Geum.ru

Г в Баку состоялась международная конференция «Правовые аспекты инвестиционных договоров»

Вид материалаОбзор
Подобный материал:
1   2   3   4
интерес» «означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию». Согласно ст. 12 ДИД РФ с Японией «вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договорными государствами». В данной связи непонятно – когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в с вязи с этим? На мой взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД РФ с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия «особого интереса» лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства. Критерий контроля использован также в ДИД РФ со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом».

Тему «национальности» инвестора, а также применению критерия контроля при ее определении продолжил адвокат компании Allen & Overy Лондон Д. Салливан. Докладчик подошел с другой стороны к проблематике данного вопроса, сделав упор на более близкую ему арбитражную практику Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Тема выступления докладчика касалась проблем определения национальности иностранных хозяйствующих обществ, которые формально являются иностранными юридическими лицами, а фактически подконтрольны гражданам государства-реципиента или третьей страны в инвестиционном праве (shell companies):

«Shell companies – компании, которые не имеют значительного имущества или бизнеса, а которые просто владеют акциями другой компании или компаний. Они используется для организации бизнеса эффективным образом с точки зрения налогообложения посредством регистрации в государствах с благоприятной налоговой системой, например, Нидерланды, Ирландия, Люксембург, Каймановы острова.

В доктрине существуют кардинально различные мнения относительно того, какой критерий следует применять в данном случае: siège social или место регистрации; более осторожный подход, принимающий во внимание не только формальные критерии (такие, как регистрация), но и экономическую реальность, как контроль через владение акциями или долями. Арбитражи почти единогласно использовали критерий регистрации или места фактического нахождения компании при определении национальности компании.

Многие инвестиционные договоры включают так называемою оговорку “denial of benefits”, чтобы позволить государству-ответчику отказать в предоставлении выгод, предусмотренных инвестору договором, при определенных обстоятельствах. Это может быть использовано государствами как средство для того, чтобы запретить предъявление исков shell companies, если юридическое лицо: (а) зарегистрировано на территории другого договаривающегося государства, но контролируется гражданами третьего государства; и (б) юридическое лицо не имеет значительной коммерческой деятельности в государстве его регистрации.

Оговорки об “отказе в предоставлении преимуществ” появились в договорной практике США в 1945 в договорах о дружбе, торговле и мореплавании. Цель этих оговорок заключалась в том, чтобы позволить сторонам отказать в защите, предоставленной договором: (а) компаниям “враждебных” государств; и (б) компаниям без “связи” с их государством регистрации – эта практика известна под названием “исключение бесплатно едущих” (free-riders)».

Особое внимание участников конференции Д. Салливан обратил на решение МЦУИС по делу фирмы Токиос Токеле против Украины. Данная фирма была зарегистрирована на территории Литвы, однако фактически полностью принадлежала и контролировалась гражданами Украины. Арбитры МЦУИС по этому делу приняли решение в пользу истца, посчитав, что критерий контроля в данном деле неприменим. Данная позиция, выраженная в решении МЦУИС, по мнению г-на Салливана противоречит смыслу как Вашингтонской конвенции 1965 г. об образовании МЦУИС и Двустороннему договору между Украиной и Литвой.

Следующим вопросом на повестке дня конференции был доклад представителей Казахстана о нормативно-правовом регулировании инвестиционных отношений в этой стране.

Первым выступил профессор, д.ю.н. М. К. Сулейменов. Академик Сулейменов доложил собравшимся о соотношении так называемой дедушкиной оговорки и оговорки об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон на примере законодательства Казахстана: «Казахстан с самого начала развития инвестиционного законодательства отдал предпочтение дедушкиной оговорке в отличие от России, где господствует оговорка об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Второй Закон об иностранных инвестициях 1994г. (первый был принят в 1991г.) закрепил положения о направлении нового законодательства, ухудшающего положения иностранного инвестора, в течение срока действия контракта (знаменитая статья 6). Гарантии стабильности условий договоров были закреплены (но в гораздо худшей редакции) в Законе об инвестициях.

В Законах РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти» закреплено положение о том, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений.

Налоговое законодательство испытывало существенные колебания в обеспечении стабильности законодательства: дедушкина оговорка применялась в отношении всех контрактов на недропользование (Указ о налогах), потом вообще не применялась (Налоговый кодекс), потом стала применяться только в отношении Продакшн шеринг (СРП) (изменения в Налоговый кодекс от 21.03.02) или в отношении контрактов заключенные до 1 января 2004 г.

Общие положения о дедушкиной оговорке содержатся в Гражданском кодексе РК. Как закреплено в ГК, если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров. Хотя эта норма ГК вызывает много споров в теории и на практике и не всегда применяется, ее важное консолидирующее значение для отраслевого законодательства неоспоримо.

В то же время необходимо отметить, что в законодательстве Казахстана, хотя и в усеченном виде, применяется и оговорка об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Это было закреплено в Законе об иностранных инвестициях при улучшении положения иностранного инвестора, в Налоговом законодательстве в разные годы. Однако широкого распространения данная оговорка не получила.

Тенденции дальнейшего развития законодательства заключается в существенном ограничении и выхолащивании дедушкиной оговорки. Но все-таки она пока сохраняется, В разрабатываемом проекте нового Закона «О недрах и недропользовании» пока что дедушкина оговорка остается в той же редакции. В разрабатываемом проекте нового Налогового кодекса ситуация пока не ясна. В связи с отменой Закона о соглашениях о разделе продукции соответствующая оговорка в Налоговом кодексе утратила силу. Что будет взамен, пока сказать трудно».

Тему иностранных инвестиций в Казахстане продолжила профессор д.ю.н. С.П. Мороз., осветившая основные положения инвестиционных договоров с государством и государственными предприятиями: «Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения, не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным