Вниманию читатетелей представля ются некоторые выступления участников Продолжение в следующих номерах юг
| Вид материала | Семинар |
- Международной Конференции «Банк, капитал и инвестиции для бизнеса и регионов», 77.75kb.
- Текст выступления: Иксановой, 65.92kb.
- Ш коглаьзнеатя а, 173.93kb.
- Факультет иностранных языков, 138.73kb.
- «Золотая Осень 2011», 78kb.
- Конкурсный отбор участников, 153.65kb.
- Правительство Санкт-Петербурга, 84.24kb.
- Время выступления, 163.02kb.
- Программа выступления участников Областного конкурса классических ансамблей Фортепианный, 91.24kb.
- В. В. Некоторые советы по выступлению на защите курсовой и диплома, 67.62kb.
ДЛЯ ПУБЛИКАЦИИ В «ЮГ».
В период с 1 по 4 июня 2010 года в гор. Шымкент проводился региональный семинар для судов южных областей.
На семинаре обсуждались общие теоретические и практические вопросы доказывания и доказательств, особенности доказывания по категориям споров наиболее распространенным в общих судах: по спорам о праве собственности на недвижимое имущество, по делам особого искового производства, по трудовым спорам, по спорам регулируемым брачно-семейным законодательством.
В качестве экспертов с основными докладами и в обсуждениях с показом методики разбора отдельных категорий гражданских дел на семинаре выступили судьи Верховного Суда, местных судов, эксперты Германского общества по техническому сотрудничеству (ГТЦ), представители Генеральной и областной прокуратуры, Союза адвокатов, Центра судебных экспертиз, Акимата гор.Шымкент, ученые и другие.
В отдельной сессии после обсуждения особенностей доказывания по спорам, регулируемым брачно-семейным законодательством, были рассмотрены вопросы гендерного равенства, включении гендерного компонента в программу обучения судей и обсуждены законодательные акты по данной теме. Активное участие в обсуждении приняли представители гендерной комиссии областного акимата и Южно-Казахстанского государственного университета.
По итогам семинара разработаны рекомендации, которые будут также представлены на обсуждение юридической общественности.
Вниманию читатетелей представляются некоторые выступления участников Продолжение в следующих номерах ЮГ.
Из выступлений участников:
Генрих Шнитгер,
Судья участкового суда, г. Бремен
Утверждение и доказывание.
Замечания к исследованию доказательств по немецкому и казахстанскому гражданскому процессуальному праву.
Если бы мне нужно было применять вместо немецкого ГПК казахстанский ГПК, то я задал бы себе вопрос, следовало ли бы мне при этом отклониться от моего обычного способа ведения судебного процесса? Когда я просматриваю текст ГПК РК, не комментарии, не судебные решения и иные мнения экспертов по этому закону, то я прихожу к выводу, что я, в любом случае, не должен был бы изменять свой способ ведения процесса, по крайней мере - не должен был бы изменять его существенно. И, тем не менее, я уверен, что мой способ ведения судебного производства существенно отличается от производства в Казахстане. Я не уверен в этом, но представляется, что это так. Думаю, что существенной причиной этого является то, что в основе на первый взгляд, (внешне) одинаковых понятий, находятся разные основополагающие понятия. Говорят, что для плотника – все похоже на гвоздь и выглядит как гвоздь. Наверное, примерно такое же состояние было бы и у меня. Из всех положений ГПК РК, которые кажутся мне знакомыми – из ГПК Германии – я бы сделал вывод, что гражданский процесс должен проходить также как в Германии. Все, что является совершенно другим, я (бы) просто не заметил или, в любом случае, я бы учел это, но совсем не так, как это принято в Казахстане. В дальнейшем я, тем не менее, постараюсь, наряду с немецкой теорией и практикой исследования доказательств, затронуть и провести параллели и различия с ГПК РК.
По теме доказательств немецкий ГПК решающим образом проводит различия между утверждением и доказательством. Это весьма значимо для размышлений (анализа) и действий судьи по гражданским делам. В Казахстане в качестве доказательств служат данные/информация, которые суд получил в надлежащем, законом установленном порядке, и из которых он делает вывод, имеются ли фактические обстоятельства по выдвинутым требованиям, или такие обстоятельства отсутствуют. К доказательствам относятся при этом также объяснения сторон (ст.64 абз.2 и 78 ГПК РК).
Упрощенно можно было бы сказать: все, что суд в ходе процесса узнает об
обстоятельствах дела от сторон, или устанавливает посредством специального сбора доказательств, все это есть доказательство. Решающим при этом является то, что суд узнает на устном судебном разбирательстве, это те доказательства, которые собираются на устном разбирательстве.
В отличие от этого в немецком гражданском процессе, все, что сообщают стороны, считается только утверждением. Доказательством считается только, когда суд дает распоряжение провести формальный сбор доказательств и после этого исследует доказательства. Часто до этого не доходит. Напротив, можно сказать, что немецкая техника разбора дела преследует цель, избегать такого сбора доказательств. Другими словами:
Исследовать доказательства только тогда, когда это неизбежно по правовым причинам. Вероятно, я должен пояснить это примером из практики.
Возьмем обычное дело договора подряда. Строительное предприятие требует своим иском остаточной суммы выплаты за выполненный заказ. Заказчик возражает, что сумма за выполненный заказ по подряду, слишком высока, потому что работы по объекту еще не были полностью завершены и, кроме того, что там много недостатков.
В Германии регулярно проводится предварительное письменное производство. Стороны обмениваются письменно документами, при этом суд опеределяет сторонам срок для этого. В этом приведенном деле из этих письменных документов следует, что имеется много спорных пунктов. Стороны не согласны друг с другом - каков был объем заказа. Строительное предприятие говорит, что пересылало Заказчику предварительную смету, и потом также был и письменный договор. Тем не менее, строительное предприятие утверждает, что во время строительных работ ему поручались еще и дополнительные работы. И за эти дополнительные работы, по мнению строительной фирмы, заказчик должен платить, исходя из обычной стоимости по подрядному заказу, потому что не было договоренности о специальной цене.
Все это оспаривает Заказчик, он утверждает, что была оговорена фиксированная цена за все виды работ. Стороны спорят также о том, как должны были быть выполнены отдельные виды работ. Потому что заказчик не доволен выполненными работами. Так как заказчик не доволен выполненными работами, то он поручил нанятому им архитектору, сделать экспертную оценку. В этой экспертной оценке приводится, какие имеются недостатки в данном строительном объекте.
Когда дело доходит до устного разбирательства, папка судебного дела уже достаточно толстая. Там находятся не только документы из переписки сторон, но также и всевозможные документы от сторон, которые они предоставили для подтверждения своих утверждений: договоры, счета, внесудебная корреспонденция, а также выполненная по поручению Заказчика экспертная оценка постройки по ее недостаткам.
На устном судебном разбирательстве стороны, как правило, не рассказывают заново все то, что они предоставили в письменном виде. Также и документы - как правило, предоставленные в виде копий - не рассматриваются во время устного разбирательства как сбор (исследование) доказательств. В большей степени действует правило, что все, что изложили (обьяснили) стороны письменно, действует – как если бы они это обьяснили (изложили) устно. Для этого суд(ья), как введение, обобщает на судебном процессе существенное содержание дела. Это может быть также существенное отличие от практики казахстанского гражданского процесса, так как все должно быть объяснено («изложено») на устном разбирательстве. И позже часто и в самих решениях подробно описывается, что изложили стороны в предварительном письменном производстве и затем - во время устного разбирательства.
Если суд выносит решение без формального сбора (или: «исследования»)доказательств, то, следовательно, не было исследования доказательств. Все, что изложили стороны – это тогда утверждения, не доказательства. Также и предоставленная Заказчиком экспертная оценка – не является доказательством, а только лишь – обьяснением («изложением») стороны.
Если я правильно понимаю, то казахстанский судья в таком случае говорил бы о доказательствах. Договор – это доказательство, экспертная оценка – это доказательство, внесудебная переписка – тоже может быть доказательством, а также и обьяснения самих сторон – это доказательство.
Это различие - прежде всего - вопрос терминологии. Но это отличие имеет также и практические последствия. Теперь наверняка возникнет вопрос, как может быть вынесено судебное решение без сбора доказательств? Применение права означает, однако, всегда, что я применяю фактические обстоятельства (факты) к какой-то правовой норме.
Ключ находится в урегулировании, которое в похожем виде имеется и в Казахстане. Согласно ст. 78 абз.3 ГПК РК факты, правильность которых признается другой стороной, не должны доказываться. По бесспорным обстоятельствам не проводится сбор доказательств. В Казахстане из этого принципа имеется исключение в ст. 78 абз. 4 ГПК РК. Однако я с трудом могу себе представить, что это исключение часто применяется. Еще никогда в гражданском процессе я не сталкивался с ситуацией, где бы я думал, что кого-то («под влиянием») заставили подтвердить какой-то факт. Также я с трудом могу себе представить, что обе стороны, договорившись, утверждают что-то ложное, для того, чтобы ввести суд в заблуждение. Так как все факты для одной из сторон всегда не выгодны, наверняка эта сторона будет оспаривать такие утверждения по фактам, если они не верны с ее точки зрения.
Принцип того, что по бесспорным утверждениям не должны собираться (или «исследоваться») доказательства, германский ГПК допонил также и путем других урегулирований. С одной стороны, каждая сторона в процессе должна говорить правду. То есть это иначе, чем в уголовном процессе. Но прежде всего, каждая сторона обязана высказаться по поводу утверждений противоположной стороны. То есть она не имеет права просто так молчать, но она должна высказаться по поводу того, являются ли высказывания противоположной стороны соответствующими (положению дел) или нет.
Она также не может просто сказать, что они неверны, а должна обьяснить, как правильно с ее точки зрения. Насколько детально стороны должны представить фактические обстоятельства, зависит также и от того, оспаривается ли какое-то высказывание или нет.
Для пояснения: предположим, что истец подает иск о выплате закупочной стоимости. В исковом заявлении он может изложить свое обьяснение просто: « Истец продал ответчику в апреле 2009 г. велосипед за 200,- евро. Ответчик не заплатил закупочную стоимость». Этого достаточно как обьяснения по фактам. Если, однако, ответчик возражает, что истец подарил ему велосипед, то истец должен изложить факты намного детальнее. Когда он это сделает, то и ответчик должен после этого более подробно изложить факты с его точки зрения.
Этот вопрос, а именно, как конкретно сторона должна изложить что-то, мы называем это «субстанциировать», это очень важное средство управления в немецком гражданском процессе. В частности здесь есть важное дальнейшее урегулирование (§ 138 абз. 2 ГПК ФРГ):
Утверждения о фактах одной стороны считаются бесспорными, если они открыто не оспариваются другой стороной. Это признание верности фактов осуществляется, так сказать, автоматически, если сторона открытым текстом ничего не оспаривает. Здесь не требуется, чтобы это признание формально было внесено в протокол, как это требуется по статье 78, абз.3 ГПК РК. И таким же образом в результате рассматривается ситуация, когда какая-то сторона что-то утверждает в общем виде, или оспаривает обобщенно, хотя она на самом деле была бы обязана сделать это конкретно и детально.
Методика немецкого судьи, по сути, состоит в том, чтобы установить, что спорно и что бесспорно. И затем проверить с правовой точки зрения, зависит ли это вообще от определенных спорных утверждений сторон.
Совершенно ясным становится это отличие между тем, что, с одной стороны, понимает ГПК ФРГ, и с другой - ГПК РК, в случае неявки ответчика на устное разбирательство. Оба процессуальных порядка предусматривают в этом случае возможность заочного решения. Но путь к этому решению - различный. Немецкий ГПК оценивает неявку как признание выдвинутых истцом требований. Суд должен проверить только с правовой точки зрения, обосновывают ли изложенные истцом фактические обстоятельства данному исковому заявлению с точки зрения права (так называемая проверка обоснованности иска). Если это имеет место, то без сомнений выносится заочное решение в отношении ответчика. Это решение не требует обоснования, и само устное разбирательство длится лишь несколько минут. Ст. 261 ГПК РК также и в этом случае предусматривает, чтобы сначала были исследованы доказательства.
В результате, тем не менее, я не вижу здесь больших отличий. Возьмем простой пример, когда истец выдвигает требования по возмещению ущерба, когда ответчик, проезжая мимо, повредил своим велосипедом легковой автомобиль. Из этого иска возникает история, согласно которой, ответчик сделал это по небрежности, а относительно размера ущерба будет приложена квитанция ремонтной мастерской. Немецкий судья по гражданским делам рассматривал бы такое объяснение - как бесспорное- и вынес бы заочное решение в отношении ответчика, так как иск обоснован.
Также и по- казахстанскому праву имелось бы право требования на возмещение ущерба согласно. Ст. 917 ГК РК. Стал ли бы казахстанский судья действовать и решать по-другому? Думаю, что нет. Он, вероятно, тоже заслушал бы истца, посмотрел квитанцию от ремонтной мастерской и вынес бы решение в пользу истца. Но он бы рассматривал это - как исследование доказательств. В результате объем его проверки доказательств все-таки зависел бы - как и в Германии - от того, оспаривает ли что-то ответчик или не оспаривает. Судья не стал бы сам по себе проверять, фальшивая ли эта квитанция или нет. Он не стал бы по своей инициативе опрашивать свидетелей, чтобы установить, соответствуют ли действительности утверждения истца, или все было совершенно иначе. Или - что может быть -это был вовсе не этот ответчик, который повредил автомобиль, или - что он сделал это - при отсутствии его вины и т.д.
Это приводит к вопросу о том, имеются ли разные подходы в том, когда что-либо является доказанным, а когда - нет.
Казахстанское право в этом вопросе следует континентальной европейской традиции права, согласно которой здесь имеется субъективный масштаб («подход»). Согласно ст. 16 ГПК РК все зависит от того, имеется ли внутреннее убеждение суда относительно верности какого-то утверждения. Немецкий ГПК формулирует это похожим образом, и об этом говорится в
§ 286 ГПК ФРГ как о «свободном убеждении» суда. Обе формулировки звучат немного так, как будто стороны здесь предоставлены произволу суда. В конечном счете, ведь подход к доказательствам не может быть задуман иначе, чем объективный. Это проявляется, когда вопрос формулируется несколько иначе: Когда суд имеет право (досл. «когда суду позволено») убеждаться в том – идет ли речь о правде или неправде в случае доказательств? И здесь вновь статья 77 абз.3 ГПК РК формулирует объективный масштаб, который при этом очень высок: доказательства в их совокупности должны подтверждать какой-либо факт «без сомнений» (неоспоримо). Федеральный Верховный суд более осторожно («сдержанно») сформулировал для Германии требования по одному известному делу, где истица утверждала, что она является младшей дочерью последнего царя, княгиней Анастасией Романовой: не является предпосылкой наличие убеждения, которое лишено всяких сомнений.
Личная убежденность судьи действительно нужна. Но судья должен в действительно сомнительных случаях « довольствоваться применимой для практической, обычной жизни степенью убежденности». И далее Федеральный Верховный суд продолжает уже образным языком: Степень убежденности должна быть такой, « что о сомнениях рекомендуется промолчать, не исключая их полностью». Таким образом, это все - общие формулировки, которые не легко применять. Защита сторон от произвольного применения этих правил мной, как судьей, в конченом счете заключается в том, что я должен обосновать свое решение. То есть я не могу просто сказать, что я верю свидетелю, что я следую объяснения эксперта и т.д. Более того и в большей степени, я должен обосновать - почему это так.
Также и здесь объем моего обоснования зависит от того, в какой степени стороны подвергают сомнению результаты проверки доказательств. Если одна сторона предъявляет требование, что свидетель лгал, то я подробно должен обосновать, почему я, тем не менее, верю свидетелю. Если обе стороны после объяснений свидетеля ничего не говорят о достоверности этих объяснений, тогда и мое обоснование будет кратким. Если какая-то сторона ставит под сомнение выводы эксперта путем хороших аргументов, то я не могу просто так сказать, что я, тем не менее, буду следовать объяснениям эксперта. Вероятно, я даже привлеку вторую, дополнительную экспертную оценку. По крайней мере, я должен в своем решении остановиться на аргументах той стороны, которая высказалась против правильности экспертной оценки.
Как указано выше, моя личная убежденность не играет роли, если стороны единогласно рассказывают о каких- то фактических обстоятельствах. Немного иначе, чем в казахстанских судебных решениях, я не сам устанавливаю фактические обстоятельства, а только устанавливаю то, что стороны объяснили одинаково. Хотя немецкие судебные решения в принципе состоят из таких же элементов, которые так же предусмотрены в статье 221 ГПК РК, здесь, тем не менее, присутствуют небольшие отклонения.
Вопрос о том, убежден ли я в правдивости какого-либо утверждения, возникает, таким образом, только при спорных утверждениях сторон, которые я считаю существенными по правовым причинам. Несущественным был бы, например, спор сторон о том, действовал ли ответчик виновно, если речь идет о требованиях, возникающим в связи с источником повышенной опасности, согласно статье 931 ГК РК.
Спорные утверждения, которые являются существенными, сначала должны быть конкретно установлены. Для того, чтобы вернуться к моему примеру по иску строительного предприятия: не достаточно, если стороны спорят о том, работала ли строительная фирма «с недостатками». Заказчик в большей степени должен точно объяснить, в чем он видит недостатки (например, кухонное окно в подвале сделано неплотно, задний нижний подвал влажный и т.д.). И только когда он это сделает, и Заказчик для этого предложит надежные доказательства, тогда суд делает распоряжение о проверке доказательств по данным утверждениям. Если это происходит посредством привлечения экспертной оценки специалиста, то специалист (эксперт) должен высказаться только по этим утверждениям. Если он по собственной инициативе упоминает и о других недостатках (дефектах), о которых еще не говорил заказчик, то он становится пристрастным. Суд имеет право учитывать эти дальнейшие недостатки только тогда, когда теперь и сам Заказчик будет утверждать, что такие недостатки имеются. Как правило, Заказчик сразу же тогда делает это.
Далее является важным, что исследование доказательств осуществляется только по утверждениям о фактических обстоятельствах, а не по правовым вопросам. Исследование («сбор») доказательств по правовым вопросам проводится в Германии только как исключение при спорных вопросах зарубежного права.
Я не имел бы права в моем вышеприведенном примере о покупке велосипеда сделать распоряжение об исследовании («сборе») доказательств такого содержания:
« Необходимо собрать доказательства относительно утверждения истца, что он продал в апреле 2009 г. велосипед за 200,-евро, и относительно встречного утверждения ответчика, что истец подарил ему велосипед, путем допроса свидетелей А, В.».
Распоряжение содержит вопрос, по которому должен вынести решение суд, но не вопрос, по которому что-то могут сказать свидетели. Вряд ли можно спрашивать свидетелей, было ли это продажей или дарением. Можно только попросить свидетеля представить фактический разговор и последовательность событий. И это – сначала - точно должны рассказать стороны, для того, чтобы вообще возникла речь о сборе доказательств.
В этом примере различение между фактическими утверждениями и правовыми вопросами кажется банальным. В других случаях это различение часто сложно. Возьмем вопрос, выполнил ли партнер по договору надлежащим образом свои обязательства. Здесь статья 272 КГ РК называет определенные стандарты, при которых различение между вопросами по фактам и правовым вопросам является сложным. Если здесь будет дано поручение эксперту, то легко возникнет опасность, что решение, которое собственно должен вынести суд, переносится на эксперта. Такая же проблема возникнет легко, если нужно решить вопрос, было ли нарушение договора сделано виновно, в смысле ст. 359 ГК РК.
Еще несколько замечаний о том, как в Германии по форме осуществляется сбор (исследование) доказательств. Я не могу назвать цифры. Но удивительно, как часто дело не доходит до формального исследования доказательств, если учитывать те принципы, о которых я коротко рассказал выше.
В остальном, формальное исследование доказательств - это редкое исключение. Стороны представляют свои утверждения с копиями договоров, и содержание договоров регулярно является бесспорным. В последнее время также излагается содержание переписки по электронной почте, так что в дело прилагаются распечатки этой переписки. Я еще не видел случая, чтобы оспаривалось то, что эти электронные письма были действительно отправлены. Только редко возникают случаи, когда необходимо представить оригинал какого-либо документа как документальное доказательство, потому что содержание является спорным.
Также относительно редко встречается, что суд назначает время осмотра на месте, чтобы получить лично впечатление на месте происшедшего. Примером могут быть, наверное, место, где произошла дорожная авария, или там, где между соседями имеется спор о границах (напр. соседних участков). В большинстве случаев достаточно фотографий, которые предоставляют стороны. Формальный допрос стороны в процессе является в Германии подчиненным средством доказывания и применяется редко. Но стороны регулярно заслушиваются - без специальной для этого формы, и это может учитываться при оценке доказательств. Как главные средства доказательства применяются доказывания свидетелей и экспертов. Допрос свидетелей производится достаточно часто, привлечения экспертов, в связи с возникающими расходами, стараются избежать. В определенных случаях, тем не менее, привлечение экспертов становится неизбежно и необходимо.
Именно тогда, когда для определенного утверждения возможно доказывание свидетелем, часто это приводит к тому, что это доказывание не удается, так что решение выносится не в пользу стороны, которая несет бремя доказывания. Основное правило о бремени доказывания в Германии такое же, как определено статьей 65 ГПК РК. Судебная практика, тем не менее, развила здесь частично очень специфические правила. Одно из этих правил, это так называемое мнимое доказательство (доказательство prima-facie). Оно касается типичного хода событий. Предположим, что истец должен доказать, что письмо, содержащее предложение договора, действительно поступило к ответчику. Но истец может только доказать, что он отправил письмо в определенный день по почте. Если теперь, исходя из опыта известно, что письма всегда и регулярно доходят, то можно было бы сказать, что имеет место мнимое доказательство о том, что это письмо поступило.
Именно в этом случае судебная практика до сих пор не допускает мнимого доказательства. Во многих других случаях, как раз, например, о возникновении вины при дорожно-транспортных авариях, а также и в иных сферах права, это произошло. Если, например, автомобиль сзади наехал на автомобиль, ехавший впереди, то это может иметь несколько причин. Например, водитель впереди мог необоснованно резко затормозить. Однако в качестве мнимого доказательства признано, что водитель ехавшего позади автомобиля либо имел слишком короткую дистанцию, либо проявил невнимательность.