Правовое руководство по встречным торговым сделкам

Вид материала

Содержание

Подобный материал:

1 ... 22 23 24 25 26 27 28 29 30

2. Прекращение контракта на поставку

49. Контракт на поставку может быть прекращен, например, в результате нарушения контракта одной из сторон или в результате возникновения препятствия, освобождающего от ответственности. По причинам, изложенным в пунктах 40-42 выше, стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, будет ли такое прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивать обязательства сторон в отношении заключения будущих контрактов на поставку в другом направлении или в отношении исполнения уже заключенного контракта на поставку в другом направлении. В данном случае могут быть рассмотрены различные решения:

a) не допускать, чтобы прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивало обязательство заключить контракт на поставку в другом направлении или же какое-либо обязательство по действующему контракту на поставку в другом направлении;

b) предусмотреть, что прекращение контракта на поставку в одном направлении освобождает стороны от обязательства по встречной торговле о заключении контракта на поставку в другом направлении, но что если контракт на поставку в другом направлении уже заключен, то этот контракт на поставку не должен затрагиваться;

c) предусмотреть, что прекращение контракта на поставку в одном направлении должно приводить к освобождению от обязательства по встречной торговле о заключении контракта на поставку в другом направлении, а также к прекращению любого действующего контракта на поставку в другом направлении, за исключением случаев, когда оговоренные действия по исполнению действующего контракта на поставку уже предприняты (например, товар подготовлен к отгрузке или отгружен).

50. Решение, предусмотренное в подпункте (а), может оказаться целесообразным в сделках, при которых соглашение о встречной торговле предусматривает заключение серии контрактов на поставку в обоих направлениях ?/. В сделках, связанных со встречными закупками и обратными закупками, возможно, также целесообразно предусмотреть, что прекращение какого-либо контракта на встречный экспорт не должно влиять на экспортный контракт Т./. В таких случаях стороны могут заключить новый контракт на поставку вместо прекращенного контракта на поставку (см. ниже, пункт 55). С учетом такой возможности, а также возможности использовать средства правовой защиты, предусмотренные прекращенным контрактом на поставку, стороны, возможно, не пожелают, чтобы прекращение какого-либо контракта на поставку в одном направлении затрагивало заключение и исполнение контрактов в другом направлении. Возможность того, что прекращение контракта на встречный экспорт затронет контракт на экспорт, может также воспрепятствовать получению экспортером страхового покрытия в отношении риска неплатежа по контракту на экспорт. Неспособность застраховать такой риск может затруднить или сделать невозможным получение экспортером средств для финансирования контракта на экспорт (см. главу II, раздел С).

51. Что касается возможных последствий прекращения экспортного контракта в сделках встречной закупки, обратной закупки или в косвенных компенсационных сделках, то решение, предусмотренное в подпункте (а), возможно, будет отвечать интересам импортера (встречного экспортера). Одной из важнейших задач импортера, участвующего во встречной торговле, зачастую является поиск каналов для сбыта своих товаров, и прекращение экспортного контракта, как правило, не уменьшает потребности в поиске подобных каналов. Такое решение может также отвечать интересам являющейся покупателем третьей стороны, привлеченной экспортером для исполнения обязательства экспортера по встречной торговле; третья сторона - покупатель может быть заинтересована в том, чтобы обязательство по встречной торговле оставалось в силе, с тем чтобы иметь возможность получить согласованную с экспортером комиссию и возместить расходы, понесенные в связи с ожидавшейся закупкой и перепродажей товаров по встречной торговле (см. главу VII "Участие третьих сторон", пункт 35). С другой стороны, экспортер (встречный импортер), по-видимому, будет отдавать предпочтение решению, предусмотренному в подпункте (Ъ), особенно если такой экспортер не надеется получить прибыль в результате закупки и перепродажи товаров по встречной торговле. В сделках такого рода экспортер, как правило, берет на себя обязательство по встречной торговле для того, чтобы получить возможность экспортировать свой собственный товар, и поэтому не будет заинтересован в сохранении своего обязательства по встречной торговле после прекращения контракта на экспорт, но в то же время не будет заинтересован в прекращении действующих контрактов на встречный экспорт. При косвенных компенсационных сделках существует еще одна причина в пользу решения, предусмотренного в подпункте (Ъ), а именно тот факт, что экспортер (встречный импортер) заключает контракт на встречный импорт с третьими сторонами - поставщиками и прекращение таких контрактов из-за обстоятельств, не имеющих отношения к таким третьим сторонам, может оказаться нежелательным.

52. Может возникнуть вопрос о том, сохраняет ли, несмотря на освобождение стороны, первоначально обязавшейся осуществить закупку, от обязательства по встречной торговле в соответствии с решением, предусмотренным в подпункте (Ь), третья сторона, привлеченная экспортером (встречным импортером) в качестве покупателя, право на получение вознаграждения от экспортера (встречного импортера) в связи с закупками, осуществляемыми у встречного экспортера после такого освобождения. Как отмечается в главе VII "Участие третьих сторон", пункт 35, сторонам целесообразно дать четкий ответ на этот вопрос в соглашении о встречной торговле.

53. Решение, предусмотренное в подпункте (с), может быть применено, когда стороны считают, что встречная торговая сделка не может быть продолжена, если прекращается какой-либо контракт на поставку в одном направлении. Такая ситуация может возникать, например, когда стороны договорились увязать свои платежные обязательства, с тем чтобы поступления по контракту на поставку в одном направлении использовались для оплаты в соответствии с контрактом на поставку в другом направлении (см. главу VIII "Платеж"), или, когда, как, например, при прямых компенсационных сделках, товары, поставляемые одной стороной, используются в производстве товаров, которые предполагается поставить в обратном направлении. Решение, предусмотренное в подпункте (с), целесообразно также применять в сделках обратной закупки, при которых возможность исполнения обязательства по встречной торговле зависит от исполнения экспортного контракта.

54. В случае применения решения (b) или (с) стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, что сторона освобождается от своих обязательств, вытекающих из обязательства по встречной торговле или действующего контракта на встречный экспорт, на основании прекращения контракта на экспорт лишь в том случае, если такая сторона не несет ответственности за прекращение контракта на экспорт. В соглашении о встречной торговле может также предусматриваться, что, если одна из сторон несет ответственность за прекращение контракта на экспорт (например, из-за поставки недоброкачественного товара, из-за неспособности получить утверждение контракта административными властями или из-за неспособности добиться открытия аккредитива), другая сторона может в оговоренных обстоятельствах, по своему выбору, либо сохранить в силе обязательство по встречной торговле или контракт на встречный экспорт, либо использовать свое право на освобождение от вытекающих из них обязательств.

55. В пунктах 49-54 выше рассматривался вопрос о том, должно ли прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивать обязательства сторон по заключению или исполнению контракта в другом направлении. Стороны, возможно, пожелают также рассмотреть вопрос о том, должно ли прекращение контракта на поставку в том или ином направлении обязывать стороны заключать новый контракт на поставку в этом же направлении. Обязанность заключать новый контракт на поставку может, в частности, быть сочтена целесообразной и даже необходимой, например, в том случае, если в соглашении о встречной торговле предусматривается заключение серии контрактов на поставку, если соответствующая сделка связана с механизмом увязки платежей, одним из ключевых компонентов которого является превращенный контракт, или если в соглашении о встречной торговле содержится перечень различных видов товаров для встречной торговли.

3. Неуплата

56. Во многих встречных торговых сделках стороны договариваются о том, что платеж по контракту на поставку в одном направлении должен осуществляться независимо от платежа по контракту на поставку в другом направлении. Если, например, в сделке встречной закупки или обратной закупки импортер задерживает свой платеж экспортеру, экспортер (встречный импортер) не имеет права приостанавливать платеж по контракту на встречный импорт или зачитывать свое требование по контракту на экспорт против своего же платежного обязательства по контракту на встречный импорт. Аналогичным образом, если встречный импортер задерживает платеж встречному экспортеру, встречный экспортер (импортер) не имеет права приостанавливать платеж по контракту на экспорт или осуществлять взаимный зачет платежных обязательств в двух направлениях. Такую договоренность о независимости платежных обязательств целесообразно отразить в соглашении о встречной торговле.

57. В то же время стороны могут договориться о том, что если поставщик не получил платеж за товары, поставленные в одном направлении, то этот поставщик получает право приостанавливать платеж за товары, поставленные в другом направлении, в сумме неоплаченного требования или осуществлять зачет двух встречных требований.

58. Преимущество независимости платежных обязательств состоит в том, что риск неплатежа по контракту на поставку в одном направлении не возрастает в результате установления зависимости между платежным обязательством по этому контракту и успешным исполнением контракта на поставку в другом направлении. При таком подходе, возможно, легче будет обеспечить финансирование контракта на поставку, поскольку финансовому учреждению при оценке риска неплатежа не потребуется учитывать обстоятельства, выходящие за рамки контракта на поставку, финансирование которого предполагается обеспечить (см. также выше, пункт 44).

59. Преимущество взаимозависимости платежных обязательств состоит в обеспечении дополнительных гарантий той стороне, которая не получает платежа за поставленные товары. Если такая сторона приостанавливает платеж или осуществляет зачет платежных требований по контрактам на поставку в двух направлениях, то обеспечивается такой же результат, как и при механизме увязки платежей, который рассматривается в главе VIII, "Платеж" (т.е. удержание средств, блокирование средств или взаимный зачет встречных платежных требований). Отличие состоит в том, что в случае, рассмотренном в настоящем разделе, приостановление платежа или взаимный зачет требований представляет собой компенсационное право, предоставляемое стороне, которая не получила платеж, в то время как в соответствии с механизмами увязки платежей, которые рассматриваются в главе VIII, увязка платежей является изначально предусмотренным методом платежа.

60. Когда стороны договариваются о том, что они имеют право приостанавливать платеж или осуществлять взаимный зачет двух встречных платежных обязательств, в некоторых случаях указывается также, что сторона, которая поставила товары первой (экспортер), имеет право вступить во владение товарами, которые будут поставлены другой стороной (импортером). Вступление во владение товарами позволит экспортеру, у которого имеется неоплаченное требование, получить определенные материальные ценности и создать платежное обязательство, которое может быть зачтено против неоплаченного требования. Такое указание возможно в тех случаях, когда в соглашении о встречной торговле определены товары, которые будут поставлены в рамках встречного экспорта. Для осуществления подобного подхода желательно четко определить товары и их местонахождение, а также рассмотреть вопрос о принятии таких дополнительных мер, как предоставление экспортеру обеспечительных прав на такие товары и четкое определение права экспортера заявлять о вступлении во владение такими товарами. Стороны встречной торговой сделки могут договориться также о том, что встречный экспортер обязан передать товары на хранение определенной третьей стороне и обеспечить выдачу такого товара встречному импортеру при оговоренных условиях.

4. Несдача товаров

61. Стороны, возможно, пожелают прямо указать в соглашении о встречной торговле последствия для встречной торговой сделки несдачи, задержки в сдаче или сдачи несоответствующих товаров в соответствии с контрактом на поставку в одном направлении. В отношении связанных с поставкой проблем, которые приводят к прекращению контракта на поставку в одном направлении, стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, как это отмечалось в пунктах 49-55 выше, будет ли прекращение контракта оказывать воздействие на обязательства сторон в отношении заключения и исполнения контрактов на поставку в другом направлении. В отношении связанных со сдачей товаров по контракту в одном направлении проблем, которые не приводят к прекращению контракта на поставку, стороны, возможно, пожелают по причинам, указанным в пунктах 40-42 выше, четко предусмотреть в соглашении о встречной торговле, что в таких случаях не будут затрагиваться обязательства сторон в отношении заключения или исполнения контрактов на поставку в другом направлении. Такая независимость обязательств по отгрузке товаров в двух направлениях может оказаться нецелесообразной для сделок обратной закупки, при которых встречный экспорт товаров зависит от надлежащего исполнения контракта на экспорт.

Примечания

1/ Иллюстративное положение к пункту 7 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТ 13);

Если "компания Y" является стороной, обязавшейся осуществить закупку, а "компания X" - поставщиком, то соответствующая оговорка может гласить следующее:

"Если компания X не принимает заказа на закупку, сделанного компанией Y в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле [или заказа на закупку, сделанного третьей стороной - покупателем, привлеченной компанией Y в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле], компания Y имеет право объявить о сокращении суммы неисполненного обязательства по встречной торговле на сумму непринятого заказа на закупку".

Если согласовано, что компания У должна предоставить компании X дополнительный срок, то к вышеизложенной оговорке может быть добавлена следующая:

Для того, чтобы воспользоваться правом объявлять о сокращении неисполненного обязательства по встречной торговле, компания Y должна направить компании X письменное уведомление с указанием того, что непринятие заказа на закупку рассматривается как нарушение обязательства по встречной торговле и что неисполненное обязательство по встречной торговле будет считаться сокращенным на сумму непринятого заказа на закупку, если компания X не предоставит товары в течение дополнительного срока в [например, 30] дней".

2/ Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19), часть первая.

3/ Иллюстративное положение к пункту 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13);

Если "компания Y" является стороной, обязавшейся осуществить закупку, а "компания X" - поставщиком, то соответствующая оговорка может гласить следующее:

1/ [Компания Y] [Компания X] освобождается от возмещения убытков или выплаты любой согласованной суммы в отношении неисполнения своих обязательств по соглашению о встречной торговле, если такое неисполнение было обусловлено не зависящим от нее препятствием и если невозможно было разумно предполагать, что эта сторона была в состоянии принять это препятствие во внимание во время заключения соглашения о встречной торговле или же избежать или преодолеть такое препятствие или его последствия.

2/ Срок исполнения обязательства по встречной торговле будет продлен на период времени, соответствующий продолжительности существования препятствия. Если препятствие сохраняется более [например, шести месяцев], [сторона, в отношении которой заявлено о таком препятствии], [любая сторона] может прекратить соглашение о встречной торговле путем направления письменного уведомления".

4/ Иллюстративное положение к пункту 23 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13):

Общее определение препятствия, освобождающего от ответственности, сопровождаемое иллюстративным или исчерпывающим перечнем:

1/ [Такой же текст, как и в пункте 1 иллюстративного положения к пункту 21]

2/ [Иллюстративный перечень;! Ниже приводятся примеры событий, которые следует рассматривать как препятствия, освобождающие от ответственности, при том условии, что эти события удовлетворяют критериям, изложенным в пункте 1: ... . [Исчерпывающий перечень;! В качестве препятствий, освобождающих от ответственности, должны рассматриваться лишь следующие события при том условии, что эти события удовлетворяют критериям, изложенным в пункте 1".

5/ Иллюстративное положение к пункту 44 (вопрос об исполь: иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13);

Если "компания У" является экспортером (встречным импортером), а "компания X" - импортером (встречным экспортером), то соответствующая оговорка могла бы гласить следующее:

"Незакупка компанией Y товаров в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле не дает компании X права приостанавливать или задерживать платеж, причитающийся компании Y от компании X в соответствии с контрактом на поставку... ."

6/ Иллюстративное положение к пункту 50 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13):

"Если контракт на поставку товаров в одном направлении прекращается, ни одна из сторон не получает права, независимо от причины такого прекращения, приостанавливать заключение контрактов в другом направлении или приостанавливать исполнение обязательств в соответствии с уже заключенными контрактами в другом направлении или отказываться от него".

7/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 50 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТЫ 13);

Если "компания Y" является экспортером (встречным импортером), а "компания X" - импортером (встречным экспортером), то соответствующая оговорка могла бы гласить следующее:

"Если контракт на поставку товаров компанией X компании Y, заключенный в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, прекращается, ни одна из сторон не получает права, независимо от причины такого прекращения, приостанавливать исполнение обязательств в соответствии с контрактом на поставку товаров компанией Y компании X или отказываться от него".

XIII. ВЫБОР ПРАВА

Краткое содержание

Основное внимание в этой главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставку в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону. В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (пункт 1).

В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами о "выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается выбирать, по соглашению, применимое право, хотя в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то применимое право определяется на основе применения норм частного международного права (пункт 2). Выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции (пункт 3). Независимо от выбора права, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными нормами (пункты 4 и 30-33). Пределы, в которых стороны могут оставлять какие-либо вопросы на урегулирование на основании выбранного права, могут быть ограничены (пункт 5). В пункте 6 рассматривается вопрос о возможной применимости Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже к встречным торговым сделкам.

С тем чтобы избежать неопределенности относительно применимого права, сторонам целесообразно прямо указать на выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку (пункты 8-11). Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, определяются применимыми нормами частного международного права. В соответствии с некоторыми системами частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом (правило "связи"). Однако в соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать применимое право без каких-либо ограничений (пункт 12).

При выборе применимого права, как правило, рекомендуется выбирать право какой-либо конкретной страны (пункты 13-18). При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают принять во внимание следующие факторы: знакомство или возможность ознакомления сторон с соответствующим правом; возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных взаимоотношений; степень, в которой такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению некоторые вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений (пункт 19). Стороны, возможно, пожелают учесть следующие другие вопросы: возможность осуществляемого в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами (пункт 20); подход к разработке положения о выборе права (пункт 21); возможность рассмотрения оговорки о выборе права в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта (пункт 22); применимость выбранного права к вопросам приобретательской давности (исковой давности) (пункт 23); целесообразность определения права, применимого не только к соглашению о встречной торговле, но также и к будущим контрактам на поставку (пункт 24).

Blog

Правовое руководство по встречным торговым сделкам

Содержание