие между ними усматривают в том, что использование "активных" знаний "не предполагает чтения и освоения всех необходимых для решения проблемы знаний. Знания можно определить как "формализованную информацию, на которую ссылаются или используют в процессе логического вывода". Знания могут подразделяться на факты как фактические знания и на правила как знания для принятия решений, выраженные в виде логической формулы "если-то". Факты, данные и формализованные представления о связях между ними являются важнейшими элементами знания.

Термин "сообщение" в контексте действующих правовых норм предполагает активные волевые действия лица по передаче информации вовне, то термин "информация" может интерпретироваться и как совокупность формализованных сведений (знаний), предназначенных для передачи в качестве сообщения. Информация, предназначенная для передачи, всегда имеет определенную форму представления и может быть передана и воспринята. Включение знаний в понятие "информация" носит далеко не такой абстрактный характер, как может показаться. Формализованные знания достаточно широко используются в компьютерных системах и программах, основанных на так называемом искусственном интеллекте, и, следовательно, могут быть и предметом преступного посягательства, и инструментом криминальной или профилактической деятельности. На наборе упорядоченных знаний о способах защиты основаны многие известные вредоносные программы "взлома" сетевых информационных систем.

Правовой защите подлежит, как правило, зафиксированная на материальном носителе документированная информация (документ), с реквизитами, которая облечена в форму, позволяющую ее "идентифицировать". Документированная информация описывается как "организационная форма, которая определяется как единая совокупность: а) содержания информации; б) реквизитов, позволяющих установить источник, полноту информации, степень ее достоверности, принадлежность и другие параметры: в) материального носителя информации, на котором ее содержание и реквизиты закреплены". В результате документирования происходит материализация и овеществление сведений. Понятно желание творцов нового термина "документированная информация" постоянно объяснять то, что же ими имелось в виду при конструировании этого базового для всего массива информационного законодательства понятия. Это связано с возможностью распространения на информацию и информационные ресурсы как на нематериальные объекты института права вещной собственности. Отечественное уголовное законодательство обеспечивает правовую защиту наряду с документированной информацией и иным ее разновидностям и, следовательно, расширяет представление о предмете деятельности. Анализ Уголовного кодекса Российской Федерации показывает, что законодатель выделил из всего объема информационных отношений как подлежащие специальной охране отношения, возникающие в области компьютерной информации и ввел термины и понятия, которых ранее не было в законодательстве, регулировавшем информационные отношения. Поэтому эти термины и понятия требуют значительных пояснений. Исследование терминов, употребляемых при описании преступных деяний в сфере компьютерной информации, полезно, но не подлежит сомнению и то, что наиболее важными (базовыми) здесь являются понятия "информация" и "компьютерная информация". В статье 273 Уголовного кодекса Российской Федерации отсутствует указание на охраняемость информации законом. Уголовно-правовой защите подлежит любая информация, независимо от того, документирована она или нет, имеет ли она собственника либо предназначена для использования неограниченным кругом лиц. Тем самым подчеркнута общественная опасность манипулирования вредоносными программами. Программа для ЭВМ фактически имеет двойственную природу: с одной стороны, она служит инструментом воздействия на информацию: с другой стороны, она сама как совокупность команд и данных является информацией. Таким образом, программа, хранящаяся в ЭВМ, как и всякий иной ограниченный объем информации, может быть подвергнута любому из воздействий, предусмотренных уголовным законом (уничтожение, модификация, копирование и др.). Очевидно, что программа для ЭВМ обладает и совокупностью признаков, характерных для документированной информации и прямо охраняется соответствующими законами. Компьютерную информацию можно рассматривать как имеющий собственника элемент информационной системы. Включение в данное определение указания относительно права собственности на компьютерную информацию помогает при необходимости определить лицо, которому криминальной деятельностью причинен вред.

Совокупность правовых норм, обеспечивающих оценку конкретных действий в области информационных отношений в качестве правомерных, можно назвать механизмами информационной безопасности. Основные угрозы жизненным интересам личности, общества и государства в информационной сфере можно разделить, на три группы: угрозы воздействия недоброкачественной информации (недостоверной, ложной информации) на личность, общество, государство; угрозы несанкционированного и неправомерного воздействия посторонних лиц на информацию и информационные ресурсы (на производство информации, на информационные ресурсы, на системы их формирования и использования); угрозы информационным правам и свободам личности (в том числе право на производство, распространение, поиск, получение, передачу и использование информации; право на интеллектуальную собственность на информацию и вещную собственность на документированную информацию; право на личную тайну; право на защиту чести и достоинства)

Действия по сбору и поиску информации относятся к числу регулируемых законодательством действий. Известно, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться при доказывании. Запрещено собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом.

К дефектам содержания информации относится ее несоответствие действительности, в том числе заведомое для распространителя или изготовителя. Например, уголовно наказуемы: предоставление в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей; предоставление кредитору для получения кредита заведомо ложной информация о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации; клевета. Специальные уголовно-правовые запреты установлены в отношении заведомо ложного сообщения об акте терроризма, предоставления должностным лицом гражданину неполной или заведомо ложной информации; предоставления заведомо неполной либо ложной информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской; искажения информации о событиях, фактах или явлениях, создающих опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды; заведомо ложного доноса о совершении преступления; заведомо ложного показания; изготовления и использования заведомо подложного документа: служебного подлога. После принятия Уголовного кодекса Российской Федерации модификация компьютерной информации, в том числе и изменение содержания данных посредством введения заведомо ложной информации, может расцениваться как преступление в сфере компьютерной информации (статья 273 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Информация может быть одновременно дефектна по способу собирания и по содержанию, например, сфальсифицированные судебные доказательства. В связи с прямым указанием закона в главе о преступлениях в сфере компьютерной информации на противоправность действий в отношении охраняемой законом информации следует подробнее остановиться на дискуссионном вопросе о том, какая же именно информация реально охраняется законом. Можно указать на различные виды защищаемой законом информации: сведения, отнесенные к государственной тайне; сведения, отнесенные к служебной и коммерческой тайне; сведения, имеющие статус персональных данных.

Любая информация в момент своего создания является тайной или конфиденциальной и подлежит дальнейшей защите ее собственником в зависимости от степени секретности. У любой организации есть свои производственные секреты, которые не должны распространяться не только за пределами этой организации, но зачастую и среди ее сотрудников. К таким секретам относится, например, информация о новых разработках и проектах, готовящихся рекламных акциях. Утечка секретной информации или разглашение коммерческой тайны могут обернуться для организации убытками. К тому же может привести и распространение сведений, составляющих налоговую тайну. Законодатель определяет, как обеспечивается охрана коммерческой и налоговой тайны и какие меры ответственности могут быть применены к виновным в ее разглашении. Коммерческой тайной является такая информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность. О такой ценности можно говорить в том случае, если владелец информации, используя ее, может получать коммерческую выгоду (прибыль). Поэтому первостепенное значение имеет то, насколько прочно эта информация закрыта от свободного доступа коммерческой ценностью она обладает до тех пор, пока неизвестна посторонним лицам.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 24 ноября 1998 года № 3900/98 указал, что важным критерием отнесения информации к коммерческой тайне является ее неизвестность третьим лицам. Информация, являющаяся коммерческой тайной, охраняется с помощью следующих мер: установки паролей доступа к информации; охраны помещения, в котором находятся носители информации; отнесения сведений к коммерческой тайне и установления запрета на ее разглашение в должностных инструкциях, трудовом договоре, локальных и иных нормативных актах.

Следует различать понятия "коммерческая тайна", "сведения конфиденциального характера", "конфиденциальная информация". Понятие сведений конфиденциального характера шире, чем понятие коммерческой тайны. Сведения конфиденциального характера это не только коммерческая тайна, но и персональные данные гражданина, следственно-судебная, служебная, профессиональная, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, а также тайна переписки, исповеди. Такое определение сведений конфиденциального характера дано в Указе Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 года № 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера".

Понятие конфиденциальная информация, определяет Федеральный закон от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации". Согласно этому закону, конфиденциальной может быть признана лишь такая информация, которая документально закреплена. Понятие налоговой тайны введено Налоговым кодексом Российской Федерации. Согласно статье 102 Налогового кодекса Российской Федерации, под налоговой тайной понимаются сведения о налогоплательщике, полученные налоговой инспекцией, органом налоговой полиции, органом государственного внебюджетного фонда, таможенным органом при осуществлении налогового контроля (либо из сведений, представленных самими организациями) или при обмене информацией между указанными органами. Режим хранения сведений, составляющих налоговую тайну, и доступа к ним устанавливается Министерством по налогам и сборам Российской Федерации. Налогоплательщик вправе требовать, чтобы налоговые органы соблюдали порядок хранения налоговой тайны. Налогоплательщики вправе осведомиться, какие сведения о них имеются у налоговых органов, и ознакомиться с этими сведениями.

Часть 4 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации определяет два вида нарушений режима налоговой тайны: разглашение налоговой тайны и утрата документов, в которых есть сведения, являющиеся налоговой тайной организации. За эти нарушения виновные привлекаются к ответственности.

Утверждать, что разглашена налоговая тайна, можно лишь в том случае, если преданы огласке сведения, имеющиеся у налоговых органов (в том числе в результате утраты документов). Необходимо доказать, что налоговая тайна стала известна посторонним лицам. К таковым не относятся должностные лица налоговых органов, органов налоговой полиции, органов государственных внебюджетных фондов, таможенных органов, а также специалисты и эксперты, участвующие в проведении экспертизы, назначенной в ходе налоговой проверки. Если сведения, составляющие налоговую тайну, стали известны другим (а не перечисленным выше лицам), то налицо разглашение налоговой тайны. Если "тайные" сведения предоставляются в обязательном порядке в соответствии с федеральными законами (по мотивированным письменным запросам правоохранительных и судебных органов), то говорить о разглашении налоговой тайны нельзя.

За утрату документов, содержащих налоговую тайну налогоплательщика, сотрудники налоговых органов, органов налоговой полиции, органов внебюджетных фондов несут дисциплинарную ответственность. Если же по вине этих сотрудников разглашены сведения, составляющие не только налоговую, но и коммерческую или банковскую тайну , виновные могут быть привлечены и к уголовной ответственности по статье 183 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Действующим законодательством за разглашение и незаконное использование сведений, составляющих коммерческую и налоговую тайну, предусмотрена уголовная и материальная ответственность. В соответствии с частью 1 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовным преступлением являются действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую тайну. Но чтобы эти действия были признаны преступлением, необходимо доказать, что сведения собирались путем похищения документов, подкупа или угроз должностных лиц и именно для разглашения или другого незаконного использования.

За это преступление виновный может понести наказание в виде штрафа в размере от 100 до 200 МРОТ или в размере заработной платы за период от одного до двух месяцев либо в виде лишения свободы на срок до двух лет.

Согласно части 2 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовным преступлением является незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца. При этом должно быть подтверждено, что виновный использовал сведения в корыстных целях, в результате чего причинен крупный ущерб. Ущерб может выражаться в убытках, понесенных обладателем разглашенной коммерческой тайны или сокращении числа его клиентов. Наказанием за это преступление может служить штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы осужденного за период от двух до пяти месяцев либо лишение свободы на срок до трех лет с взысканием штрафа в размере до 50 МРОТ (или без такого штрафа). Под корыстными целями и мотивами виновного понимаются его стремление получить материальную выгоду, личная сознательная заинтересованность в причинении крупного ущерба, а также месть, зависть, обида. Пункт 2 части 2 статьи 139 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что работник, разгласивший коммерческую тайну вопреки условиям трудового договора, обязан возместить все возникшие в связи с этим убытки.

Привлечь виновных к материальной ответственности можно только в том случае, если доказан прямой действительный ущерб или противоправное поведение работника, а также, что ущерб причинен именно противоправными виновными действиями работника. То, что работник причинил прямой действительный ущерб. можно констатировать в том случае, если в результате разглашения коммерческой тайны утрачена, ухудшена или понижена стоимость (ценность) наличного имущества организации. Противоправное поведение работника это различного рода действия или бездействие, которые привели к разглашению информации, составляющей коммерческую тайну. И при этом организации нанесен ущерб. Доказывая, что у организации ущерб возник из-за действий (бездействия) работника, необходимо учитывать все аспекты деятельности работника, предусмотренные трудовым договором, должностными инструкциями, а также его личные качества. И материальная ответственность, согласно части 2 статьи 118 КЗоТ Российской Федерации, применяется к работнику, только если доказано, что именно по его вине организации нанесен ущерб. Для определения размера этого ущерба, необходимо обратиться к трудовому законодательству. Так требует пункт 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации .

Трудовое законодательство устанавливает два основных вида материальной ответственности работников: ограниченную и полную. При ограниченной материальной ответственности работник возмещает ущерб исходя из размеров своей заработной платы. При полной же материальной ответственности работник возмещает ущерб, в полном размере безо всякого ограничения. Согласно пунктам 1, 4 и 7 статьи 121 КЗоТ Российской Федерации, полную материальную ответственность работники несут, когда ущерб причинен их преступными действиями, установленными приговором суда, или когда ущерб причинен работником не при исполнении трудовых обязанностей.

Частью 3 статьи 118 КЗоТ Российской Федерации установлено, что не полученные организацией доходы (упущенная выгода) не включаются в состав ущерба, причиненного организации вследствие разглашения коммерческой тайны работником. Но это правило не распространяется на ситуации, когда коммерческая тайна организации разглашена третьим лицом, в том числе бывшим работником организации. В этом случае виновному придется возместить не только прямой ущерб, но и упущенную выгоду (то есть те доходы, которые обладатель коммерческой тайны мог бы получить, если бы тайна была сохранена). Работники, владеющие информацией, составляющей коммерческую тайну, обязаны хранить эту тайну (не разглашать ее) до тех пор, пока информация закрыта для свободного доступа. Как указано в законе Российской Федерации от 22 марта 1991 года № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", одним из проявлений недобросовестной конкуренции являются получение и использование, а также разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. Например, если конкурент организации получил от ее бывшего работника сведения, являющиеся коммерческой тайной, и использует их в своей работе, это является одной из форм недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган вправе предписать конкуренту прекратить использование чужой коммерческой тайны. Если нарушитель не исполнит предписание, то антимонопольный орган налагает штрафные санкции.

В трудовых договорах (или в приложении к нему) и должностных инструкциях работников следует оговаривать все, что связано с сохранением коммерческой тайны. Но предпочтительнее определить обязательство работника не разглашать коммерческую тайну в отдельном документе. Это обусловлено тем, что, во-первых, далеко не все работники организации по роду своей трудовой деятельности допускаются к коммерческой тайне. Поэтому у большинства из них не возникает и обязательств сохранять ее. Во-вторых, если с информации будет снят гриф "коммерческая тайна", обязательство утрачивает юридическую силу и может быть без особых сложностей аннулировано. Вносить какие-либо отметки непосредственно в трудовой договор (контракт) не потребуется.

Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе. Много внимания посвящено проблемам правового регулирования банковской тайны , реализации разными субъектами действующих правовых норм. Проблему банковской тайны надо рассматривать, исходя из некоторых общих положений, которые состоят в следующем:

- понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов информации, обладающих ограниченным доступом;

- этот режим сопоставим с режимами коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны;

- наряду с общими правилами режим банковской тайны регулируют специальные правила и процедуры, установленные на законодательном уровне.

Характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны позволяет принять адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового регулирования. С этими вопросами связаны три вида правоотношений: между банком и клиентом, между клиентом и правительством и между правительством и банком. В российском банковском праве институт банковской тайны рассматривается как элемент договорных правоотношений между банком и клиентом в связи с открытием банковского счета (ст.857 Гражданского кодекса Российской). Банковская тайна есть проявление компромисса частных интересов и потребностей банка и клиента с публичной необходимостью обеспечения прозрачности или открытости банковской или иной предпринимательской деятельности.

В новой редакции Закона о банках и банковской деятельности появилась ст.8 - о предоставлении информации о деятельности кредитной организации, но отсутствует обязанность по информационной защите самих банков. С позиций частных интересов регламентировать режим банковской тайны невозможно. Банковская тайна не сводится ни к одному ранее известному правовому режиму информации. Было бы неверно называть банковскую тайну разновидностью коммерческой, поскольку уровень отнесения тех или иных сведений к тайне и правовое оформление этого действия различны. Коммерческой тайной считают любые сведения (за исключением тех, которые в соответствии с постановлением Совета Министров РСФСР от 5 декабря 1991 года не могут составлять коммерческую тайну, определенные в качестве таковых самим субъектом, например предпринимателем или коммерческим юридическим лицом. Объем сведений, составляющих коммерческую тайну каждого предпринимателя, будет разным. Режим коммерческой тайны не возникает автоматически.

Коммерческая тайна предполагает специальное оформление на уровне локальных актов. Обычно принимают три документа: о перечне сведений, составляющих коммерческую тайну: о порядке ознакомления с этими сведениями и о круге лиц, имеющих право знакомиться с названными сведениями. Банковская тайна не требует специального оформления локальными актами, а круг ее сведений определен законом и одинаков для любых банков, их клиентов и корреспондентов. Круг лиц, имеющих право получать сведения, составляющие банковскую тайну, также устанавливается законом и не может быть расширен. Другим лицам без согласия клиента банковские сведения передавать нельзя.

Термины "коммерческая" и "банковская" тайна законодатель употребляет вместе и в иных отраслях права, в частности в уголовном законодательстве. Уголовный кодекс Российской Федерации установил ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую и банковскую тайну (статья 183). Если бы банковская тайна была разновидностью коммерческой, выделять ее таким образом не было бы никакой необходимости.

Система актов, регулирующих правоотношения в сфере банковской тайны, ныне выглядит довольно сложно. Ее можно подразделить на несколько уровней. Первый составляют федеральные законы, создающие основу правового регулирования. Здесь должна быть названа статья 26 Закона о банках и банковской деятельности и статья 857 Гражданского кодекса. Обе статьи, регулируют одинаковые правоотношения, но в разной редакции. Для их применения целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм. Поскольку статья 26 является специальной, надо следовать требованиям этой статьи. Существует значительный массив законодательных предписаний, которые предоставляют право отдельным государственным органам, начиная с налоговых служб, получать информацию, составляющую банковскую тайну. Решения, принятые до введения в действие новой редакции закона о банках, должны применяться только в тех случаях, когда они не противоречат закону. Предоставление сведений налоговым службам является наиболее распространенным для банков действием. Закон обязывает банки, кредитные учреждения, биржи и иные предприятия предоставлять налоговым органам данные о финансово-хозяйственных операциях налогоплательщиков - клиентов этих учреждений и предприятий за истекший финансовый год в порядке, установленном Министерством финансов Российской Федерации. Закон Российской Федерации о государственной налоговой службе регулирует правоотношения, связанные с получением этими государственными органами от хозяйствующих субъектов документов, необходимых для правильного налогообложения. Поскольку банки также являются хозяйствующими субъектами, эти обязанности распространяются и на них. При этом документы, свидетельствующие о занижении прибыли или сокрытии объектов налогообложения, могут изыматься.

Закон Российской Федерации о федеральных органах налоговой полиции предоставляет им право получать безвозмездно от министерств, ведомств, а также предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, от физических лиц информацию, необходимую для исполнения возложенных на федеральные органы налоговой полиции обязанностей, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок получения такой информации.

Отдельную группу законодательных актов составляют законы, регулирующие право правоохранительных органов получать у банков информацию, "О прокуратуре Российской Федерации" и "О милиции". Процессуальное законодательство Российской Федерации, равно как и закон "О судоустройстве РСФСР", дает право запрашивать и получать у банков информацию судебным органам. Право на запрос нотариуса регулируется "Основами законодательства Российской Федерации о нотариате". Отдельно следует упомянуть Закон о счетной палате и Временное положение об аудиторской деятельности в Российской Федерации, а также Таможенный кодекс Российской Федерации (статья 336) и Положение о Государственном таможенном комитете Российской Федерации, в соответствии с которыми право запроса банковской информации предоставлено должностным лицам ГТК России.

Перечень законов, которые затрагивают права и обязанности по поводу банковской тайны, может быть дополнен. Правовое же значение этих законов состоит в том, что закрепляют право определенных органов и организаций запрашивать банковскую информацию. Эти правовые акты устанавливают компетенцию того или иного органа на запрос, определяют, какую именно информацию может запрашивать этот орган, и устанавливают меры ответственности за несоблюдение требований о предоставлении информации. При анализе любого требования о предоставлении информации, составляющей банковскую тайну, должны быть приняты во внимание законодательные обоснования такого запроса. Названными нормативными актами не исчерпывается правовое регулирование правоотношений. Подзаконный уровень образуют нормативные акты, принятые в развитие и в соответствии с этими законами. Среди них необходимо назвать Указ Президента Российской Федерации от 03.04.97 № 281 "О неотложных мерах по укреплению правопорядка и усилению борьбы с преступностью в г. Москве и московской области", который, по существу, снял режим банковской тайны для тех случаев, когда проводятся соответствующие оперативные действия. Нормативные акты Президента Российской Федерации не могут противоречить действующим законам, поэтому норму названного Указа, ограничивающую реализацию нормы закона, следует считать не подлежащей применению. К подзаконным нормативным актам нужно отнести те, которые приняты в развитие названных законом и несут в себе нормативные предписания о процедуре и документообороте по поводу предоставления банковской информации. В качестве примера можно рассмотреть письмо Министерства финансов Российской Федерации от 17 января 1994 года "О порядке представления сведений в налоговые органы". Это письмо устанавливает основания, форму запроса банковской информации, должностных лиц и дает исчерпывающий объем сведений, которые могут быть запрошены. Отдельные положения нормативных актов, регулируют порядок производства банковских операций, включающие в себя установление обязанности банка сообщать информацию об этих операциях органам государственного управления.

Указ Президента от 23 мая 1994 года № 1006 установил обязанность банка сообщать налоговым органам о всех открытых счетах, независимо от режима счета, а также информировать об операциях по счету, если их сумма превышает в эквиваленте 10 тысяч долларов. Банки, как правило, не соответствующие закону запреты не выполняют. Содержание банковской тайны предполагает однозначное и четкое определение круга сведений, подлежащих охране. Статья 26 закона "О банках и банковской деятельности" дает более широкую по сравнению со статьей 857 Гражданского кодекса Российской Федерации формулировку банковской тайны. Гражданский кодекс называет три вида сведений: а) о банковском счете и банковском вкладе; б) об операциях по счету; в) о клиенте. В дополнение статья 26 включает любые иные сведения, установленные кредитной организацией и соотносимые с ее клиентами. Вторая редакция является более адекватной и соответствует банковской практике во многих странах. Примерно таким же образом определяют содержание банковской тайны французские юристы. Они отмечают, что "банкир обязан, a priori, держать в секрете всю частную информацию, доверенную ему клиентами или даже третьими лицами или полученную им в своей профессиональной деятельности. Применительно к физическим лицам правом на получение банковской информации обладают только суды по делам, находящимся в их производстве (это могут быть как уголовные, так и гражданские дела, равно как и дела об особом производстве), и органы предварительного расследования по делам, находящимся в их производстве, но с санкции прокурора.

По собственной инициативе банки передают налоговым органам сведения об открытых налогоплательщику счетах в пятидневный срок с момента их открытия. Одним из условий открытия счетов является постановка клиента на учет в органах Государственной налоговой службы. В отношении видов счетов, о которых передана информация, проблема несколько сложнее и не имеет однозначного решения. По собственной инициативе банк должен по истечении отчетного года не позднее 1 марта следующего года направить в налоговые органы сведения о закрытии или изменении расчетных (текущих), ссудных и других счетов юридических лиц и иных организаций с указанием их полного наименования, почтового (юридического) адреса, номера и даты закрытия или изменения счетов. По требованию налоговых органов в банке может быть запрошена более широкая информация.

Налоговые органы могут дополнительно запросить в банке сведения: о наличии и движении средств на расчетных (текущих), ссудных, валютных и других счетах с указанием юридических лиц и иных организаций-отправителей и получателей этих средств. При этом банк обязан предоставлять только информацию об уплаченных налогах и иных обязательных платежах. Запрос налоговых органов должен иметь письменную форму, причем подписывать его может только руководитель или заместитель руководителя налогового органа, а не инспектор или кто-либо другой. Получив указанный запрос, банк обязан в 15-дневный срок с момента его вручения предоставить запрашиваемые сведения.

Различные аспекты обеспечения коммерческой и банковской тайны урегулированы в большом количестве нормативных актов, принятых с неодинаковыми целями и в разное время. Законодатель не определил соотношение понятий "коммерческая тайна" и "банковская тайна". Как уже было сказано, дефиниция коммерческой тайны (а равно тайны служебной) дана в статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации в разделе "Общие положения". Содержание банковской тайны раскрывается в разделе "Отдельные виды обязательств", в статье 857 Гражданского кодекса Российской Федерации, путем перечисления сведений, ее составляющих. Расположение данных статей в Кодексе и отсутствие дефиниции банковской тайны дает основания предполагать, что коммерческая и банковская тайны соотносятся, как общее и особенное. Иное толкование не исключается. Ответ на данный вопрос существенно расширит или сузит область применения ряда отраслевых законов и подзаконных нормативных актов, таких как "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", "О государственной налоговой службе РСФСР", "О товарных биржах и биржевой торговле", Постановление Правительства Российской Федерации от 23 января 1992 года № 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР"; Положение "О государственном комиссаре на товарной бирже", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 февраля 1994 г. № 152, и иных, в которых ограничены действия должностных лиц и служащих с целью обеспечения тайны коммерческой, а также предусмотрена их гражданско-правовая, дисциплинарная и административная ответственность за ее разглашение. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991 г. № 35 утвержден перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Непосредственно о банковской тайне в этих документах речь не ведется. Появление коммерческой тайны в современной России связано с разрешением в конце 80-х годов предпринимательской деятельности, образованием коммерческих структур и, как следствие, конкуренцией между ними. Попытка регламентировать коммерческую тайну на законодательном уровне впервые была сделана в утратившем ныне силу законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. (часть 2 статья 28).

Вопрос доступа к сведениям, составляющим коммерческую тайну, в Указе Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 г. № 1226 "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности" был решен применительно к практике подразделений, осуществляющих расследование деятельности организованных преступных формирований. Согласно данному Указу банковская и коммерческая тайна не является препятствием для получения органами внутренних дел и иными компетентными ведомствами в установленном ими порядке сведений и документов о финансово-экономической деятельности, вкладах и операциях по счетам физических и юридических лиц, причастных к совершению бандитских нападений и других тяжких преступлений, совершенных организованными преступными группами.

Для получения органами внутренних дел справок по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также по счетам и вкладам физических лиц необходимы три обязательных условия. Запрос должен быть сделан: органом предварительного следствия; по делу, находящемуся в его производстве; согласован с прокурором. При строгом толковании закона органы дознания и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, включенные в систему министерства внутренних дел, в том числе и специализированные подразделения по борьбе с организованной преступностью, не могут получить непосредственный доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, поскольку в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством органами предварительного следствия они не являются (статья 125 УПК РСФСР).

Биржевые правонарушения могут быть отнесены к особому разряду неправомерных отношений в области правового регулирования сведений, не подлежащих публичному доступу. Правонарушения зачастую связаны с инсайдерами, с инсайдерской деятельностью , или с использованием участниками отношений инсайдерской информации. Манипулятор, называясь инсайдером или осведомленным лицом и распространяя зачастую ложную информацию об эмитенте, создает повышенный спрос на определенные ценные бумаги, способствует повышению их цены, затем продает ценные бумаги по повышенным ценам. После совершения подобных операций цена на рынке возвращается к исходному уровню, а рядовые инвесторы оказываются в убытке. Данная схема используется при недостатке или отсутствии информации о компаниях, ценные бумаги которых редко торгуются. Инсайдером является лицо, имеющее в силу своего служебного или семейного положения доступ к конфиденциальной информации о делах компании. К таким лицам могут быть отнесены должностные лица, директор или один из основных акционеров корпорации с широким владением акциями и их ближайшие родственники. В эту группу также включаются те, кто добывает конфиденциальную информацию о корпорации и используют ее в целях личного обогащения.

Инсайдерская информация обладает определенными признаками, позволяющими выделить ее из более общей категории информации, составляющей служебную и коммерческую тайну. В частности, инсайдерская информация:

а) не является общедоступной (к ней "нет свободного доступа на законном основании";

б) всегда имеет прямое или косвенное отношение к предмету биржевой торговли;

в) характеризуется такой взаимосвязью между использованием такой информации и изменением биржевой ситуации, при которой инсайдерская информация оказывает непосредственное ощутимое воздействие на ценообразующие факторы биржевого рынка.

В связи с этим представляет интерес Директива Совета ЕС 89/592 "О координации положений об инсайдерской деятельности" от 13 ноября 1989 года, которая в статье 1 устанавливает, что инсайдерская информация, не являясь общеизвестной, "в случае опубликования привела бы к значительным изменениям курса" соответствующих ценных бумаг. Зарубежное законодательство подразумевает под инсайдерской информацией не только сведения, зафиксированные на определенных носителях, но и не получившие такого отображения (например, сформулированные в устной форме квалифицированные суждения или коммерческие предложения).

В международной практике следует различать первичных и вторичных инсайдеров: оформление правового режима их деятельности различно. Первичные инсайдеры - это физические лица, имеющие прямой доступ к инсайдерской информации вследствие существующих правоотношений с обладателем инсайдерской информации или на ином законном основании. Квалифицирующим признаком первичных инсайдеров является их правовой статус или правовой режим деятельности. Под вторичными инсайдерами понимаются лица, получившие инсайдерскую информацию от третьих лиц (непосредственно или косвенным путем). Следовательно, вторичными инсайдерами могут быть и лица, не имеющие никаких правоотношений с обладателем этой информации. Российское законодательство не выделяет специально первичных и вторичных инсайдеров.

Рассмотрим виды инсайдерской деятельности, признаваемые противоправными.

Прежде всего следует назвать использование инсайдерской информации при совершении биржевых сделок. Запрет на использование инсайдерской информации действует не только при заключении сделок, но и на всех этапах проведения биржевых торгов. Противоправной является передача инсайдерской информации третьим лицам (разглашение). Под понятие инсайдерского правонарушения подпадает также и умышленное незаконное приобретение инсайдерской.

Международная практика выделяет еще один вид инсайдерских правонарушений, а именно: предоставление основанных на инсайдерской информации рекомендаций и других консультационных услуг относительно осуществления биржевой деятельности (статья 6 Директивы Совета ЕС). При этом само содержание инсайдерской информации остается неизвестным третьим лицам. Российское законодательство не содержит подобного запрета. Ограничения инсайдерской деятельности вторичных инсайдеров в национальных законодательствах неодинаковы. Передавать инсайдерскую информацию и предоставлять на ее основе рекомендации запрещается вторичным инсайдерам только в Великобритании (Sec.52(1), Sec. 57(2) Crimnal Justice Act 1993), Ирландии (Sec. 108 Companes Act 1990) и Бельгии (Frt. 183, 184 Закона о финансовых операциях и финансовых рынках от 4 декабря 1990 года). Применение санкций к вторичным инсайдерам предусматривает, что они знали или должны были знать о наличии у используемой ими информации качества инсайдерской.

В некоторых странах существует еще более жесткая регламентация инсаидерскои деятельности. Лица, получившие рекомендацию указанного типа и знавшие о ее инсайдерской сущности, рассматриваются в качестве вторичных инсайдеров, и на них распространяется общий запрет на использование инсайдерской информации.

Факт инсайдерского правонарушения устанавливается в судебном порядке, а биржевые сделки, совершенные с использованием инсайдерской информации, признаются судом недействительными. На лиц, совершивших инсайдерское правонарушение, распространяется положение о возмещении убытков. Основаниями возникновения гражданско-правовой ответственности являются нарушение принятых обязательств и деликт. Право требовать возмещения убытков принадлежит обладателю инсайдерской информации, а в некоторых случаях лицам, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены в результате совершения биржевых сделок с ее использованием. В целом привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности представляется несколько проблематичным. Определенные сложности создают договорные конструкции, используемые в биржевой торговле. Между инсайдером и другими участниками биржевой торговли, как правило, не возникает непосредственных договорных отношений или даже личного контакта (например, при проведении электронных биржевых торгов и наличии клиринговой организации). Большинство биржевых сделок совершаются биржевыми посредниками от собственного имени, но в интересах третьих лиц, которые зачастую и выступают в качестве инсайдеров. Вследствие этого многие страны не обращаются более к гражданско-правовой ответственности инсайдеров. Для стран ЕС исключение составляют лишь законодательство Ирландии (Sec. 109 Companies Act 1990) и Португалии (Art. 449 Codigo des Sociedades).

Организаторы биржевой торговли используют такой способ защиты прав ее участников, как пресечение действий инсайдеров) нарушающих права третьих лиц или создающих угрозу их нарушения. Уголовно наказуемыми по законодательству Российской Федерации являются: а) незаконное собирание сведений, оставляющих инсайдерскую информацию, целях их разглашения или иного незаконного использования (пункт 1 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации): б) незаконное разглашение и использование инсайдерской информации без согласия ее владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (там же, п. 2). Российское уголовное законодательство не содержит специальных норм, посвященных ответственности за инсайдерские правонарушения. Кроме статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации к ним также применяются и некоторые другие статьи Уголовного кодекса Российской Федерации: 178 (Монополистические действия и ограничение конкуренции), 201 (Злоупотребление полномочиями), 272 (Неправомерный доступ компьютерной информации), 285 (Злоупотребление должностными полномочиями), 289 (Незаконное участие в предпринимательской деятельности). Национальные законодательства стран ЕС предусматривают такой вид наказания, как запрет на совершение биржевых сделок, вступающий в силу одновременно с вынесением судом решения о привлечении к уголовной ответственности за инсайдерские преступления. Указанный запрет может быть как временным, так и постоянным.

Особенность применения мер административного воздействия к инсайдерам-правонарушителям обусловлена многосубъектностью контролирующих органов. Административная ответственность может налагаться:

а) владельцами инсайдерской информации в отношении "своих" должностных лиц и работников;

б) биржами в отношении участников биржевой торговли и их уполномоченных лиц, непосредственно совершающих биржевые сделки (виды ответственности устанавливаются в правилах торговли: например, наложение штрафа и (или) отстранение от участия в биржевых торгах);

в) государственными органами биржевого надзора в отношении участников биржевой деятельности, их должностных лиц и квалифицированных специалистов (виды ответственности закрепляются в законодательных и иных правовых актах: в том числе - приостановление или аннулирование соответствующей лицензии или аттестата);

г) саморегулируемыми организациями, биржевыми объединениями и брокерскими гильдиями в отношении своих членов и персонала последних (виды ответственности определяются уставами, учредительными договорами или внутренними положениями таких организаций, а также объемом делегированных полномочий по лицензированию биржевой деятельности).

Биржевая тайна прямо не называется отечественным законодателем и может быть признана элементом института коммерческой тайны. Сведения, составляющие биржевую тайну, являются особым объектом гражданских прав. Биржевая тайна представляет собой конфиденциальные сведения. Состав биржевой тайны включает любые сведения, связанные с осуществлением деятельности на биржевом рынке. Разглашение биржевой тайны не обязательно существенно влияет на развитие биржевой конъюнктуры. Биржевая тайна является гражданско- правовым понятием: субъекты, действующие на биржевом рынке, могут квалифицировать в качестве биржевой тайны любую информацию, представляющую действительную или потенциальную коммерческую ценность, с соблюдением законодательных ограничений. Положения о биржевых конфиденциальных сведениях регулируют правоотношения между их обладателями и соответствующими государственными органами по вопросам предоставления биржевой тайны.

Возможно, правомерное приобретение биржевой тайны посредством гражданско-правового договора (например, договора биржевого посредничества или договора о клиринговом обслуживании), служебного и иного трудового договора на основе закона, иного правового акта или биржевого обычая.

Нарушением биржевой тайны считаются следующие действия:

а) разглашение биржевой тайны;

б) ее незаконное использование;

в) незаконное приобретение биржевой тайны, когда приобретатель умышленно способствовал этому своими действиями.

Гражданский кодекс Российской Федерации не выделяет биржевые сделки как особый вид обязательств. При этом отечественное гражданское законодательство содержит единые принципы регулирования конфиденциальных сведений. При разглашении или незаконном использовании биржевой тайны вопреки заключенным договорам наступает общая ответственность за нарушение обязательств. Применение уголовной ответственности за нарушение биржевой тайны устанавливается российским законодательством аналогично ответственности в случае инсайдерских правонарушений с учетом особенностей.

В зависимости от вида информации и правого статуса ее получателя различают частное и публичное предоставление биржевой информации. Иногда правонарушение заключается в неправомерном отказе в предоставлении, уклонении предоставления, предоставлении ложной или неполной биржевой информации.

Публичное предоставление биржевой информации есть реализация качества ее общедоступности. Такая информация всегда является неконфиденциальной и предоставляется любым заинтересованным лицам. Общедоступное распространение информации может также происходить путем оказания услуг по публичному предоставлению раскрываемой и иной неконфиденциальной информации. Информация, предоставленная подобным образом, раскрытой считаться не будет. Оказание услуг по предоставлению информации осуществляется как в соответствии с законодательными и иными нормативными предписаниями, так и по собственной инициативе обладателей информации.

Элементом публичного предоставления информации также является реклама. В случае признания рекламы недобросовестной рекламодатель несет ответственность за причиненный ущерб, а договор, заключенный с рекламораспространителем, является недействительным.

Частное предоставление биржевой информации связано с существованием особого правового статуса ее получателя. Основаниями предоставления являются законодательные и иные нормативные положения, условия договоров с третьими лицами и биржевой обычай. В отличие от публичного предоставления здесь может иметь место конфиденциальность сведений. Различают несколько основных групп получателей такой информации.

Гражданско-правовая ответственность биржевых посредников вытекает из общих положений гражданского законодательства о соответствующих договорах (главы 49- 51 Гражданского кодекса Российской Федерации) с учетом особенностей биржевой деятельности (например, порядка передоверия совершения сделок). Действия биржевых посредников образуют состав преступления, если они носят умышленный характер и причиняют имущественный ущерб потерпевшему. При этом наиболее часто применяется статья 165 Уголовного кодекса Российской Федерации. При наличии признаков хищения, например при доверительном управлении средствами клиентов, действует статья 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.