Правовое руководство по встречным торговым сделкам
Вид материала | Руководство |
СодержаниеX. оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках (liquidated damages and penalty clauses) |
- Руководство юнситрал "По международным встречным торговым сделкам", 12763.56kb.
- Оборот оптовой торговли торгового предприятия, 219.65kb.
- 1 Слухи на фирме Нью, 388.24kb.
- Положение о предоставлении брокером гарантий в качестве способа обеспечения исполнения, 41.37kb.
- Тема правовое регулирование занятости и трудоустройства, 322.65kb.
- Парламентская ассамблея черноморского экономического сотрудничества пачэс док. Ес 2384/96, 1316.28kb.
- Уведомление об изменении списка ценных бумаг для совершения маржинальных сделок и списка, 48.57kb.
- Обзор Основные правила о соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, 182.54kb.
- Тренинг личностного роста ред. Алина Солнышкина, 230.86kb.
- «Оценка эффективности управления торговым предприятием», 48.66kb.
Примечание
1/ Иллюстративное положение к пункту 10 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):
Если "компания У" является стороной, закупающей товар в соответствии с соглашением о встречной торговле, а "компания X" - поставщиком, то соответствующая оговорка может гласить следующее:
"Компания Y должна информировать компанию X
[вариант А;1 о перепродаже такого товара; эта информация дается в течение ... дней после заключения контракта на перепродажу.
[вариант В;] о переговорах относительно перепродажи товаров по встречной торговле; компания Y предоставляет компании X [... дней] [достаточное время] для направления любых замечаний или предложений о предполагаемой перепродаже, и компания Y воздерживается от заключения контракта на перепродажу, по которому ведутся переговоры, до истечения этого срока.
Информация, подлежащая представлению, должна содержать указания на ... [включить некоторые или все из приводимых ниже данных: страна, регион внутри страны или город, в которые должны быть поставлены товары по встречной торговле; местонахождение коммерческого предприятия лица, которому перепродается товар; цена перепродажи; были ли товары по встречной торговле перемаркированы или переупакованы и какая в таком случае использовалась упаковка или маркировка.]"
X. ОГОВОРКИ О ЗАРАНЕЕ ОЦЕНЕННЫХ УБЫТКАХ И ШТРАФНЫХ НЕУСТОЙКАХ (LIQUIDATED DAMAGES AND PENALTY CLAUSES)
Краткое содержание
Оговорками о заранее оцененных убытках и оговорками о штрафных неустойках предусматривается, что в случае неисполнения одной страной оговоренного обязательства или неисполнения его в срок пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не исполнившей обязательства, денежной суммы, согласованной в момент установления сторонами договорных взаимоотношений. Согласованная сумма может быть предназначена для стимулирования исполнения обязательства или для выплаты компенсации за убытки, понесенные в результате неисполнения, или же для того и другого (пункт 2).
В этой главе рассматриваются оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, которые охватывают неисполнение обязательства по встречной торговле (пункт 1). Такое неисполнение может принимать форму нарушения обязательства или задержки исполнения (пункты 3 и 4). Соответствующая оговорка может распространяться на обязательство покупателя закупить товары или на обязательство поставщика предоставить товары, или на оба вида обязательств (пункты 5 и 6).
В праве многих стран имеются положения, которые регулируют оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках. К числу таких положений относятся действующие в ряде правовых систем императивные ограничения, заключающиеся в том, что оговорки, устанавливающие согласованную сумму в целях стимулирования исполнения, признаются недействительными и что сторона, в отношении которой ссылаются на эту оговорку, несет ответственность в случае неисполнения лишь в объеме тех убытков, которые подлежат возмещению в соответствии с общими нормами права (пункт 7); нормы, предоставляющие судам полномочия сокращать размер согласованной суммы или выносить решения о компенсации дополнительных убытков, когда фактические убытки превышают согласованную сумму (пункт 7); норма, заключающаяся в том, что согласованная сумма выплате не подлежит, если сторона, не исполнившая соответствующее обязательство, не несет ответственности за неисполнение (пункт 8); прочие нормы, касающиеся взаимосвязи между возмещением согласованной суммы и возмещением убытков (пункт 12).
Оговорки о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках следует отличать от оговорок, ограничивающих размер компенсации убытков, оговорок, предусматривающих альтернативные обязательства, и оговорок, устанавливающих обязательство по урегулированию, посредством наличных платежей, сальдо во взаимной торговле в случае бартерных контрактов или в сделках, при которых встречные платежные требования подлежат зачету (пункты 9 и 10).
В случаях, когда сторона, первоначально обязавшаяся закупить или поставить товары, привлекает третью сторону для исполнения этого обязательства, однако продолжает нести ответственность за исполнение обязательства по встречной торговле, может быть согласовано, что эта третья сторона должна уплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку первоначально обязавшейся стороне в случае нарушения этой третьей стороной обязательства закупить или поставить товары (пункт 11).
Одним из важных вопросов, который следует рассмотреть при составлении соглашения о встречной торговле, является вопрос о том, считается ли бенефициар оговорки, в результате востребования согласованной суммы, отказавшимся от исполнения основного обязательства. Часто намерение сторон встречных торговых сделок заключается в том, что бенефициар, который избирает востребование согласованной суммы, лишается права требовать также и исполнения обязательства по встречной торговле. Иногда в намерение сторон входит уплата согласованной суммы за задержку в исполнении обязательства, и в этом случае обязательство по встречной торговле по-прежнему подлежит исполнению, несмотря на выплату такой согласованной суммы. Сторонам целесообразно оговорить в соглашении о встречной торговле последствия такой выплаты (пункты 13-16).
Размеры заранее согласованных убытков или штрафной неустойки могут быть выражены в виде абсолютного показателя или процента от объема неисполненного обязательства по встречной торговле (пункт 17). Когда соответствующая оговорка распространяется на задержки, согласованная сумма зачастую устанавливается частями, причем каждая конкретная сумма причитается за указанный период задержки (пункт 18). Соображения, связанные с установлением надлежащего размера согласованной суммы, рассматриваются в пунктах 19-23.
К числу связанных с получением согласованной суммы вопросов, которые могут быть рассмотрены в соглашении о встречной торговле, относятся следующие: предельный срок для востребования согласованной суммы (пункт 24); уплата согласованной суммы в случаях, когда срок исполнения обязательства по встречной торговле разделен на промежуточные сроки (пункт 25); право бенефициара вычесть согласованную сумму из средств, которые держит бенефициар, или право бенефициара произвести зачет требования согласованной суммы против встречного требования (пункт 26); независимая гарантия, охватывающая обязательство уплатить согласованную сумму (пункт 27). В соглашении о встречной торговле можно также рассмотреть возможность прекращения обязательства по встречной торговле в случаях, когда оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке распространяется на задержку (пункт 28), а также последствия прекращения обязательства по встречной торговле для обязательства уплатить согласованную сумму (пункт 29).
А. Общие замечания
1. В настоящей главе рассматриваются оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, которые включаются в соглашения о встречной торговле на случай неисполнения обязательства по встречной торговле. В настоящей главе не рассматриваются непосредственно вопросы применения оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках для обеспечения исполнения контрактов на поставку, составляющих встречную торговую сделку. Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках часто используются в контрактах купли-продажи и в других видах контрактов на поставку, и в связи с наличием таких оговорок в контрактах на поставку, составляющих встречную торговую сделку, не возникает каких-либо особых вопросов, характерных только для встречной торговли. Тем не менее рассмотрение в настоящей главе общих особенностей оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках имеет определенное значение для применения таких оговорок в контрактах на поставку.
2. Оговорками о заранее оцененных убытках и оговорками о штрафных неустойках предусматривается, что в случае неисполнения одной стороной оговоренного обязательства или неисполнения его в срок пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не исполнившей обязательства, денежной суммы, согласованной в момент установления сторонами договорных взаимоотношений. Согласованная сумма может быть предназначена для стимулирования исполнения обязательства или для выплаты компенсации за убытки, понесенные в результате неисполнения, или же для того и другого 1/. Иногда стороны договариваются о том, что обязательство уплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку должно обеспечиваться гарантией (см. ниже, пункт 27).
3. Часто намерение сторон состоит в том, чтобы бенефициар оговорки, востребовав согласованную сумму в случае нарушения обязательства по встречной торговле, отказывался от попыток добиться исполнения обязательства, т.е. в том, чтобы эта оговорка регулировала неисполнение обязательства по встречной торговле. Иногда намерение сторон состоит в том, чтобы обязательство по встречной торговле по-прежнему подлежало исполнению, несмотря на выплату согласованной суммы, т.е. в том, чтобы эта оговорка регулировала задержку исполнения (см. ниже, пункты 13-16).
4. Обязательство уплатить согласованную сумму возникает в том случае, когда обязавшаяся сторона не предпринимает действий, оговоренных в соглашении о встречной торговле в качестве необходимых для исполнения обязательства по встречной торговле. Как об этом говорилось в главе III, пункты 7 и 8, подобными действиями могут являться либо заключение контракта на поставку, либо какое-либо необходимое оговоренное действие по исполнению контракта на поставку (например, открытие аккредитива или доставка товаров) после его заключения. Если обязательство по встречной торговле считается исполненным по исполнении контракта на поставку, то в результате соответствующего неисполнения может возникнуть ответственность как согласно оговорке о заранее оцененных убытках и штрафной неустойке в соглашении о встречной торговле, так и согласно контракту на поставку, а такого дублирования средств правовой зашиты стороны, возможно, пожелают избежать (см. главу III, пункт 8).
5. Содержащаяся в соглашении о встречной торговле оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке может распространяться на обязательство покупателя закупить товары, равно как и на обязательство поставщика предоставить товары 2/. Эта оговорка может охватывать как все обязательство по встречной торговле, так и его часть. Во многих встречных торговых сделках такая оговорка распространяется лишь на обязательство той стороны, которая экспортировала товары и обязалась осуществить встречный импорт. Это обусловлено тем, что эта сторона может быть прежде всего заинтересована в экспорте своих собственных товаров и в меньшей степени заинтересована в закупке в связи с этим других товаров. Тем не менее, когда сторона, обязавшаяся осуществить закупку, особенно заинтересована в получении товаров, можно договориться о том, что сторона, обязавшаяся поставить товары, выплатит согласованную сумму в том случае, если сторона, обязавшаяся осуществить поставку, не заключит контракта на поставку. В том случае, если и сторона, обязавшаяся осуществить закупку, и сторона, обязавшаяся осуществить поставку, в значительной степени заинтересованы в заключении будущего контракта на поставку, можно договориться о том, что оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке распространяется на обязательства обеих сторон.
6. Если в момент заключения соглашения о встречной торговле согласовано, что одна из сторон будет иметь право на денежную компенсацию в случае неисполнения обязательства по встречной торговле другой стороной, то согласование заранее оцененных убытков или штрафной неустойки дает определенные преимущества. Во-первых, такая сумма представляет собой оговоренную компенсацию за неисполнение обязательства и, таким образом, позволяет сторонам избежать тех трудностей и расходов, которые могут возникнуть в связи с доказыванием размера понесенных убытков. Такие расходы могут быть существенными, особенно в том случае, если пострадавшей стороне необходимо доказать наличие убытков в ходе судебного или арбитражного разбирательства. Кроме того, может отсутствовать определенность по вопросу о том, какая сумма убытков будет установлена в ходе судебного или арбитражного разбирательства (см. главу XII, "Неэавершение встречной торговой сделки", пункты 11 и 12). Согласованная же сумма является определенной, и эта определенность может быть выгодна обеим сторонам в плане оценки тех рисков, которым они подвергаются в связи с соглашением о встречной торговле. Во-вторых, согласованная сумма может служить пределом ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле. Сторона, обязательство которой подпадает под такую оговорку, выигрывает от того, что она заранее знает максимальный объем ответственности, которую она будет нести в случае неисполнения обязательства по встречной торговле (см., однако, рассмотрение вопроса о возможности предъявления требования о возмещении убытков в размере, превышающем согласованную сумму, в пункте 12 ниже). Тем не менее в случае, когда цель встречной торговой сделки состоит в том, чтобы избежать перевода валютных средств, вариант, связанный с включением оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке, может оказаться для сторон менее привлекательным. Когда оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке согласована сторонами, однако сторона, обязанная произвести выплату, испытывает нехватку валютных средств, ничто не препятствует тому, чтобы стороны договорились об исполнении обязательства уплатить согласованную сумму за счет поставки товаров оговоренного количества и качества.
7. Во многих правовых системах имеются нормы, которые регулируют оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, и эти нормы зачастую ограничивают то, чего могут добиться стороны с помощью таких оговорок (см. также ниже, пункт 12). В соответствии с некоторыми правовыми системами оговорки, устанавливающие согласованную сумму для стимулирования исполнения обязательства, являются недействительными, и сторона, не исполнившая свое обязательство, несет ответственность лишь за те убытки, которые подлежат возмещению в соответствии с общими нормами права. Такие правовые системы признают лишь оговорки, в соответствии с которыми стороны в момент заключения контракта устанавливают согласованную сумму, подлежащую выплате в качестве компенсаций за убытки, причиненные в результате неисполнения обязательства. В то же время другие правовые системы в принципе признают действительность оговорок, которые устанавливают согласованную сумму, подлежащую выплате в целях компенсации, или устанавливают согласованную сумму в целях стимулирования исполнения обязательства или же устанавливают такую сумму с той и другой целью. Суды могут быть правомочны снижать согласованную сумму при определенных обстоятельствах, в частности, если такая сумма является чрезмерно большой при конкретных обстоятельствах или если обязательство было частично исполнено. Суды могут быть также правомочны выносить решения о компенсации дополнительных убытков, когда фактические убытки превышают согласованную сумму. В таких правовых системах сторонам может не разрешаться обходить на основании договоренности полномочия суда сокращать согласованную сумму или присуждать дополнительное возмещение убытков. В некоторых правовых системах не разрешается устанавливать согласованную сумму, которая превышает стоимостной объем основного обязательства.
8. Обязавшаяся сторона может не исполнить свое обязательство по встречной торговле из-за наличия постоянного или временного препятствия, за которое она не несет ответственности (рассмотрение вопроса о таких препятствиях см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 13-36). Во многих правовых системах согласованная сумма, как правило, не подлежит выплате, если неисполнение данного обязательства обусловлено постоянным препятствием, за которое обязавшаяся сторона не несет ответственности. Такой подход соответствует норме об освобождении от ответственности за неисполнение, которая содержится в статье 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 3/. (См. также Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, статья 54/). Если какое-либо препятствие не позволяет исполнить обязательство лишь временно, то в соответствии с нормой, действующей во многих правовых системах, срок исполнения обязательства продлевается. В случае временных препятствий платеж в соответствии с оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке будет причитаться лишь в отношении обязательства по встречной торговле, остающегося неисполненным по истечении дополнительного срока исполнения. В соглашении о встречной торговле можно указать на применимость подобных норм и включить в него положения, в которых определялись бы освобождающие от ответственности препятствия, а также содержались бы правила для определения случаев, когда препятствие считается постоянным (см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 17-34).
9. Оговорки о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках следует отличать от двух других видов оговорок, т.е. оговорок, ограничивающих размер компенсации убытков, и оговорок, предусматривающих альтернативные обязательства. Оговоркой, ограничивающей размер компенсации убытков, устанавливается максимальная сумма, выплачиваемая в том случае, если ответственность доказана. Истец должен доказать размер своих убытков, и, если их размер меньше установленной максимальной суммы, компенсации подлежат лишь доказанные убытки. В случае оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках согласованная сумма выплачивается без доказательства убытков. Согласно оговорке, предусматривающей альтернативное обязательство, обязавшаяся сторона может выбирать между исполнением оговоренного обязательства или выплатой согласованной суммы. При любом выборе обязавшаяся сторона исполняет свое обязательство. Согласно оговоркам о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках у обязавшейся стороны не имеется выбора между исполнением обязательства или выплатой согласованной суммы. Если возникают какие-либо сомнения в отношении намерения предоставить обязавшейся стороне право такого выбора, то этот вопрос целесообразно решить в самой оговорке.
10. Рассматриваемые в настоящей главе оговорки следует также отличать от содержащихся в соглашениях о встречной торговле положений, устанавливающих обязательство по урегулированию, посредством наличных платежей, сальдо во взаимной торговле в случае бартерных контрактов или в тех случаях, когда встречные платежные требования подлежат зачету. Такие платежи по урегулированию сальдо выполняют функцию платежа за товары, которые были поставлены в одном направлении и которые не были должным образом компенсированы соответствующими поставками в другом направлении. Кроме того, точные суммы таких платежей заранее не устанавливаются, как это имеет место при определении заранее оцененных убытков или штрафных неустоек. (Рассмотрение вопроса об оговорках, касающихся урегулирования сальдо по бартеру, см. главу II "Договорной подход", пункт 7, а вопроса о зачетных механизмах см. главу VIII "Платеж", пункты 54-57).
11. Как отмечается в главе VII "Участие третьих сторон", сторона встречной торговой сделки, обязавшаяся закупить или поставить товары, может иметь право привлечь какую-либо третью сторону для исполнения этого обязательства. В некоторых подобных случаях стороны договариваются о том, что первоначально обязавшаяся сторона будет по-прежнему нести ответственность за исполнение обязательства по встречной торговле. В таком случае контракт, на основании которого привлекается третья сторона, может предусматривать, что третья сторона обязана оплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку первоначально обязавшейся стороне в случае нарушения третьей стороной обязательства по закупке или поставке товаров. Цель выплаты согласованной суммы будет состоять в том, чтобы предоставить первоначально обязавшейся стороне компенсацию на случай возникновения ее ответственности в связи с нарушением обязательства по встречной торговле по вине третьей стороны. Предоставление третьей стороной компенсации первоначально обязавшейся стороне может также происходить на основании оговорки "считать не нанесшим убытков", подобной той, которая рассматривается в главе VII, пункт 37. Любое обязательство заключить в будущем контракт на поставку, которое берет на себя третья сторона непосредственно перед стороной встречной торговой сделки, с которой должны быть заключены такие контракты на поставку, также может регулироваться оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке. (Рассмотрение в связи с этим вопроса о привлечении третьих сторон, см. главу VII, пункты б, 17 и 18 (третьи стороны - покупатели) и пункты 49-51 (третьи стороны - поставщики).)
В. Взаимосвязь возмещения согласованной СУММЫ с возмещением убытков
12. Правовые системы, как правило, регулируют взаимосвязь между возмещением согласованной суммы и возмещением убытков. Поскольку одна из целей оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках состоит в том, чтобы избежать трудностей, связанных с установлением размера подлежащих возмещению убытков (см. выше, пункт 6), в некоторых правовых системах стороне, которой причитается согласованная сумма, не разрешается в случае, если убытки, подлежащие возмещению в соответствии с нормами, касающимися убытков, превышают согласованную сумму, отказываться от согласованной суммы и требовать возмещения убытков. Стороне, которая обязана выплатить согласованную сумму, также не разрешается в тех случаях, когда сумма возмещения убытков меньше согласованной суммы, заявлять, что эта сторона должна нести ответственность лишь за понесенные убытки. В то же время, согласно другим правовым системам, сторона, которой причитается согласованная сумма, может в дополнение к согласованной сумме получить возмещение убытков в той степени, в какой доказанные убытки превышают согласованную сумму. Право на доказывание дополнительных убытков может быть безусловным или может быть ограничено требованием о соблюдении определенных условий (например, если неисполнение является результатом небрежности или же допущено в целях причинить убытки, или же существует прямо выраженное согласие о том, что убытки сверх согласованной суммы подлежат возмещению). С учетом таких расхождений в правовых системах и различных позиций, исходя из которых может толковаться оговорка о заранее оцененных убытках, сторонам целесообразно в той степени, в какой это разрешается применимым правом, урегулировать в самой оговорке вопрос о том, будет ли пострадавшая сторона иметь право на возмещение любых убытков сверх согласованной суммы (Единообразные правила, статья 7 (см. примечание 1)) 5/. (Более подробное рассмотрение вопроса о денежной компенсации в связи с неисполнением обязательства по встречной торговле см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 11 и 12.)