Административно-правовая модель регулирования служебных отношений в Российской Федерации: понятие и основные черты 12. 00. 14 административное право; финансовое право; информационное право
| Вид материала | Автореферат |
- Административно-правовое противодействие незаконной миграции в российской федерации, 456.96kb.
- Административно-правовое обеспечение порядка пребывания иностранных граждан в российской, 341.5kb.
- Теоретико-правовые основы регулирования системы доходов государственных и местных бюджетов, 649.74kb.
- Административный надзор в российской федерации: теоретические основы построения, практика, 2718.48kb.
- Финансовая деятельность государства: административно-правовое исследование, 661.26kb.
- Административно-правовое регулирование обеспечения граждан социальным жильем, 344.85kb.
- Административно-правовое регулирование государственной регистрации субъектов предпринимательской, 315.72kb.
- Дисциплинарное производство в таможенных органах российской федерации, 269.4kb.
- «Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов Российской, 645.64kb.
- Уплата налогов в российской федерации как институт налогового права, 269.71kb.
Основное содержание работы
Во введении обосновываются выбор темы, ее актуальность, определяются научная проблема, цель и задачи, объект и предмет исследования, раскрываются методологическая, теоретическая, нормативная и эмпирическая основы исследования, показывается научная новизна работы, формулируются положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов и структуре диссертации.
Глава первая «Методологические подходы к построению оптимальной модели правового регулирования служебных отношений» посвящена осмыслению сущности государственной и муниципальной службы и их места в системе публичного управления и определению на этой основе базовых подходов в правовому регулированию служебных отношений в Российской Федерации.
В первом параграфе « Концептуальные подходы к регулированию служебных отношений в современной отечественной правовой доктрине» проводится анализ существующих в настоящее время точек зрения относительно путей и способов регулирования служебных отношений. В результате этого отмечается, что в российской правовой доктрине сформировалось несколько позиций по данному вопросу.
Первая позиция зрения основана на признании трудоправового характера отношений между государственным служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что «внутренние», то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Поэтому, говоря о совершенствовании правового регулирования этих отношений, необходимо, применяя к государственным служащим общие нормы трудового законодательства, в специальном законе предусмотреть для них особенности правового регулирования, исходя из специфики осуществляемой ими служебной деятельности. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права (С. А. Иванов, О. В. Смирнов, Л. А. Чиканова, В. Ш. Шайхатдинов, Е. А. Ершова и др.).
Сторонники другой позиции отстаивают качественную специфику служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового («частноправового») регулирования. Эта позиция разделяется преимущественно в трудах ученых – представителей науки административного права, в частности Г. В. Атаманчука, Ю. Н. Старилова, А. А. Гришковца, А. Ф. Ноздрачева и др. Основные положения данной концепции выглядят следующим образом. Внутриаппаратные отношения являются частью предмета административного права. Государственная служба как публично-правовой институт должна представлять собой целостную систему, основанную на служении государству в целом, а не отдельному государственному органу. Государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения. Регулирование отношений государственной службы частноправовыми методами нецелесообразно и, более того, практически отсутствует в настоящее время. На муниципальную службу также в перспективе должен быть распространен режим публично-правового регулирования.
В определенной степени промежуточную позицию занимает А. В. Гусев, считающий, что государственную службу нельзя рассматривать исключительно как институт ведения публичных дел, с одной стороны, и только как наемный труд в государственных органах – с другой.
В работе проводится оценка доводов сторонников трудоправовой концепции, данных ими для обоснования невозможности и нецелесообразности исключительно административно-правового регулирования служебных правоотношений. Анализ показывает, что все их можно разделить на три группы: доктринальные (то есть основанные на различных положениях науки трудового права); нормативные (опирающиеся на положения нормативных актов) и практические (суть которых заключается в обосновании нецелесообразности исключения государственной и муниципальной службы из предмета регулирования трудового права).
Доктринальные доводы, как правило, базируются на обосновании наемного характера деятельности государственных и муниципальных служащих. Эта позиция активно критикуется представителями административно-правовой науки, указывающими, что государственная и муниципальная служба представляют собой не отношения найма, а отношения долга, зависимости, верности.
По мнению автора, само по себе противопоставление указанных позиций является неправильным. Даже рассматривая службу с позиций «долга, обязанности, верности», все равно приходится признать, что по своей сути она подпадает под признаки наемного труда. Однако не следует забывать, что это крайне специфический вид наемной деятельности. При этом специфика труда государственных и муниципальных служащих так велика, что делает нецелесообразным распространение на них режима частноправового регулирования. Упираясь исключительно в вопросы терминологии «наемный труд» или «профессиональная служебная деятельность», участники рассматриваемого спора упускают из виду, что признание наемного характера труда государственных и муниципальных служащих не предусматривает автоматического распространения на них норм трудового законодательства.
Неверной, с точки зрения автора, является признаваемая аксиоматичной в науке трудового права теория о «естественной монополии» отрасли трудового права на регулирование наемного труда. Сам по себе наемный характер деятельности лишь свидетельствует о несамостоятельности этого труда (труд в интересах нанимателя), определенном организационном подчинении нанимающегося нанимателю и возмездном характере труда. Однако способы регулирования данных видов общественных отношений могут быть различными.
Другим доводом, который приводится сторонниками трудоправовой концепции в обоснование своей позиции, является указание на тот бесспорный факт, что деятельность государственных и муниципальных служащих в той или иной мере регулируется трудовым законодательством. Применительно к нему, однако, в работе отмечается, что такая ситуация является временной и суть реформы правового регулирования служебных отношений как раз и состоит в необходимости в перспективе освободить их от институционально чуждых трудоправовых норм.
Нецелесообразность установления режима публично-правового регулирования государственной и муниципальной службы также обосновывается некоторыми специалистами тем, что, по их мнению, выведение государственных и муниципальных служащих из сферы действия трудового права умалит их социальные права и поставит в неравное положение с обычными гражданами. Применительно к этому доводу в работе отмечается, что сам по себе отказ от частноправового регулирования служебных отношений никак не связан с уменьшением объема прав и гарантий, предоставляемых государственным и муниципальным служащим, напротив, специальным законодательством они могут быть даже увеличены. Кроме того, если такое уменьшение в определенных случаях действительно будет иметь место, некоторое ущемление прав государственных и муниципальных служащих по сравнению с обычными работниками должно компенсироваться предоставлением им дополнительных льгот.
Таким образом, с точки зрения автора, в настоящее время нет ни теоретических, ни практических препятствий для комплексного регулирования служебной деятельности государственных и муниципальных служащих нормами административного законодательства. Однако само по себе отсутствие препятствий еще не является достаточной причиной для того, чтобы полностью выводить служебную деятельность из сферы действия трудового законодательства. Для того чтобы определить, существуют ли объективные предпосылки, требующие специального регулирования служебных отношений, необходимо рассмотреть специфику государственной и муниципальной службы как публичных институтов.
Решению этого вопроса посвящен второй параграф первой главы диссертационного исследования – « Государственная и муниципальная службы как публично-правовые институты». В нем констатируется, что, являясь по своей сути видом общественно полезной деятельности, безусловно, достаточно схожим с трудом обычных работников, государственная служба вместе с тем характеризуется целым рядом особенностей, требующих установления особого режима ее регулирования. Важнейшим из них является публичный характер государственной службы, который заключается в том, что она осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага.
В то же время указание на публичный характер государственной службы само по себе, в отрыве от других ее особенностей является недостаточным основанием для введения особого режима регулирования труда государственных служащих. Дело в том, что публичный характер присущ, помимо государственной службы, и многим другим видам общественно значимой деятельности. В силу этого, отталкиваясь от публичного характера государственной службы, в работе выявляются и другие ее специфические черты.
Так, в частности, важным признаком государственной службы как публичного института является ее направленность на реализацию функций государства. Полемизируя с Л. А. Чикановой, которая считает, что указанные функции выполняют не государственные служащие, а органы государственной власти, автор доказывает, что правом самостоятельно реализовывать функции государства наделено значительное число государственных служащих. В то же время в работе не оспаривается тот факт, что не все государственные служащие сами наделены правом осуществлять юридически значимые действия по осуществлению государственных функций. Значительная часть служащих не реализует функции государства напрямую, а обеспечивает (в самом широком смысле этого слова) деятельность других государственных служащих.
Особый характер государственной службы также определяется тем, что, в отличие от ряда других видов общеполезной деятельности, также носящих публичный характер и связанных с участием в реализации функций государства, государственная служба характеризуется наличием властной составляющей. Указанная составляющая заключается в возможности государственных служащих самостоятельно осуществлять юридически значимые действия и принимать обязательные для неопределенного круга лиц решения. При этом специфика государственно-служебной деятельности выражается в наличии полномочий именно внешневластного характера, так как внутриорганизационная, «хозяйская» власть присуща и обычной трудовой деятельности. Хотя также не все государственные служащие наделены внешневластными полномочиями, в целом государственная служба выступает в качестве инструмента реализации государственной власти.
Специфику государственной службы во многом определяет неотделимость государственной службы от государственного аппарата. В современном социуме нет другой организации, подобной государству, с точки зрения всеобъемлющего характера, масштабов деятельности, стабильности функционирования и т. д. Соответственно, все эти признаки характеризуют и государственную службу. Именно глубокая структурированность и иерархичность государственного аппарата придают государственной службе системную устойчивость, прочность, статус государственного института. Привязка же государственной службы к конкретной системе каких-либо органов государственной власти, используемая некоторыми специалистами, по мнению автора, позволяет охарактеризовать особенности отдельных видов государственной службы, но не всего данного института в целом.
В связи с указанным автору представляется принципиально важным законодательное закрепление прямой публично-правовой связи между государством (а не государственным органом) и государственным служащим. Только оно делает возможным установить для государственных служащих принципиально отличную от обычных трудовых отношений правовую конструкцию, характеризующуюся преобладанием императивных начал и наличием государственно-властной составляющей.
Государственная служба как публично-правовой институт тесно связана с муниципальной службой. По мнению автора, в настоящее время существуют реальные предпосылки для того, чтобы служебное право Российской Федерации регулировало не только государственно-служебные, но и муниципально-служебные отношения.
Специфические особенности муниципальной службы хотя и весьма близки к особенностям государственной службы, но все же не тождественны. Анализ показывает, что для муниципальной службы характерны: 1) публичность; 2) направленность на реализацию функций государства4; 3) властный характер служебной деятельности; 4) особая организационная структура, характеризующаяся неотделимостью от аппарата муниципального образования; 5) наличие прямой публично-правовой связи между муниципальным образованием и муниципальным служащим. Определенное отличие их от признаков государственной службы показывает, что в отношении муниципальной службы возможны большие отступления от публично-правового режима регулирования, чем для службы государственной.
Все это ставит вопрос о соотношении публично-правового и частноправового регулирования указанных общественных отношений в рамках единой модели правового регулирования. В работе констатируется, что основное преимущество построения правовых моделей при изучении каких-либо правовых явлений заключается в том, что модель позволяет увидеть описываемое явление с разных сторон и позиций, дать ему наиболее полное описание. Соответственно, построив правовую модель регулирования какой-либо сферы общественных отношений, можно рассчитывать, что предлагаемое нормативное регулирование будет наиболее полно отражать потребности практики. Именно в этом автор видит назначение предлагаемой им административно-правовой модели регулирования служебных отношений.
Вторая глава диссертационного исследования «Служебное правоотношение как базовый элемент административно-правовой модели» посвящена изучению понятия и структуры служебного правоотношения. В первом ее параграфе «Служебное правоотношение как центральный элемент служебной деятельности» констатируется, что основой для понимания сущности служебных правоотношений выступает тот факт, что они возникают в процессе служебной деятельности государственных и муниципальных служащих и урегулированы нормами законодательства о государственной и муниципальной службе. При этом служебными в буквальном понимании могут быть только общественные отношения, возникающие внутри аппарата государственного и муниципального управления и имеющие своей целью обеспечение его нормального функционирования. В то же время они могут возникать и вне рамок отдельно взятого органа власти, связывая различные органы и должностных лиц. Что же касается внешневластных отношений, одним из участников которых выступает государственный или муниципальный служащий, то они могут носить административно-правовой, гражданско-правовой, уголовно-процессуальный и какой-либо иной характер, однако служебными не являются.
В работе критикуется выдвигаемая некоторыми специалистами концепция разделения единого служебного правоотношения на государственной службе на государственно-служебное и служебно-трудовое. По мнению автора, существование служебных отношений, складывающихся в ходе практического осуществления государственной службы, также опосредовано наличием правовой связи между государственным служащим и государством. То есть, другими словами, какую бы деятельность ни осуществлял государственный служащий в рамках своего профессионального статуса, он всегда выступает реализатором воли государства, действует от его имени и по его поручению. И это неудивительно, так как только в служении государству в целом, а не отдельному государственному органу служащий может реализовывать функции первого, что и является основной целью существования государственной службы. Поэтому и отношения, связанные с организацией служебной деятельности и с ее непосредственным осуществлением, являются служебными.
Второй параграф данной главы «Структура служебных правоотношений» содержит анализ внутреннего строения служебных правоотношений. На основе изучения общетеоретических работ, посвященных структуре правоотношения (С.С. Алексеев, Н.И. Матузов, В.Н. Протасов, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфина и др.), с поправкой на особенности служебного правоотношения, автором делается вывод, что структура служебного правоотношения представляет собой совокупность взаимосвязанных элементов, к которым относятся: объект, субъекты, а также права и обязанности участников, образующих содержание служебного правоотношения.
Применительно к объекту служебного правоотношения в работе исследуется плюралистическая (М. М. Агарков, А.П. Дудин, О. А. Красавичков, Н.И. Матузов, И.Б. Новицкий, Л.С. Явич и др.) и монистическая (С. Н. Братусь, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе, Я.М. Магазинер, Ю.К. Толстой и др.) теории объектов правоотношения. Присоединяясь к позиции тех специалистов, которые считают, что все правоотношения имеют единый объект, автор констатирует, что этим объектом может быть лишь то, что способно реагировать на внешнее воздействие. Указанное воздействие осуществляют субъекты правоотношения путем реализации своих прав и обязанностей. Таким образом, конечным объектом воздействия всегда выступают действия и поведение людей. В то же время собственно объектом правоотношения являются не сами действия и поведение, а воля субъектов правоотношения к их совершению. В идеальной общественной модели требование права имеет характер безусловного воздействия. Однако в реальной жизни, помимо требований правовых норм, воля и сознание человека подвергаются и иным воздействиям, побуждая последнего в ряде случаев эти требования игнорировать. Поэтому любое правоотношение, реализуемое через права и обязанности его субъектов, имеет конечной целью добиться желаемого поведения, но происходит это не всегда (именно из-за наличия других воздействий).
На основе вышеизложенного в работе делается вывод, что объектом служебного правоотношения является воля его сторон к совершению определенных действий или к отказу от их совершения.
Субъекты служебного правоотношения рассматриваются в третьем параграфе второй главы «Характеристика субъектов служебного правоотношения».
Служебные правоотношения являются, как правило, двухсубъектными. В то же время в отдельных случаях могут возникать служебные правоотношения, имеющие более двух субъектов. Таковым, например, является служебное правоотношение по поводу повышения квалификации государственного или муниципального служащего. Сторонами его являются: 1) государственный или муниципальный служащий; 2) наниматель; 3) учебное заведение, в котором осуществляется повышение квалификации. Многосубъектными также в определенных случаях являются и некоторые другие служебные правоотношения.
Первым субъектом служебных правоотношений является государственный или муниципальный служащий. Необходимой предпосылкой вступления в служебные правоотношения является обладание лицом служебной правосубъектностью. Поскольку служебные правоотношения имеют административно-правовой характер, служебная правосубъектность производна от административной правосубъектности, но в то же время обладает и некоторыми особенностями.
Служебная правосубъектность представляет собой правоспособность и дееспособность, вместе взятые, то есть праводееспособность. Это собирательное понятие отражает те ситуации, когда правоспособность и дееспособность неразделимы во времени и органически сливаются воедино.
Служебная правоспособность выражается в определенной правовыми нормами возможности данного субъекта приобретать служебно-правовые обязанности и права и нести юридическую ответственность за их практическую реализацию в сфере государственной и муниципальной службы. Носителем служебной правоспособности может быть только физическое лицо.
Служебная правоспособность является необходимым условием служебной дееспособности. Под ней понимается способность лица своими личными действиями приобретать субъективные права и выполнять возложенные на него юридические обязанности в сфере государственной и муниципальной службы. Служебная дееспособность возникает у лица только по достижении определенного возраста. По общему правилу, этот возраст – 18 лет. С этого же момента физическое лицо становится носителем служебной правосубъектности. Особенностью служебной правосубъектности является то, что по достижении предельного возраста нахождения на государственной и муниципальной службе она прекращается. В этом заключается одна из особенностей служебной правосубъектности, в частности ее отличие от трудовой правосубъектности.
Вторым субъектом служебного правоотношения является наниматель. В работе констатируется, что вопрос о нанимателе по отношению к государственным и муниципальным служащим является одним из наиболее спорных в юридической литературе по служебно-правовой тематике. Если представители трудоправовой концепции традиционно рассматривают в качестве нанимателя (работодателя) орган государственной власти или орган местного самоуправления, в котором служащий замещает должность государственной или муниципальной службы, то административисты настаивают, что специфика служебных правоотношений требует признания в качестве одной из его сторон публичного образования – государства или муниципального образования соответственно.
В настоящее время вопрос о нанимателе в служебных правоотношениях законодательно решен в пользу второго из обозначенных подходов. В то же время, по мнению автора, принятое законодателем решение о признании нанимателем непосредственно государства оказалось половинчатым, так как в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» стороной служебного контракта назван не сам наниматель, а его представитель. Аналогичная ситуация имеет место и на муниципальной службе. При этом данная подмена носит не просто терминологический, но и фактический характер, так как на государственной гражданской службе представитель нанимателя оказался наделен значительным объемом полномочий действовать по усмотрению, что должно являться прерогативой самого нанимателя.
Именно наличие чрезмерных дискреционных полномочий представителя нанимателя и породило, по мнению автора, концепцию о двухсубъектности служебного правоотношения на стороне нанимателя (Л. А. Чиканова).
В работе доказывается, что административно-правовая модель регулирования служебных отношений должна базироваться на том, что основы регулирования этих отношений должны быть закреплены в нормативном порядке, дискреционные же полномочия представителя нанимателя должны быть сведены к минимуму. В тех же случаях, когда наличие полномочий действовать по усмотрению действительно необходимо, они, по большей части, должны предоставляться не представителю нанимателя, а коллегиальным структурам – аттестационной комиссии, комиссии по урегулированию конфликта интересов, комиссии по проведению служебной проверки и т. п.
Специфика нанимателя в служебных отношениях на муниципальной службе проявляется в том, что муниципальные образования неравны по своему социальному, экономическому, демографическому и иным потенциалам. Очевидно, что муниципальная служба в городе с миллионным населением и в селе с населением в сто человек не может быть совершенно идентичной хотя бы потому, что невозможно предъявлять в этих случаях одинаковые требования к лицам, претендующим на замещение должностей муниципальной службы. Это предопределяет необходимость большей дифференциации муниципально-служебного законодательства по сравнению с законодательством государственно-служебным, которая, к сожалению, отсутствует в настоящее время.
Заключительный параграф второй главы « Содержание служебных правоотношений» посвящен изучению субъективных юридических прав и субъективных юридических обязанностей участников служебного правоотношения.
Анализ общих служебных прав государственных и муниципальных служащих показывает, что они в большинстве случаев состоят из четырех элементов: 1) правомочия совершать определенные действия или воздерживаться от их совершения; 2) правомочия требовать реализации своих прав от нанимателя; 3) правомочия обращаться в случае необходимости за государственной защитой; 4) правомочия на этой основе пользоваться определенными социальными благами. Исходя из вышеизложенного, субъективное право государственного или муниципального служащего можно определить как установленную законом меру возможного поведения государственного или муниципального служащего в служебном правоотношении, обеспечиваемую нанимателем и гарантируемую в случае необходимости мерами государственного принуждения.
Права государственных и муниципальных служащих могут быть подразделены на общие, специальные и должностные (индивидуальные). При этом общие и специальные права государственных и муниципальных служащих целесообразно, по мнению автора, определить единым понятием «служебные». Следует также иметь в виду, что служебные права могут реализовываться как в рамках служебного правоотношения, так и в иных правоотношениях. К правам, реализуемым в служебных правоотношениях, относятся лишь те права, которые направлены на нанимателя и обеспечиваются действиями последнего.
Что касается нанимателя, то он также реализует в служебном правоотношении определенные права, среди которых наиболее важным является право требовать от государственного или муниципального служащего исполнения должностных обязанностей. Это право является основополагающим в том смысле, что из него вытекают все остальные права нанимателя: требовать соблюдения правил внутреннего служебного распорядка, принимать меры по урегулированию конфликта интересов, применять меры дисциплинарного поощрения и взыскания и др. Права эти реализуются в служебном правоотношении практически представителем нанимателя, что не делает его, как уже отмечалось выше, самостоятельным субъектом этого правоотношения.
Учитывая, что обязанности субъектов служебного правоотношения являются коррелятами их прав, содержательно они могут быть определены по аналогии с правами. Если субъективное право – это установленная законом мера возможного поведения лица, то субъективная обязанность – это предписанная ему мера должного поведения. Таким образом, субъективную обязанность государственного и муниципального служащего можно определить как предписываемую ему меру должного поведения в служебном правоотношении.
Субъективные обязанности государственных и муниципальных служащих по аналогии с правами могут быть подразделены на служебные, закрепляемые нормативными актами различного уровня, и должностные (индивидуальные). Служебные обязанности, в свою очередь, могут быть разделены на общие и специальные.
Обязанности нанимателя в служебном правоотношении полностью корреспондируют правам служащего. К таковым относятся: обязанность обеспечивать ему надлежащие организационно-технические условия; своевременно и в полном размере выплачивать денежное содержание; предоставлять в установленном порядке время отдыха и т. п.
Права и обязанности субъектов служебного правоотношения находятся в тесной взаимосвязи. Речь в данном случае идет не только о том, что правам одного участника служебного правоотношения корреспондируют обязанности другого, но и о том, что публично-правовая природа служебной деятельности во многих случаях требует сочетания прав и обязанностей в рамках общего понятия – полномочия. Так, если рассматривать базовое право государственного или муниципального служащего – право на осуществление своей профессиональной деятельности, то оно неразрывно связано с обязанностью осуществлять эту деятельность.
В то же время не все права служащих, реализуемые в служебных правоотношениях, связаны с обязанностью их реализации. Так, право на профессиональную переподготовку служащего связано с обязанностью эту переподготовку проходить. Напротив, право на должностной рост на конкурсной основе является именно правом и реализуется служащим в добровольном порядке путем участия в конкурсе на вакантную должность.
Третья глава диссертации «Административно-правовые вопросы оптимизации возникновения и прекращения служебных правоотношений» включает в себя четыре параграфа. В первом из них – «Предпосылки и основания возникновения служебных правоотношений» – отмечается, что служебные правоотношения, так же как и любые правоотношения, могут возникать и функционировать только при наличии определенных условий и предпосылок. Юридическими предпосылками возникновения служебных правоотношений являются: 1) нормы служебного права; 2) праводееспособность (правосубъектность) субъектов, вступающих в правоотношения; 3) юридические факты.
В отличие от правовых норм и праводееспособности субъектов, юридические факты не только являются необходимыми предпосылками, но и способны непосредственно порождать конкретное правоотношение. Поэтому юридические факты в зависимости от их вида могут выступать как предпосылками, так и основаниями возникновения служебных правоотношений.
В работе отмечается наличие в российской правовой науке различных подходов к возникновению служебных правоотношений. При этом, если сторонники трудоправовой концепции, как правило, считают основанием возникновения служебных правоотношений сложный (фактический) юридический состав, включающий в себя в качестве составных элементов акт о назначении на должность и служебный контракт (трудовой договор), то сторонники административно-правовой концепции обычно называют таковым административный акт о назначении на должность.
На основе анализа действующего законодательства о государственной гражданской службе автором доказывается, что основанием возникновения служебного правоотношения является именно акт о назначении на должность либо сложный фактический состав, включающий в себя акт о назначении на должность, а также иные юридические факты (в частности, победу в конкурсе). В то же время применительно к другим видам государственной и муниципальной службы эта схема в полной мере не реализована.
В результате изучения выделенных в работе основных функций трудового договора – правоустанавливающей, регламентирующей, доказательственной – установлено, что на государственной и муниципальной службе все они носят избыточный характер. На основании этого автор присоединяется к позиции ученых, обосновывающих необходимость отказа от каких-либо договорных (контрактных) форм регулирования служебных отношений.
При этом доказывается, что в перспективе административно-правовая модель регулирования служебных отношений потребует закрепления в качестве единственного основания возникновения служебных правоотношений административного акта не о назначении на должность, как предлагают некоторые специалисты (А. А. Гришковец), а о приеме на государственную или муниципальную службу либо сложного фактического состава, включающего административный акт о приеме на государственную или муниципальную службу и иные юридические факты. Это позволит более эффективно организовать кадровую работу на государственной и муниципальной службе, сняв ограничения, налагаемые в настоящее время трудовым законодательством.
Во втором параграфе третьей главы « Условия возникновения служебных правоотношений» отмечается, что условиями возникновения правоотношений являются обстоятельства, имеющие юридическое значение для наступления правовых последствий, но связанные с ними не прямо, а через одно или несколько промежуточных действий. Соответственно, условиями возникновения служебных правоотношений предлагается считать закрепленные законодательством обстоятельства, наличие или отсутствие которых делает возможным поступление гражданина на государственную или муниципальную службу. Указанные условия могут быть позитивными (для возникновения служебных правоотношений необходимо их наличие) или негативными (для возникновения служебных правоотношений необходимо их отсутствие).
К позитивным условиям возникновения служебных правоотношений относятся наличие гражданства Российской Федерации; наличие определенного возраста; владение государственным языком Российской Федерации; соответствие квалификационным требованиям. Негативными условиями, являются, в частности, отсутствие судимости; отсутствие гражданства иного государства; отсутствие в государственном или муниципальном органе лиц, с которыми гражданин связан отношениями близкого родства или свойства, если замещение должности связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому, и др.
В работе отмечается, что в настоящее время система негативных условий возникновения служебных правоотношений сформирована достаточно формально и не обладает гибкостью. В частности, это касается наличия судимости, так как, по мнению автора, совершение далеко не всех преступлений должно препятствовать нахождению на государственной или муниципальной службе. С другой стороны, представляется обоснованным распространить запрет на замещение должностей на государственной и муниципальной службе на граждан Российской Федерации, судимых за совершение некоторых преступлений не только на территории Российской Федерации, но и за ее пределами.
Применительно к такому негативному условию, как близкое родство или свойство с другими служащими, в работе отмечается, что оно также сформулировано чрезмерно жестко и не учитывает различных жизненных обстоятельств. Например, нередкой является ситуация, когда служащие, связанные непосредственной соподчиненностью, вступают в брак и, соответственно, уже не могут замещать прежние должности. Действующее в настоящее время законодательство требует в таком случае увольнения обоих из них, что вряд ли является целесообразным. В связи с этим предлагаются разработка и принятие нормативного акта, в котором детально решались бы вопросы перевода и увольнения в указанных ситуациях.
Третий параграф «Административные процедуры возникновения служебных правоотношений» посвящен изучению существующих процедур приема на государственную и муниципальную службу. В указанном параграфе, в частности, отмечается, что административно-правовая модель регулирования служебных отношений должна основываться, по общему правилу, на использовании конкурсных процедур. Связано это с тем, что именно конкурс позволяет наиболее полно реализовать право граждан Российской Федерации на доступ к государственной и муниципальной службе, с одной стороны, и отобрать лиц, в наибольшей степени соответствующих вакантной должности, – с другой.
К сожалению, в настоящее время законодателем конкурсный порядок замещения должностей государственной и муниципальной службы в полной мере не реализован. Основным способом замещения должностей конкурс назван лишь на государственной гражданской службе, однако и здесь действующее законодательство допускает достаточно серьезные и не всегда обоснованные отступления от конкурсного порядка замещения должностей. На военной и правоохранительной службе в настоящее время все еще существует значительное количество должностей, которые замещаются на контрактной основе без проведения конкурса. Более того, конкурс не рассматривается в качестве основного способа замещения должностей и в проекте закона о правоохранительной службе, что, по мнению автора, вступает в противоречие со всей концепцией реформирования служебного законодательства.
Что касается сферы муниципальной службы, то здесь конкурс выступает лишь одним, но далеко не единственным способом отбора кандидатов. Связано это в первую очередь с уже отмечавшимися выше особенностями муниципальной службы, которая, по сравнению с государственной, является гораздо более неоднородной. Проведение конкурса при поступлении на службу в органы местного самоуправления сельских поселений очень редко является целесообразным, так как кадровая ситуация в большинстве этих муниципальных образований обычно не оставляет особого выбора между претендентами на вакантную должность. С другой стороны, в крупных муниципальных образованиях, где проведение конкурса вполне возможно, законодательный отказ от его обязательного проведения может способствовать формированию закрытой системы муниципальной службы, комплектации наиболее престижных муниципальных должностей исключительно «своими» людьми и тем самым ограничивать право граждан Российской Федерации на равный доступ к муниципальной службе. По мнению автора, в рамках предложенного в качестве общего подхода к формированию законодательства о муниципальной службе принципа дифференциации ее правового регулирования в зависимости от вида муниципального образования в данном случае было бы целесообразно закрепить обязательность проведения конкурса при поступлении на муниципальную службу в городских поселениях, городских округах, муниципальных районах и внутригородских территориях городов федерального значения. Вместе с тем применительно к сельским поселениям, исходя из требований целесообразности, можно было бы сохранить диспозитивную норму.
Завершающим в третьей главе является параграф « Специальные вопросы прекращения служебных правоотношений». В нем затрагиваются вопросы построения наиболее оптимальной и непротиворечивой системы прекращения служебных правоотношений. На основе анализа действующего законодательства, характеризующегося субсидиарным применением трудового законодательства, делается вывод, что в настоящее время в нем используются два подхода:
– введение дополнительных, по сравнению с ТК РФ, оснований прекращения служебных правоотношений (муниципальная служба, служба в органах прокуратуры и др.);
– создание полностью автономных от трудового права систем прекращения служебных правоотношений (гражданская служба, военная служба, служба в органах внутренних дел и др.).
Оба этих подхода к прекращению служебных отношений страдают определенными недостатками. Однако если проблемы внутренней некорректности и неполноты различных правовых актов в рамках второго связаны с отсутствием разработанной четкой и полной концепции и просто с техническими ошибками, то проблемы соотношения служебно-правовых норм с трудовыми, по мнению автора, носят системный характер и в рамках двухотраслевого подхода к регулированию государственной и муниципальной службы решены быть не могут. Выход видится в формировании самостоятельной системы оснований прекращения служебных отношений, к которой трудовое законодательство не применялось бы вовсе.
Кроме того, в работе указывается, что формирование континентальной модели государственной службы в Российской Федерации требует усложнения процедуры порядка увольнения государственных и муниципальных служащих по инициативе представителя нанимателя. В связи с этим обосновывается необходимость наделить органы по управлению государственной службой, создание которых предусматривается Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации», функциями по административному контролю за обоснованностью увольнения муниципальных служащих. Аналогичными функциями могут быть наделены также органы по управлению муниципальной службой, которые, по мнению автора, должны быть тоже созданы во всех муниципальных образованиях, кроме сельских поселений. Что касается сельских поселений, в которых их создание, по понятным причинам, нецелесообразно, то функции контроля должны быть возложены на органы по управлению муниципальной службой муниципального района, в состав которого входит это поселение.
В данном параграфе также анализируется ряд проблем, возникающих на практике при увольнении различных категорий государственных и муниципальных служащих.
Четвертая глава «Административно-правовой механизм обеспечения служебных правоотношений» посвящена рассмотрению средств обеспечения надлежащей реализации служебных правоотношений. В первом параграфе «Понятие и средства обеспечения служебных правоотношений» отмечается, что в целях недопущения отклонения служебных правоотношений от надлежащей реализации, а также при наличии таких отклонений должны использоваться различные обеспечительные механизмы. Об обеспечении служебных правоотношений можно говорить в широком смысле, включая в это понятие самые различные меры организационного, финансового, кадрового и тому подобного характера, а также в узком, включая исключительно охранительные нормы. В этом значении административно-правовой механизм обеспечения служебных правоотношений можно определить как систему юридических форм и методов недопущения отклонений от надлежащей реализации служебных правоотношений нормами служебного законодательства.
Служебные правоотношения, возникающие при использовании данного механизма, носят не регулятивный, а охранительный характер. В целом охранительные служебные отношения возникают при разрешении служебных споров и конфликтов, несоблюдении государственными или муниципальными служащими установленных ограничений, нарушении запретов, неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных на них обязанностей и привлечении их к юридической ответственности.
Важными составляющими правового режима государственной и муниципальной службы являются запреты. Применительно к используемой в настоящее время на государственной и муниципальной службе системе запретов в диссертации отмечается, что она полностью лишена гибкости. По мнению автора, законодатель должен избрать более дифференцированный, по сравнению с существующим, подход к применению санкций за нарушение различных запретов. Так, например, установление факта получения служащим подарка в связи с исполнением должностных обязанностей, тем более в крупном размере, должно, по мнению диссертанта, обязательно влечь его увольнение со службы. С другой стороны, далеко не всегда прекращение служебных отношений будет адекватной реакцией при нарушении служащим таких неоднозначных запретов, как разглашение служебной информации, публичная оценка деятельности государственного органа, публичное выражение отношения к политическим партиям, общественным объединениям, религиозным объединениям и иным организациям. Вполне очевидно, что нарушение такого запрета может быть как социально значимым, так и малозначительным. И даже в случае такого, в принципе, грубого нарушения, как осуществление государственным или муниципальным служащим предпринимательской деятельности, возможно, в определенных ситуациях имело бы смысл вначале предупреждать служащего о противоправности его действий и давать время на прекращение этой деятельности, увольнять же – лишь в случае отказа либо невыполнения указанного требования.
В диссертационном исследовании отмечается, что в настоящее время существует настоятельная необходимость систематизировать не только запреты, но и иные охранительные (и в первую очередь антикоррупционные) механизмы, существующие на государственной и муниципальной службе, с позиций их значимости для охраняемых общественных отношений. При этом если нарушение запрета, обязанности или ограничения свидетельствует о возможной нелояльности государственного или муниципального служащего (сама суть нарушения такова, что при его совершении происходит утрата доверия к служащему), служебные правоотношения с ним должны прекращаться независимо от наличия его вины. Это требует формирования на государственной и муниципальной службе в рамках административно-правовой модели целостного института дисциплинарного принуждения, включающего меры дисциплинарного предупреждения, дисциплинарного пресечения и дисциплинарной ответственности.
Меры дисциплинарного пресечения, направленные на прекращение служебных отношений, должны иметь под собой презумпцию нелояльности государственного или муниципального служащего, не исполнившего должным образом свою служебную обязанность, нарушившего ограничение или запрет. Понятие нелояльности в данном случае употребляется в широком смысле, для обозначения того, что нарушивший запрет или ограничение либо не исполнивший определенную обязанность служащий не может далее рассматриваться нанимателем в качестве надлежащего субъекта служебных правоотношений.
Важно подчеркнуть, что данная презумпция относится к числу неопровержимых (praesumptiones juris et de jure), то есть служащему, по мнению диссертанта, не должна быть предоставлена возможность доказывать факт ненаступления каких-либо негативных последствий совершенного им деяния и, основываясь на этом, требовать продолжения служебных правоотношений. Это обусловлено тем, что основанием прекращения служебных правоотношений в данном случае является не наступление конкретных негативных последствий, а сам факт отклонения функционирования указанных правоотношений от заданных параметров.
В принципе, указанная выше презумпция должна быть положена в основу функционирования всех охранительных механизмов, используемых на государственной и муниципальной службе. Безусловно, ее использование несколько ущемляет права самих государственных и муниципальных служащих. Однако в данном случае публичный интерес должен превалировать над частным. Определяется это значимостью надлежащей реализации служебных правоотношений для всего общества и государства в целом.
Во втором параграфе главы 4 «Пути и средства интенсификации предотвращения и урегулирования конфликтов интересов на государственной и муниципальной службе» подробно анализируются охранительные отношения, возникающие в процессе предотвращения и урегулирования конфликтов интересов. В параграфе отмечается, что существующее законодательство о конфликтах интересов страдает неполнотой и противоречивостью. Так, сами понятия конфликта интересов и личной заинтересованности в законах о государственной гражданской службе, о муниципальной службе и о противодействии коррупции отличаются. При этом указанные различия носят сущностный характер, то есть ситуация, признаваемая конфликтом интересов, исходя из норм одного закона, может не трактоваться в качестве такового другим, что влечет за собой появление проблем в правоприменительной практике.
Серьезной проблемой предотвращения и урегулирования конфликта интересов является оценочный характер таких конфликтов. Анализ имеющейся практики свидетельствует о том, что нередко служащие не исполняют возложенную на них обязанность сообщать о наличии конфликта интересов или реальной угрозе его возникновения в связи с неявным характером такой ситуации. В связи с этим в работе предлагается закрепление в подзаконных актах различного уровня перечня ситуаций, связанных с наличием потенциальной угрозы возникновения конфликта интересов. Такой ситуацией, например, будет являться осуществление служащим контрольных или юрисдикционных полномочий в отношении организации, в которой работает он сам, его близкие родственники или свойственники. Схожая ситуация возникает и в случае, если близкие родственники (свойственники) государственного служащего имеют какие-то вещные права в данной организации. О возникновении потенциальной ситуации конфликта интересов служащий должен информировать в любом случае. В то же время перечни ситуаций потенциального конфликта интересов не должны носить исчерпывающего характера.
В работе также критикуется существующая процедура урегулирования конфликта интересов, в частности тот факт, что решения конфликтных комиссий носят для представителя нанимателя рекомендательный характер. По мнению автора, это не только выхолащивает весь смысл данного антикоррупционного механизма, но и противоречит административно-правовой концепции построения служебного законодательства, наделяя представителя нанимателя чрезмерными дискреционными полномочиями. В связи с этим в рамках реализации программы противодействия коррупции на государственной службе законодателю следовало бы предусмотреть исключительно коллегиальное решение вопроса о наличии или отсутствии конфликта интересов.
В заключительном параграфе четвертой главы «Основные направления развития института публичной дисциплинарной ответственности субъектов служебных правоотношений» затрагиваются вопросы отхода от существующей трудоправовой системы дисциплинарной ответственности на государственной и муниципальной службе и построения института публичной дисциплинарной ответственности, соответствующей потребностям административно-правовой модели регулирования служебных отношений.
Автором указывается, что институт дисциплинарной ответственности на большинстве видов государственной и муниципальной службы в настоящее время ориентирован на защиту интересов органа государственной власти или местного самоуправления, а не публичных интересов государства либо муниципального образования в целом. Проявляется это, в частности, в предоставлении представителю нанимателя права единолично принимать решение о привлечении служащего, совершившего дисциплинарный проступок, к ответственности и о конкретных дисциплинарных санкциях. Такой подход, адекватный трудовым правоотношениям, в которых институт дисциплинарной ответственности призван защищать интересы работодателя, не в полной мере соответствует потребностям публичного управления.
Для приведения законодательства о дисциплинарной ответственности государственных и муниципальных служащих в соответствие с публично-правовыми целями этого института необходимо строить его, основываясь на следующих посылках:
– формирования в законодательстве перечня дисциплинарных проступков, посягающих на надлежащее функционирование государственной и муниципальной службы;
– определения соответствия тяжести совершенного проступка и наложенного взыскания;
– большей дифференциации дисциплинарных взысканий, налагаемых на государственных и муниципальных служащих, в зависимости от преследуемых при наложении целей;
– существенной элиминации дискреционных полномочий представителя нанимателя при наложении дисциплинарных взысканий.
В научной литературе уже вносились предложения о формировании перечня дисциплинарных проступков, совершаемых государственными и муниципальными служащими, с установлением ответственности за каждое нарушение (Б. И. Жерлицын, А. В. Куракин и др.). Однако, по мнению автора, создание исчерпывающего перечня дисциплинарных проступков, пусть даже только для сферы государственной и муниципальной службы, не только невозможно, но и не требуется. Закрепление в законодательстве должны получить лишь те дисциплинарные проступки служащих, которые непосредственно посягают на публичный интерес. В связи с этим в работе предлагается разделение проступков, совершаемых государственными и муниципальными служащими, на «внутренние», «публичные» и «смешанные». Процедура привлечения к ответственности, налагаемые санкции и полномочия представителя нанимателя по их применению должны всецело зависеть от вида совершенного проступка.
Изменению также должна подвергнуться и система дисциплинарных взысканий. Отличие дисциплинарной ответственности государственных служащих от ответственности обычных работников всегда проявлялось в возможности применения к ним дополнительных, по сравнению с предусмотренными трудовым законодательством, дисциплинарных взысканий. Однако по своим фактическим последствиям и характеру воздействия на правонарушителя далеко не все эти дополнительные взыскания имеют реальные отличия от основных. Между тем публичный характер служебной деятельности требует, по мнению автора, реальной ответственности и большего контроля за служащими, виновными в совершении наиболее серьезных проступков. Так, например, в работе отмечается нецелесообразность автоматического снятия по общим правилам по истечении года дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном должностном соответствии. Учитывая, что, даже исходя из его названия, данное взыскание применяется к служащим, которые не полностью соответствуют замещаемой должности, следовало бы по истечении года (или ранее, по инициативе представителя нанимателя) направлять указанных служащих на внеочередную аттестацию, в ходе которой и решался бы вопрос о возможности признания их соответствующими замещаемой должности, о переводе на другую должность (которой они соответствуют) или об увольнении.
В параграфе также рассматриваются процедурные вопросы привлечения государственных и муниципальных служащих к дисциплинарной ответственности. Положительно оценивая некоторые новеллы в этой сфере (в частности, закрепление на государственной гражданской службе обязательности проведения служебной проверки), автор вместе с тем указывает, что результаты служебной проверки должны носить для представителя нанимателя не рекомендательный, а обязательный характер. Кроме того, отмечается, что процедура служебной проверки (служебного расследования) должна быть распространена на все виды службы, в том числе на муниципальную.
В перспективе также представляется необходимым постепенное выведение из компетенции представителя нанимателя рассмотрения вопросов о наложении дисциплинарных взысканий в случае совершения государственными и муниципальными служащими публичных дисциплинарных проступков с передачей их рассмотрения специализированным органам по управлению государственной и муниципальной службой.
В заключительной главе диссертационной работы «Перспективные подходы к регулированию служебных отношений в рамках административно-правовой модели» затрагиваются вопросы допустимости применения к служебным отношениям трудового законодательства, а также перспективы формирования служебного права.
В параграфе «Допустимость и пределы применения трудового законодательства к служебным отношениям» речь идет о современном состоянии и перспективах применения норм трудового законодательства к служебным правоотношениям. Автором констатируется, что в настоящее время для разных видов службы характерен различный объем трудоправового регулирования: минимальный – для государственной военной службы и максимальный – для муниципальной службы. Однако при этом специальное служебное законодательство всегда обладает приоритетом перед нормами трудового права.
Воздействие трудового права на служебные отношения характеризуется двумя взаимосвязанными явлениями:
– субсидиарным применением трудового законодательства для большинства видов службы;
– рецепцией норм трудового законодательства в служебном.
Что касается первого явления, то оно, по мнению автора, носит в целом негативный характер, порождает серьезные проблемы в правоприменительной практике и в перспективе должно быть преодолено путем формирования полностью автономного от трудового служебного законодательства.
Рецепция норм трудового законодательства в служебном, напротив, представляется в принципе допустимой. Однако такая рецепция должна носить ограниченный характер, так как далеко не все нормы трудового права соответствуют требованиям служебно-правового регулирования. В то же время в ряде аспектов действительно наиболее рациональным путем формирования служебного права будет использование правовых конструкций, оправдавших себя в трудовом праве.
Безусловно, при этом некоторые институты служебного права будут иметь несомненное сходство с трудоправовыми. В связи с этим в работе выдвигается теория правовой конвергенции служебного и трудового права. В отечественной юриспруденции конвергенцией именуется развитие различных правовых систем в одном направлении, вследствие чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном счете – своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем (Алексеев С. С., Третьякова О. Д., Иванец Г. И. и др.). В данном же случае под правовой конвергенцией предлагается понимать вызванные объективной необходимостью процессы сближения изначально различных правовых институтов в рамках одной национальной правовой системы.
В результате указанных процессов, по мнению автора, служебное законодательство должно быть полностью исключено не только из предмета, но и из сферы действия трудового права, оставшись в то же время в сфере его влияния. Понятие сферы влияния трудового права используется в настоящее время в его теории для обозначения общественных отношений иной отраслевой природы, не относящихся к трудовому праву, при регулировании которых полностью или частично воспроизводится модель трудоправового регулирования. Применяемые при этом нормы не имеют отношения к трудовому праву, но фактически представляют собой репродукцию соответствующих его норм. Именно такая ситуация, по мнению автора, должна иметь место с некоторыми институтами служебного права: будучи по своей природе административно-правовыми, они могут иметь сходство и с конструкциями, используемыми в трудовом праве России.
В заключительном параграфе пятой главы «Служебное право как основной регулятор служебных отношений: современные проблемы формирования» речь идет о перспективных путях развития собственно служебного права и служебного законодательства. На основе изучения трудов ряда специалистов относительно понятия отрасли права, предмета и метода правового регулирования (Н. И. Матузов, В. К. Бабаев, В. В. Лазарев, Л. С. Явич, А. С. Пиголкин и др.), а также точек зрения относительно предмета и методов служебного права (Ю. Н. Старилов, Б. Н. Габричидзе, А. Г. Чернявский, И. Н. Барциц, С. В. Бошно, И. А. Дякина) определяется, что предметом служебного права следует считать совокупность общественных отношений, возникающих в процессе организации и функционирования государственной и муниципальной службы как видов профессиональной деятельности.
В то же время в работе констатируется, что служебное право не имеет своего особого метода правового регулирования, а использует основные методы административного права. При этом, по мнению автора, служебное право не имеет по своей природе комплексного характера, на что указывают некоторые специалисты (И. А. Дякина). По-настоящему межотраслевой характер служебному праву придает в настоящее время лишь наличие норм генетически чуждого ему трудового права.
В силу этого в работе предлагается рассматривать служебное право в настоящее время не как самостоятельную отрасль, а как подотрасль административного права. При завершении формирования служебного законодательства, полном отказе от применения трудоправовых норм к служебным отношениям служебное право должно стать самостоятельной отраслью российского права, которая, по мнению автора, будет относиться не к комплексным, а к специальным.
В заключении систематизированы наиболее значимые выводы и предложения проведенного диссертационного исследования.