Аналогия закона и аналогия права в системе способов преодоления пробелов гражданского права 12. 00. 03 гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Вид материала

Закон

Содержание Научный руководитель Гоу впо российский государственный гуманитарный университет Общая характеристика работы Степень разработанности темы Объект исследования Предмет диссертационного исследования Цели диссертационного исследования Методологические и теоретические основы исследования Нормативную и эмпирическую базу исследования Научная новизна исследования На защиту выносятся следующие основные выводы и положения Значимость результатов исследования Теоретическое значение исследования определяется Практическое значение исследования определяется Апробация и практическая реализация результатов исследования. Объем и структура диссертации Содержание работы Обычай делового оборота Глава II, «Актуальные вопросы применения аналогии закона при преодолении пробелов гражданского права Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора ... Полное содержание

Подобный материал:

• Авторские права на музыкальные произведения и их защита по гражданскому праву российской, 825.72kb.
• Основной образовательной программы подготовки аспирантов по отрасли юридические науки, 949.09kb.
• Правовая модель доверительной собственности (траста) и использование ее в наследственном, 745.07kb.
• Субъекты аудиторской деятельности 12. 00. 03 гражданское право; предпринимательское, 394.25kb.
• Субъекты аудиторской деятельности 12. 00. 03 гражданское право; предпринимательское, 407.02kb.
• Дорофеева Юлия Александровна Национализация. Вопросы международного частного права., 282.34kb.
• Исключительное право: правовая природа и роль в гражданском обороте 12. 00. 03 гражданское, 801.98kb.
• Признание норм гражданского права не соответствующими нормативным правовым актам, имеющим, 261.38kb.
• Кредитный договор на удовлетворение потребительских нужд 12. 00. 03 Гражданское право,, 412.11kb.
• Программа вступительных испытаний (экзамена) в аспирантуру по научной специальности, 1133.91kb.

На правах рукописи


Фомина Лада Алексеевна


Аналогия закона и аналогия права в системе

способов преодоления

пробелов гражданского права


12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право


Автореферат диссертации

на соискание ученой степени кандидата юридических наук


Москва – 2009

Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин

НОУ ВПО Московский открытый юридический институт

Научный руководитель:	- доктор юридических наук, профессор Мохов Александр Анатольевич
Официальные оппоненты:	- доктор юридических наук, профессор Блинкова Елена Викторовна - кандидат юридических наук, доцент Капранова Светлана Юрьевна
Ведущая организация:	- ГОУ ВПО РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Защита диссертации состоится 28 октября 2009 г. в 16 часов на заседании диссертационного совета ДМ 521.003.03 при НАЧОУ ВПО Современная гуманитарная академия по адресу: 115114, г. Москва, ул. Кожевническая, д. 3, аудитория 410 (зал заседаний совета).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке НАЧОУ ВПО Современная гуманитарная академия.


Автореферат разослан 28 сентября 2009 г.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор

Синельникова Валентина Николаевна

Общая характеристика работы


Актуальность темы исследования. Лучшим вариантом для правового регулирования представляется полный охват позитивным правом всех общественных отношений, нуждающихся в правовом опосредовании.

Вместе с тем данная идеальная модель представляется недостижимой ввиду того, что социальная структура общества характеризуется крайней разветвленностью, наличием многочисленных социальных групп (партии, классы, страты и т.д.), являющихся носителем сепаратных и нередко вступающих в противоречие друг с другом интересов. Реализуя свои интересы, данные группы вступают в различные отношения между собой, причем далеко не всегда такие отношения, не противореча законодательству («дозволено все, что прямо не запрещено законом»), урегулированы действующими правовыми нормами. Кроме того, развитие науки, появление новых технологий зачастую также способствуют формированию позитивных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, но такого регулирования не получающих.

Однако ситуация, при которой значимые общественные отношения оказываются вне сферы нормативного регулирования, являясь в целом негативным явлением, не означает, что права и законные интересы их участников остаются не защищенными.

Для приведенных случаев законодателем сконструированы нормы, позволяющие применять отдельные правовые предписания по аналогии (ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации – ГК РФ, ст. 7 Жилищного кодекса Российской Федерации – ЖК РФ, ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации – СК РФ, ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации – ГПК РФ, ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – АПК РФ).

Однако указанные положения законодательства наряду с общей положительной оценкой их существования вызывают серьезные вопросы при их реализации.

Так, перед правоприменителем стоит проблема установления факта пробела в правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, решение которой, думается, возможно только в контексте уяснения общего состава традиционных источников гражданского права. Далее, необходимо определиться с вопросом о составе и последовательности применения способов преодоления пробелов в гражданском праве. Имеется неопределенность в уяснении содержания аналогии закона и права, а также их соотношения между собой. Кроме того, отсутствует единство в понимании специальных вопросов применения аналогии закона и права: применение по аналогии норм, устанавливающих юридическую ответственность и ограничивающих права участников гражданского оборота, применение по аналогии норм-фикций и норм-презумпций, использование специальных юридических знаний при решении вопросов аналогии закона и права.

Все изложенное обусловливает необходимость комплексного анализа вопросов применения аналогии закона и аналогии права в качестве способов преодоления пробелов в регулировании гражданских правоотношений.

Степень разработанности темы. Вопросы применения аналогии закона и аналогии права были предметом исследования в юридической литературе, в том числе и отечественных цивилистов, например, В.И Акимова,¹ О.А. Кузнецовой,² Т.А. Трубицыной³ и других авторов.

Кроме того, в разные времена отдельным аспектам данных проблем посвятили свои труды такие ученые, как С.В. Бошно, М.И. Брагинский, Е.В. Васьковский, В.В. Витрянский, Н.Н. Вопленко, О.С. Иоффе, В.В. Лазарев, С.А. Муромцев, А.С. Пиголкин, В.И. Синайский, Ф.В. Тарановский, И.М. Тютрюмов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шиндяпина и другие авторы.

Наконец, в последние годы проблемы применения аналогии закона и аналогии права в различных отраслях отечественного законодательства исследовались в диссертациях В.А. Божка,⁴ Л.Е. Кузнецовой,⁵ Е.И. Спектор,⁶ Д.А. Туманова,⁷ Ф.Р. Уранского,⁸ Е.Д. Шиндяпиной,⁹ которые, несомненно, внесли весомый вклад в развитие юридической науки в части решения вопросов применения аналогии закона и права.

Однако труды многих из указанных авторов написаны преимущественно по смежным с гражданским правом дисциплинам, затронутые в них проблемы не во всех случаях получили комплексное разрешение, применение аналогии закона и права ими не рассматривалось в системе средств преодоления правовых пробелов и в контексте субсидиарного применения нетрадиционных источников гражданского права, что оставляет значительный простор для соответствующих исследований.

Иными словами, при несомненном интересе представителей современной цивилистической науки к аналогии закона и аналогии права, тем не менее, эти институты остаются все же малоизученными. Данные обстоятельства и обусловили как выбор темы настоящего исследования, так и его структуру.

Объект исследования - складывающиеся в ходе юрисдикционной деятельности уполномоченных субъектов отношения по вопросам применения аналогии закона и аналогии права как сложных многогранных явлений, играющих значительную роль в работе механизма гражданско-правового регулирования.

Предмет диссертационного исследования составляют нормы отечественного законодательства, определяющие место аналогии закона и аналогии права в системе средств преодоления пробелов в гражданском праве, а также правоприменительная практика, связанная с использованием таких способов преодоления пробелов в нормативном регулировании, как аналогия закона и аналогия права.

Цели диссертационного исследования заключаются в выявлении содержания аналогии закона и аналогии права, установлении их места в системе средств преодоления пробелов гражданского права, анализе вопросов их применения к гражданским правоотношениям; сформулировать предложения по дополнению и уточнению норм законодательства РФ, на основе которых применяется аналогия закона и аналогия права.

Для достижения названных целей в ходе исследования были поставлены следующие исследовательские задачи:

– выявление основных признаков и формулирование общетеоретического понятия пробела в гражданском праве;

– определение системы средств преодоления пробелов в гражданском праве, уяснение соотношения элементов этой системы;

– определение общего механизма применения аналогии закона и аналогии права к неурегулированным позитивным правом гражданско-правовым отношениям;

– проведение исторического анализа применения аналогии закона и аналогии права в дореволюционной России;

– решение специальных вопросов применения аналогии закона и аналогии права (применение по аналогии норм, устанавливающих юридическую ответственность и ограничивающих права участников гражданского оборота, применение по аналогии норм-фикций и норм-презумпций, использование специальных юридических знаний при решении вопросов аналогии закона и т.д.);

– проведение сравнительного анализа законодательной регламентации применения аналогии закона и аналогии права в различных государствах, оценка возможностей использования позитивного опыта для отечественного гражданского права;

– выдвижение предложений по совершенствованию судебной практики в контексте применения аналогии закона и аналогии права;

– формулирование предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации.

Методологические и теоретические основы исследования. В ходе диссертационного исследования автором были использованы различные общенаучные, частные и специальные методы познания, а именно: диалектический, исторический, логический, системный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и другие.

Теоретическую основу диссертации составили труды видных российских правоведов по теории права, по отраслевым юридическим наукам изысканий (по гражданскому, трудовому, гражданскому процессуальному, арбитражному процессуальному, уголовному, налоговому, административному праву и т. д.).

Так, при анализе затронутых в работе вопросов диссертантом активно использовались труды таких авторов, как А.И. Абрамова, А.А. Акатов, Н.Г. Александров, C.С. Алексеев, М. Алиэскеров, А.А. Анферов, Г.П. Арефьев, В.В. Архипов, Э.Б. Атаманова, В.К. Бабаев, З.С Байниязова, Д.А. Басангов, А.К. Безина, А.А. Белкин, А.Ю. Блинова, Е.А. Богатых, А.Д. Бойков, С.В. Бошно, Н.А Бриллиантова, В.В. Бутнев, Е.В. Вавилин, Н.В. Варламова, И.Г. Вахнин, А.Б. Венгеров, С.И. Вильнянский, П.Г. Виноградов, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Н.С. Волкова, В.П. Воложанин, Н.Н. Вопленко, Г.А. Гаджиев, А.Ф. Галузин, В.П. Грибанов, П.А. Гук, В.И. Данилин, Г.И. Денисов, Н.А. Дмитрик, Е.А. Ершова, В.М. Жуйков, О.В. Зайцев, С.Л. Зивс, О.С. Иоффе, В.Б. Исаков, Д.В. Калашников, О.Ю. Климцева, В.Н. Козлова, Е.В. Колесников, А.Р. Корнилов, В.А. Кряжков, А. Кузнецов, О.А. Кузнецова, О.А. Красавчиков, В.Л. Кулапов, В.В. Лазарев, Л.В. Лазарев, В.А. Леонтьевский, В.М. Левченко, В.И. Леушин, Р.З. Лившиц, Г. Лобанов, Р.К. Лотфуллин, Е.А. Лукьянова, Н.С. Малеин, В.В. Мальцев, М. Митюков, А.И. Мелихов, А.А. Мохов, В.С. Нерсесянц, В.И Никитинский, В.А. Новицкий, И.Б. Новицкий, К.К. Панько, В.В. Петров, А.С. Пиголкин, П.А. Поляков, Н.Н. Полянский, А.И. Поротиков, Т.А. Пытикова, Т.Н. Рахманина, С.И Реутов, В.В. Ровный, А.П. Рожнов, В.П. Рябцев, Г.А. Свердлык, И.Н. Сенякин, А.П. Сергеев, И.С. Самощенко, В.Н. Синюков, Е.И. Спектор, Э.Л. Страунинг, В.М. Сырых, Ю.К. Толстой, Т.А. Трубицына, Д.А. Туманов, М.Х. Фарукшин, Р.О. Халфина, В.Н. Черкесов, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, А.Ф. Шебанов, Е.Д. Шиндяпина, Т.И. Шулепова, П. Яни, Т.С. Яценко и др.

Применение сравнительно-исторического метода исследования предопределило в том числе использование работ дореволюционных ученых, в которых содержатся передовые для XIX века правовые идеи. Так, диссертантом задействованы труды К.Н. Анненкова, Г.Ф. Шершеневича, Д.И. Мейера, Е.В. Васьковского, Ю.С. Гамбарова, А.Х. Гольмстена, А.М. Гуляева, К. Малышева, С.А. Муромцева, Н.И. Нерсесова, Л.И. Петражицкого, Н.К. Ренненкампфа, В.И. Синайского, Ф.В. Тарановского, Е. Трубецкого, И.М. Тютрюмова, В.М. Хвостова, П. Цитовича, и др.

Также при написании работы была привлечена и литература по философии, логике, социологии, и филологии, в той или иной мере относящаяся к затронутой при написании диссертации проблематике.

Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, действующее федеральное законодательство России, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, материалы судебной практики, обобщенные статистические данные, полученные автором в результате выборочного изучения рассмотренных судами Волгограда и Волгоградской области архивных гражданских дел, а также результаты социологических исследований, опубликованные в периодической печати и полученные автором по результатам проведенных им опросов практических работников (судей, адвокатов, работников юридических служб предприятий и организаций), личный опыт работы автора в сфере правоприменения.

Кроме того, в процессе написания диссертации активно использовались зарубежные нормативно-правовые акты, а также законодательные документы дореволюционной России.

Научная новизна исследования состоит в комплексном общетеоретическом исследовании проблем преодоления пробелов в правовом регулировании гражданско-правовых отношений. Автор выделяет основные признаки таких пробелов, формулирует их дефиницию, определяет систему способов преодоления пробелов в гражданском праве, их иерархию и соотношение между собой.

Диссертант анализирует и конкретные проблемы применения аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в регулировании не безразличных для права отношений, предлагает авторские варианты разрешения конкретных теоретических и практических вопросов.

С учетом природы практики правоприменения автором предлагаются изменения к действующему законодательству РФ с целью более полного и упорядоченного учета потенциала аналогии закона и аналогии права.

На защиту выносятся следующие основные выводы и положения:

1. Под пробелом в гражданском праве предлагается понимать отсутствие в действующих нормативных правовых актах, отвечающих всем формальным и содержательным требованиям, нормы, необходимой для применения к конкретным сложившимся имущественным и личным неимущественным отношениям участников гражданского оборота, нуждающимся в правовом регулировании.

2. Преодоление пробела в гражданско-правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений есть властная правоприменительная деятельность юрисдикционных органов, направленная на разрешение юридического конфликта в условиях отсутствия нормы, регулирующей спорные отношения, посредством использования нетрадиционных источников гражданского права, а также аналогии закона и аналогии права.

3. К неурегулированным отношениям, составляющим предмет гражданского права, по аналогии могут быть применены не только нормы гражданского законодательства, но и иные правовые нормы, регламентирующие сходные правовые отношения, за исключением норм, рассчитанных исключительно на регулирование публичных отношений.

4. В порядке аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих юридическую ответственность или ограничивающих права субъектов имущественных и личных неимущественных отношений, поскольку правонарушением является конкретное деяние, предусмотренное соответствующим правовым актом, а применение охранительных гражданско-правовых норм должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах).

5. Применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций является недопустимым, поскольку такие нормы, во-первых, вводят в процесс реализации права не предусмотренные им юридические факты, причем рассчитанные на конкретные правоотношения, и, во-вторых, адресованы исключительно правоприменителю, которому предписывается конкретный вариант оценки соответствующего юридического факта.

6. В порядке аналогии закона допустимо применение не только норм, содержащихся в позитивных правовых актах, но и норм, выработанных в рамках нетрадиционных источников права, которые субсидиарно привлекаются к регулированию имущественных и личных неимущественных отношений (судебная практика и обычай делового оборота).

7. В настоящее время имеются все предпосылки для привлечения в гражданский и арбитражный процесс специальных юридических знаний, которые могут быть использованы в том числе для установления факта пробела в гражданско-правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, содержания и распространенности обычая делового оборота, сходства юридических отношений и т.д. Этому не препятствуют и нормы ГПК РФ и АПК РФ о назначении экспертизы, поскольку они прямо не ограничивают так называемые «специальные знания» только знаниями, лежащими вне сферы юриспруденции.

8. В действующее законодательство РФ необходимо внести следующие изменения:

8.1. Пункт 1 статьи 1 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«1. Гражданское законодательство основывается на принципах добросовестности, разумности, равенства участников гражданских отношений, свободного осуществления гражданских прав, в том числе права на их защиту, а также недопустимости произвольного вмешательства в хозяйственный оборот и частные дела»

8.2. Статью 5 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 5. Судебная практика и обычаи делового оборота.

1. В целях единообразного толкования и применения гражданского законодательства в случае его неясности, противоречивости или неполноты во внимание принимается правовая позиция, выраженная в решениях, определениях и постановлениях Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также в информационных документах (обзоры, письма, постановления) данных судебных инстанций.

2. Обычаем делового оборота является не предусмотренное нормами законодательства правило, сложившееся и широко применяемое в определенной сфере имущественного оборота в течение длительного промежутка времени для целей регулирования соответствующих гражданских отношений.

3. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

8.3. Статью 6 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 6. Аналогия закона и аналогия права.

1. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их гражданских прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.

2. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Не допускается применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих права участников гражданского оборота.

3. При невозможности применения аналогии закона права и обязанности участников гражданского оборота определяются исходя из общих принципов гражданского законодательства, закрепленных в пункте 1 статьи 1 настоящего Кодекса, а также общеправовых принципов гуманизма и справедливости (аналогия права)».

8.4. Пункт 3 статьи 11 ГПК РФ дополнить новым первым предложением в следующей редакции:

«Суд не вправе отказать в разрешении спора под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм, регулирующих спорное правоотношение».

Аналогичное правило следует закрепить и в ч. 6 ст. 13 АПК РФ.

Значимость результатов исследования определяется тем, что оно посвящено одной из актуальных проблем цивилистики – проблеме применения аналогии закона и аналогии права в системе способов преодоления пробелов в регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, роли и значению аналогии закона и права в функционировании механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, основанных на равенстве субъектов и автономии их воли. Успешное комплексное исследование проблем применения аналогии закона и аналогии права имеет и большое прикладное значение.

Теоретическое значение исследования определяется:

– рассмотрением аналогии закона и аналогии права в контексте способов преодоления пробелов в гражданско-правовом регулировании и, прежде всего, в аспекте системы нетрадиционных юридических источников гражданского права;

– решением теоретических вопросов применения аналогии закона и аналогии права.

Сформулированные понятия, выделенные их основные существенные признаки, предложенные автором варианты решения стоящих перед наукой и практикой вопросов могут использоваться в процессе последующих разработок затронутых в работе и смежных проблем гражданского права, теории государства и права, а также в процессе преподавания общетеоретических и отраслевых наук юридического цикла.

Практическое значение исследования определяется:

– систематизацией знаний о пробелах в гражданском праве и способах их преодоления;

– внесением предложений по корректировке существующей правоприменительной практики с целью адекватного применения имеющихся правовых средств преодоления пробелов в гражданско-правовом регулировании;

– внесением предложений по дополнению и изменению действующего федерального законодательства с целью совершенствования системы способов преодоления пробелов в гражданском праве.

Апробация и практическая реализация результатов исследования. Результаты исследования отражены в печатных публикациях автора, в том числе в изданиях, рекомендованных ВАК России, внедрены в практическую деятельность судов Волгоградской области.

Объем и структура диссертации определяются целями и задачами исследования и подчинены логике изложения материала. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы и приложений.

Содержание работы

Глава I. «Пробелы в гражданском праве и система способов их преодоления» состоит из двух параграфов.

Первый параграф, «Понятие и виды пробелов в гражданском праве», начинается с анализа понятия источников гражданского права. По мнению диссертанта, единственным традиционным источником современного гражданского права России необходимо признать законы и подзаконные нормативные правовые акты.

Ведущим признаком закона, отмечает соискатель, является факт его принятия высшим органом государственной власти, причем для современного периода развития государственности – высшим представительным органом. Именно с этим необходимо связывать то обстоятельство, что законы в системе источников права обладают высшей юридической силой. В этой связи возникает вопрос: обладают ли высшей юридической силой только те нормативные правовые акты, в названии которых присутствует слово «закон» или производные от него? Отвечая на этот вопрос, автор солидаризируется с учеными, полагающими, что наименование нормативного акта в данном случае более чем «вторично» (П.А. Поляков).

Приведенный вывод имеет немаловажное практическое значение, в том числе в контексте установления наличия или отсутствия пробела в правовом регулировании гражданских правоотношений. Так, в российском правовом поле существуют нормативные правовые акты, в наименовании которых вовсе отсутствует слово «закон» или производные от него термины, но правовой статус которых не оставляет сомнения, во-первых, в их высшей юридической силе и, во-вторых, в значимости для механизма правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений.

Речь идет, о нормативных постановлениях Верховного Совета РФ (РСФСР), об указах и постановлениях Президиума Верховного Совета СССР, а также правовых актах иных высших государственных органов советского периода (например, Центрального Исполнительного Комитета СССР). Анализ конституционных актов СССР 1924 г., 1977 г. и РСФСР 1978 г. свидетельствует о том, что указанные документы обладают высшей юридической силой – силой закона, будучи правовыми актами высшего представительного органа государства, принятыми с соблюдением установленной процедуры по ключевым вопросам государственной и общественной жизни.

Обобщая изложенное, диссертант отмечает, что наличие в правовых актах, принятых высшими представительными органами советской эпохи, тех или иных предписаний, распространяющихся на соответствующий круг правоотношений, исключает основание для признания факта пробела в правовом регулировании.

Систему подзаконных нормативных правовых актов, представляющих собой документы, которые содержат нормы права, конкретизируют государственную волю, выраженную в законах, принимаются строго определенными органами, обладают государственно-властным характером, составляют указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, постановления, приказы, распоряжения, правила, инструкции и положения федеральных органов исполнительной власти.

Диссертант не соглашается с мнением о том, что независимо от того, в какую форму облечено властное веление, соответствующий документ надлежит рассматривать в качестве нормативного правового акта, если он отвечает сущностным признакам такового (П.А. Поляков). Квалификация документа в качестве нормативного правового акта, полагает автор, возможна при одновременном учете как формальной, так и содержательной стороны в их взаимосвязи: правовые акты, принятые в форме, не предусмотренной для нормативных правовых актов, не могут рассматриваться в качестве таковых. Иными словами, наличие правовой позиции уполномоченного государственного органа, выраженной в письме, телеграмме, ином документе, не предусмотренном соответствующими правилами, не должно приниматься в расчет при рассмотрении конкретного юридического дела, что может выступить основанием для констатации факта пробела в праве.

Обобщая выводы относительно системы традиционных источников гражданского права, диссертант приходит к выводу о том, что наличие пробела в гражданском праве связывается с отсутствием в действующих нормативно-правовых актах, отвечающих всем формальным и содержательным требованиям, нормы, необходимой для применения к имущественным и личным неимущественным отношениям участников гражданского оборота, нуждающимся в правовом регулировании.

Причины возникновения пробелов в гражданском праве разнообразны и могут быть условно разделены на объективные и субъективные.

К числу объективных причин (факторов) необходимо отнести полиструктурность российского общества и динамичный характер развития общественных связей в сфере имущественных и личных неимущественных отношений. К числу же субъективных причин их образования можно отнести несовершенство средств юридической техники, используемых в нормотворческих процедурах.

Таким образом, наличие пробелов в гражданском праве – неизбежный результат. Вместе с тем необходимо отметить, что гражданское право с его широкой диспозитивностью, выражающей его общедозволительный профиль, потенциально является «полем» для более масштабного появления правовых пробелов, чем отрасли публичного права. Действительно, действующий в сфере гражданского права постулат «разрешено все, что прямо не запрещено законом» способствует формированию и реализации новых отношений, не известных праву, но нуждающихся в его регулятивном воздействии. Данная особенность механизма гражданско-правового регулирования и обусловливает необходимость разработки четкого механизма для преодоления таких пробелов.

Анализ различных нормотворческих и правоприменительных ситуаций при учете положений, выработанных общей теорией права, позволяет выделить следующие разновидности пробелов в гражданско-правовом регулировании. Во-первых, такой разновидностью является полное отсутствие правовых норм, регулирующих общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации и защите. Во-вторых, о наличии пробела может свидетельствовать (и, соответственно, выступать его разновидностью) отсутствие правового акта, принятие которого предусмотрено законом или подзаконным правовым актом.

Наличие пробела в правовом регулировании, думается, есть негативный момент. Вместе с тем ситуация, при которой отсутствует правовая норма, регулирующая спорные гражданские правоотношения, не может рассматриваться как исключение из общего правила о том, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Иными словами, пробел в праве не может стать основанием для отказа в правосудии, для отказа в разрешении спора, в связи с чем предлагается ст. 6 ГК РФ дополнить соответствующим положением. Кроме того, подобный ориентир необходимо зафиксировать и в нормах процессуальных кодексов: в п. 3 ст. 11 ГПК РФ и в ч. 6 ст. 13 АПК РФ.

Предусмотренные законом способы преодоления пробелов существуют не изолированно, а представляют собой определенную систему, поскольку имеют общую цель (разрешение спора при отсутствии правовой нормы, регулирующей спорные правоотношения), определенную «иерархию» (последовательность применения), взаимосвязь содержания и т.д.

Второй параграф, «Способы преодоления пробелов в гражданском праве», начинается с анализа понятия «преодоление пробела в праве», которое связывается с правоприменительной деятельностью уполномоченных субъектов, обязанных рассмотреть по существу юридический конфликт.

Наряду с традиционными источниками права в любой правовой системе существуют и функционируют так называемые нетрадиционные источники, которые характеризуются такими свойствами, как нетипичность данного источника для конкретной правовой семьи, субсидиарный характер применения, отсутствие четких правотворческих процедур формирования, спонтанный и стихийный характер появления (Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов). Именно такие источники права в первую очередь призваны содействовать решению задачи преодоления правового пробела.

Первым элементом системы способов преодоления пробелов в гражданском праве выступает судебная практика.

Диссертант солидаризируется с высказанным в науке мнением о том, что существование правоприменительной практики как источника права обусловлено таким факторами, как неурегулирование правовыми нормами возникающих в социальной практике ситуаций, принципиально нуждающихся в правовом регулировании; неотмена правовой нормы, если общественное отношение с течением времени исключено из сферы правового регулирования; ситуация неопределенности в содержании властной воли, возведенной в ранг закона; малоизученность и новизна ряда индивидуальных отношений, тенденции развития которых непонятны; неопределенность, нечеткость и абстрактность изложения правовых предписаний в нормативных правовых актах; наличие оценочных понятий, содержание которых недостаточно определено в нормативных правовых актах; коллизии правовых норм (А.П. Рожнов).

На невозможность игнорировать сложившуюся судебную практику указывает сам законодатель. Так, в абз. 4 ч. 4 ст. 170 АПК РФ указано, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Кроме того, о придании судебной практике статуса источника права свидетельствуют и положения процессуальных кодексов, ориентирующие высшие судебные инстанции на обязательный пересмотр состоявшихся судебных актов в целях обеспечения «единства судебной практики и законности» (ст. 389 ГПК РФ) и «единообразия в толковании и применении норм права» (ст. 304 АПК РФ). И это немаловажно: как свидетельствует изучение правоприменения, таким единообразием суды, к сожалению, «похвастаться» не могут, в связи с чем ориентированность на уже выработанную правовую позицию различных судебных инстанций должна стать существенной гарантией того, что правосудие будет являться действенным механизмом защиты прав и законных интересов субъектов хозяйственных связей.

Разновидностью судебной практики как источника гражданского права должны быть признаны: 1) прецедентные решения Европейского Суда по правам человека; 2) акты Конституционного Суда РФ (в форме заключений, постановлений и определений); 3) документы высших судебных инстанций, в которых содержится правовая позиция по отдельным направлениям правоприменения (постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, письма высших судебных инстанций, обзоры и обобщения практики по конкретным вопросам); 4) судебные акты, принятые высшими судебными инстанциями по конкретным делам, в которых те выражают свои суждения и выводы по вопросу установления воли законодателя и, соответственно, применения правовых норм, содержание которых не всегда явно следует из текста нормативного акта, имеет оценочный характер, а также при наличии коллизий законодательных предписаний, тем самым ориентируя иные судебные инстанции на подобное понимание и применение данных норм в типовых ситуациях.

В этой связи целесообразным представляется на законодательном уровне закрепить необходимость учета выработанных высшими судебными инстанциями выводов и правоположений.

Если выявленный в процессе правоприменения пробел в гражданском праве не может быть преодолен посредством субсидиарного применения судебной практики, соответствующему суду необходимо обратиться к следующему элементу системы правовых средств, позволяющих разрешить по существу спор в отсутствие необходимой правовой нормы. Таким средством выступает применение обычая делового оборота.

Обычай делового оборота как источник современного гражданского права появился сравнительно недавно. Возможность применения обычая как источника правовых норм закреплена в ст. 5 ГК РФ, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ.

Диссертант полагает, что содержанием ст. 5 ГК РФ законодатель не вполне обоснованно ограничил сферу применения обычая делового оборота, отнеся к этой сфере только предпринимательскую деятельность, лишая правоприменителя возможности преодолевать пробелы в правовом регулировании деятельности участников гражданских правоотношений, не являющихся предпринимательскими.

На основе анализа действующего законодательства, изучения специфики и содержания гражданских правоотношений автор солидаризируется с мнением о том, что говоря о деловом обороте, законодатель фактически имеет в виду не исключительно предпринимательскую деятельность, а сферу имущественного оборота, связанного с возмездными началами деятельности (П.А. Поляков). В этой связи регламентацию обычая делового оборота в ст. 5 ГК РФ необходимо осуществить иным образом.

Диссертант приходит к выводу о том, что при преодолении правового пробела «приоритет» принадлежит судебной практике, тем более, что значительный ее пласт составляют правоприменительные акты, существенно влияющие на содержание позитивного законодательства (например, акты Конституционного Суда РФ).

Глава II, «Актуальные вопросы применения аналогии закона при преодолении пробелов гражданского права», состоит из двух параграфов. В первом параграфе, «Понятие и общие условия применения аналогии закона» автор анализирует исходные проблемы данного способа преодоления пробелов в праве.

Диссертант исходит из того, что применение закона по аналогии не является нормотворчеством, поскольку предполагает реализацию уже существующих норм, но к казусам, на которые эти нормы не рассчитаны. Создания новых норм, новых правил поведения в подобных ситуациях не наблюдается, равно как не наблюдается и «выхода» за пределы воли законодателя, ибо именно эта воля, выраженная в конкретных правовых предписаниях, реализуется к конкретному казусу.

Неизбежно возникает вопрос о том, какие правовые акты могут применяться по аналогии при наличии пробела в гражданском праве.

С одной стороны, с учетом содержания ст. 6 ГК РФ можно предположить, что в порядке аналогии закона могут быть применены только нормы, содержащиеся исключительно в гражданско-правовых актах. Однако если обратиться к содержанию процессуального законодательства РФ, то легко увидеть, что соответствующие законодательные акты никаким образом не ограничивают возможность применения по аналогии к гражданским правоотношениям норм любых иных отраслей права. Кроме того, очень часто принимаемые законы и подзаконные нормативные акты носят комплексный характер, направлены на регулирование не только имущественных и личных неимущественных отношений, но и целого блока других правовых связей. В такой ситуации довольно сложно определить, какая норма относится к «гражданско-правовой», а какая – к иной части принятого акта.

Таким образом, систематическое толкование действующего законодательства РФ позволяет сделать вывод о том, что к неурегулированным правоотношениям, составляющим предмет гражданского права, по аналогии могут быть применены любые правовые нормы, регламентирующие сходные правовые отношения. Вместе с тем в порядке аналогии закона могут применяться только те правовые нормы, которые на момент спора являются действующими – не отмененными, не признанными утратившими силу, не признанными недействующими в судебном порядке.

Диссертант отмечает, что не всегда можно получить достаточно полный ответ на вопрос о том, какая норма может быть признана регулирующей сходные правовые отношения и, как следствие, подлежащей применению в конкретном случае. Представляется, что решение обозначенной проблемы в каждом конкретном случае должно базироваться на общих положениях учения о правоотношении, которое представляет собой некую совокупность элементов – объект, субъекты, содержание (набор взаимокорреспондирующих субъективных прав и юридических обязанностей).

Таким образом, по мнению автора, юридическое «сходство» правовых отношений может констатироваться в случае совпадения определенного набора их элементов. Однако логическая операция не должна сводиться к механическому суммированию совпадающих элементов правовых отношений. Дело в том, что зачастую многие элементы различных по своей правовой природе отношений могут совпадать количественно. Особенно это характерно, например, для договорных обязательств, где одна сторона должна передать товар (выполнить работы, оказать услуги и т.д.) в надлежащем объеме и надлежащего качества, а вторая сторона – оплатить товар (работы, услуги) по согласованной цене и в согласованные сроки. Вместе с тем очевидно, что правовая природа договоров поставки и возмездного оказания услуг различна, в силу чего различно и их нормативное регулирование в ГК. Суд, решая вопрос о применении закона по аналогии, должен не только «разложить» спорное и сходное отношение на элементы, но и выявить в них «ключевые», «ведущие» элементы, определяющие сущность соответствующих отношений. И если эти «ведущие» элементы совпадают, налицо норма, регулирующая сходные отношения и подлежащая применению в качестве средства преодоления пробела в правовом регулировании.

Нередко встречаются ситуации, когда при наличии пробела в праве существует несколько самостоятельных норм, регулирующих сходные отношения. В этом случае, как представляется, суд должен оценить каждую из таких норм, определиться с элементами регулируемых ими правовых отношений и сделать выбор в зависимости от того, какая норма регулирует более близкие к спорным отношениям.

Во втором параграфе, «Специальные вопросы применения аналогии закона при индивидуальном регулировании гражданско-правовых отношений» диссертант анализирует ряд проблем, которые не «вписываются» в рамки общих, типовых, свойственных всем категориям гражданских и арбитражных дел.

При анализе одной из подобных проблем, соискатель приходит к выводу о том, что в порядке аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих ответственность или ограничивающих права субъектов имущественных и личных неимущественных отношений. Данное правило также, по его мнению, должно быть отражено в соответствующих статьях ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ.

Далее исследуется вопрос о том, можно ли применять по аналогии нормы-фикции?¹⁰ В юридической науке, отмечает диссертант, данный вопрос почти никогда не был предметом специальных исследований, а в тех работах, где делались те или иные выводы, имеющие отношение к анализируемой проблеме, он затрагивался вскользь.

Адекватное решение обозначенной проблемы, полагает автор, кроется в постулатах, выработанных в учении о юридических фактах. Таковыми являются те жизненные обстоятельства, которые 1) имели место в реальной действительности и 2) признаются значимыми в силу прямого указания закона. Если юридическое значение придается несуществующему обстоятельству или существующее обстоятельство игнорируется, то это возможно только в силу прямого указания закона. В противном случае к юридическим фактам, влияющим на динамику правоотношения, будут приравниваться любые обстоятельства, даже отдаленно не упоминаемые в законе. Иными словами, правовая фикция приравнивает не правовые отношения (и, как следствие, распространяющиеся на них нормы), а она приравнивает юридические факты, являющиеся основанием возникновения, изменения или прекращения таких отношений. Но содержание этих правоотношений нормами-фикциями не затрагивается.

Резюмируя изложенное, диссертант формулирует следующий вывод: применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций недопустимо, поскольку таковые, во-первых, вводят в процесс реализации права не предусмотренные им юридические факты, причем рассчитанные на конкретные правоотношения, и, во-вторых, адресованы исключительно правоприменителю, которому предписывается конкретный вариант оценки соответствующего юридического факта.

Следующей проблемой, на которую обращает внимание автор, является применение по аналогии норм-презумпций.

Соискатель не ограничивает функцию норм презумпций исключительно доказательственными аспектами, полагая, вслед за рядом исследователей, что презумпция регулирует общественные отношения (О.А. Кузнецова, А.А. Мохов). В этом заключается и принципиальное отличие правовой презумпции от правовой фикции, поскольку последняя не регулирует правовых отношений, а имеет привязку только к юридическим фактам. А поскольку применение аналогии закона основывается на сходстве регулируемых отношений, применение норм-презумпций в порядке аналогии представляется вполне допустимым.

Далее, говоря о применении аналогии закона, диссертант констатирует некую условность этого термина, поскольку, по его мнению, в порядке аналогии могут применяться не только нормы, содержащиеся в позитивных правовых актах (законах), но и нормы, выработанные в рамках нетрадиционных источников права, которые субсидиарно привлекаются к регулированию имущественных и личных неимущественных отношений.

Наконец, анализируя вопросы применения законодательства по аналогии, автор не обходит стороной проблему применения специальных знаний.

При наличии пробела в правовом регулировании суд обязан либо субсидиарно применить нетрадиционный источник права, либо применить законодательство по аналогии, поскольку он не может не разрешить дела. Вместе с тем подобный подход неизбежно порождает ряд правоприменительных проблем. Так, суд должен констатировать наличие пробела в праве, «разложить» спорное правоотношение на элементы, выявить наиболее существенные из них, выбрать норму из иной правовой отрасли (а, может, и норму, содержащуюся в нетрадиционных источниках права), проанализировать круг отношений, на которые она распространяется, обнаружить их сходство в существенных элементах с исходными отношениями.

Учитывая сложность такого процесса, опираясь на положения материального и процессуального законодательства, диссертант приходит к выводу о том, что в настоящее время имеются все предпосылки для привлечения в процесс специальных правовых знаний, на что должна быть ориентирована судебная система.

Глава III, «Аналогия права как средство преодоления пробелов в нормативном регулировании имущественных и личных неимущественных отношений: понятие, содержание, практика применения» посвящена вопросам применения «итогового» способа преодоления правового пробела.

Из текста правовых норм, регламентирующих применение аналогии права, следует, что содержание этого понятия не в полной мере уяснено самим законодателем – это и «общие начала и смысл … законодательства», это и «общие начала и принципы … права», это и «общие начала и смысл федеральных законов и иных нормативных правовых актов». За рамки аналогии права выводятся гуманизм, разумность, добросовестность и справедливость, причем в одном случае эти категории именуются требованиями, в другом – принципами, хотя, по указанию закона, принципы уже включены в содержание аналогии права (ст. 5 СК РФ). Подобная неопределенность в терминологии является одной из ключевых причин того, что четкое понимание содержания аналогии права отсутствует и у правоприменителя.

По мнению диссертанта, применение аналогии права при преодолении пробелов в гражданско-правовом регулировании предполагает прямое и непосредственное применение принципов гражданского права к юридически значимым имущественным и личным неимущественным отношениям, которые по тем или иным причинам оказались вне правовой регламентации.

При этом принцип гражданского права определяет как закрепленное в нормах гражданского права исходное общее начало, определяющее сущность и содержание данной отрасли права, распространяющееся на неопределенно широкий круг имущественных и личных неимущественных отношений и предписывающее участникам данных отношений определенные стандарты поведения.

Таким образом, необходимо определить круг принципов гражданского права, которые призваны в том числе и способствовать преодолению пробелов в нормативном регулировании имущественных и личных неимущественных отношений. Приведенный в ст. 1 ГК РФ перечень принципов (общих начал), полагает автор, с одной стороны, неполон, а с другой – излишне «детализирован». По непонятным причинам в состав принципов гражданского права не попали разумность и добросовестность, упоминающиеся, например, в ст. 6 ГК РФ. С другой стороны, излишним, например, видится «совместное» указание на обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту как на самостоятельные принципы гражданского права. Вызывает сомнения и отнесение к числу принципов гражданского права свободы договора и неприкосновенности собственности.

Таким образом, систему принципов гражданского права составляют добросовестность, разумность, равенство участников гражданских отношений, свободное осуществление гражданских прав, в том числе права на их защиту, а также недопустимость произвольного вмешательства в хозяйственный оборот, в связи чем п. 1 ст. 1 ГК РФ нуждается в соответствующей корректировке.

Заключение содержит итоговые выводы диссертационного исследования.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

I. Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ:

1. Фомина, Л.А. Аналогия закона: сущность, вопросы правовой регламентации и правоприменения [Текст] / Л.А. Фомина // Российский судья. – 2008. – № 3 (39). – С. 59-62 (0,5 п.л.).

2. Фомина, Л.А. Добросовестность при преодолении пробелов в гражданско-правовом регулировании [Текст] / Л.А. Фомина // Пробелы в российском законодательстве. – 2008. – № 2. – С. 136-138 (0,3 п.л.).

3. Фомина, Л.А. Реализация принципа разумности при преодолении пробелов в правовом регулировании имущественных отношений [Текст] / Л.А. Фомина // Бизнес в законе. – 2008. – № 3. С. 166-168 (0,3 п.л.).

4. Фомина, Л.А. Некоторые вопросы применения аналогии закона к гражданским правоотношениям [Текст] / Л.А. Фомина // Закон и право. – 2008. – № 11. – С. 38-39 (0,2 п.л.).

II. Статьи, опубликованные в иных изданиях:

1. Фомина, Л.А. Аналогия права: дискуссионные вопросы правовой регламентации [Текст] / Л.А. Фомина // Философия социальных коммуникаций. – 2008. – № 5. – С. 20-31 (0,9 п.л.).

2. Фомина, Л.А. Судебная практика: источник права или сфера правоприменения? [Текст] / Л.А. Фомина // Новая правовая мысль. – 2008. – № 4. – С. 53-58 (0,9 п.л.).

III. Монографии:

1. Фомина, Л.А. Пробелы в гражданском праве России: понятие, сущность, способы преодоления [Текст] / Л.А. Фомина. – Волгоград: Волгоградское научное издательство, 2008. – 169 с. (10,8 п.л.).


Общий объем опубликованных работ составляет 13,9 п.л.