Р. Познер Оприменении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• План Общие проблемы экономики. Предмет экономической теории Место экономической теории, 1531.5kb.
• Программа курса «микроэкономика., 98.69kb.
• Вопросы к кандидатскому экзамену по экономической теории, 36.17kb.
• Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
• Роль права в регулировании экономики, обеспечении экономической свободы и безопасности, 402.89kb.
• Предварительные замечания к курсу микроэкономики сфера применения и границы микроэкономической, 75.55kb.
• Тематическое планирование курса экономической теории для студентов фармацевтического, 28.57kb.
• Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
• Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
• Программа курса раздел I. Введение в теорию государства и права Тема Предмет и методология, 121kb.

313

Р. Познер

О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права

Направление исследований под названием "право и экономика" продолжает развиваться, продолжа­ет быть в центре дискуссий и остается по-прежне­му — во всяком случае мне так кажется — в значи­тельной мере неправильно понятым. Возможно, поэтому уместна еще одна статья, объясняющая смысл этого направления¹. В данной статье, слу­жащей введением (но ни в коем случае не являю­щейся исчерпывающим обзором) в массу научной литературы по данной теме, обсуждаются также некоторые злоупотребления экономической тео-

Источник: Posner R. Some uses and abuse of economics in law// University of Chicago law review. 1979. Vol. 46. P. 281—306.

Эта статья является расширенной версией речи, произнесен­ной на Секции юриспруденции Американской ассоциации школ права 5 января 1979 г. Я благодарен Полу Бейтору, Кен­нету Дэму, Ричарду Энстайну, Фрэнку Майклмену и Джорджу Стиглеру за полезные замечания по поводу первой версии.

¹ См.: Klevorick A. Law and economic theory: An economists view// American economic review. 1975. Vol. 65; Posner R. The eco­nomic approach to law // Texas law review. 1975. Vol. 53.

© Перевод на русский язык. Издательский дом ГУ ВШЭ, 2004

рией при анализе права. Слово "злоупотребление" (abuse) имеет по меньшей мере два значения, из которых лишь одно подразумевает "неправильное использование" (misuse). Признаюсь, что меня больше трогают многочисленные злоупотребления, связанные с движением "права и экономики", чем эпизодическое неправильное применение экономической теории к анализу права, но я приведу примеры каждо­го из видов злоупотреблений после обсуждения того, что представ­ляется мне плодотворным использованием экономической теории в области права.

1.

Краткая история экономического

анализа права

Экономический анализ права делится на два направления, каждое из которых ведет свое начало с момента возникновения экономической теории как самостоятельной науки в XVIII в. Од­но из направлений, которое восходит еще к Адаму Смиту, — это экономический анализ законов, регулирующих явные рынки, т.е. экономическую систему в традиционном понимании. Другое на­правление, о котором можно сказать, что оно возникло в трудах Иеремии Бентама, в поколении, следовавшем за Смитом, — это экономический анализ законов, регулирующих нерыночное пове­дение: несчастные случаи, преступления, браки, загрязнение окру­жающей среды, а также сами законодательные и политические процессы.

Первое направление развивалось по мере становления эконо­мической науки и расширения государственного регулирования рынков. Адам Смит упоминал тайные сговоры с целью ограниче­ния свободной торговли; значительное расширение антитрестов­ской деятельности за последние 50 лет породило очень сложную экономическую теорию антимонопольной политики. Сходное ис­торическое развитие можно проследить в таких областях, как регу-

314

315


лирование предприятий коммунального хозяйства, патентное и ав­торское право, налогообложение, регулирование корпоративных финансов и международной торговли.

Другое направление экономического анализа права — экономи­ческая теория нерыночного правового регулирования — имеет более переменчивую историю. Оно появилось на очень высоком уровне в трудах Бентама. Что бы мы ни думали о бентамизме как этической системе или политической программе, его научное значение заслужи­вает внимания. Бентам был одним из наиболее ранних и до последне­го времени одним из немногих мыслителей, которые полагали, что люди действуют рационально, максимизируя свой собственный ин­терес в любой сфере жизни. Другими словами, он считал, что эконо­мическая модель, которая, согласно одной из точек зрения², является лишь развитием предпосылки о том, что люди ведут себя рациональ­но и максимизируют свое удовлетворение, может быть применена ко всему спектру человеческой деятельности, а не ограничена явными рынками (explicit markets)³. Метод Бентама проявился наиболее ха­рактерным образом в его исследовании уголовного наказания⁴. Он предположил, что люди ведут себя как рациональные максимизато-ры своей полезности, принимая решение о том, совершить ли им пре­ступление, так же, как они делают это при продаже лошади, поэтому проблема контроля над преступностью состоит в том, чтобы устано­вить такой набор "цен" на преступления, который воздействовал бы на две переменные, определяющие издержки наказания для (потенци­ального) преступника, — строгость наказания и его вероятность.

² См. ниже сноску 14.

³ Бентам писал: "Природа передала человеческий род во власть двух полновласт­
ных господ — страдания и удовольствия... Они руководят нами во всем, что бы мы ни
делали, что бы мы ни говорили, о чем бы мы ни думали" (Bentham J., A fragment on gov­
ernment and an introduction to the principles of morals and legislation / Ed. by W. Harrison.
1969. P. 125). "Люди подсчитывают, некоторые с меньшей точностью, а некоторые с
большей: но все люди подсчитывают. Я не стал бы утверждать, что даже сумасшедший
не подсчитывает" (Ibid. P. 298).

⁴ См.: Bentham J. Op. cit. P. 4. Хотя Беккариа и предвосхитил бентамовский эконо­
мический анализ преступлений, но анализ Беккариа был намного менее систематичным,
чем у Бентама. См.: Вессапа С. An essay on crime and punishments / Ed. by E. Ingraharn
2^nd Am. ed. 1819. P. 94.

Прямые преемники Бентама в экономической теории не разде­ляли его столь широкий взгляд на сферу применения экономичес­кой модели. Я не хочу сказать, что его теория наказания не была авторитетной — напротив. Но она пользовалась влиянием скорее среди юристов и пенологов, а не среди экономистов, в результате чего сама теория осталась неразвитой и не подвергалась проверке вплоть до ее возрождения Гэри Беккером в 1968 г.⁵ Как это часто бывает в истории экономической мысли, в ней можно обнаружить предвосхищение современного интереса к экономической теории нерыночного поведения: примерами этому служат анализ внешних эффектов, предпринятый Сиджвиком в 1883 г.⁶, и исследование производства в секторе домашних хозяйств, проведенное Митчел­лом в 1912 г.⁷ Но экономисты до последнего времени в основном интересовались функционированием и регулированием явных рынков, поэтому не удивительно, что всеохватывающей экономи­ческой теории права не появилось.

Опубликование трех работ по экономической теории нерыноч­ного поведения в период между 1959 и 1962 г. может рассматри­ваться (вероятно, несколько произвольно) как начало возрождения экономического анализа хозяйственного права. Это монография Беккера о расовой дискриминации⁸, первая статья Калабрези о де-ликтном праве⁹ и статья Коуза о социальных издержках¹⁰. Первые две работы показали, что те формы нерыночного поведения, кото­рые были объектом экстенсивного правового регулирования, — расовая дискриминация и поведение, связанное с несчастными слу-

⁵ См. ниже текст и сноску 11.

⁶ См.: Sidgwick H. The principles of political economy. 3^nd ed. 1901. P. 406—408.

⁷ Mitchell W. The backward art of spending money // American economic review. 1912.
Vol. 2.

⁸ Becker G. The economics of discrimination. 2^nd ed. Chicago: University of Chicago
Press, 1971.

⁹ Calabresi G. Some thoughts on risk distribution and the law of torts // Yale law jour­
nal. 1961. Vol. 70.

¹⁰ Коуз Р. Проблема социальных издержек // Коуз Р. Фирма, рынок и право: Пер. с
^а»гл. М.: Дело ЛТД: Catallaxy, 1993.

316

317


чаями, могут быть плодотворно проанализированы в экономичес­ких терминах. Статья Коуза, продемонстрировавшая, что влияние норм собственности и ответственности на аллокацию ресурсов за­висит от издержек ведения переговоров в рамках этих норм, пре­доставила необходимый инструмент для экономического анализа установленных законом прав и ответственности. Коуз также пред­положил, хотя и не подчеркивал специально, что в рамках тради­ции общего права суды разработали нормы, которые способству­ют эффективной аллокации ресурсов, что они в действительности проявили лучшее понимание экономической сути дел, чем профес­сиональные экономисты.

Затем в течение нескольких лет проводилось весьма мало исследо­ваний в области правового регулирования нерыночного поведения. Начало современного периода непрерывной и постоянно расширяю­щейся научной деятельности в данной области можно отнести—тоже довольно произвольно — к публикации в 1968 г. работы Гэри Бекке-ра по экономической теории преступлений и наказаний¹¹. С тех пор появились работы, где экономическая теория применялась к граж­данскому и уголовному процессу, предупреждению преступлений, судопроизводству, принуждению к соблюдению законов, судебно­му прецеденту, деликтному и договорному праву, свободе слова, се­мейному праву, морскому праву, коммерческому праву, арбитражу, средствам судебной защиты, а также к другим сферам, которые тра­диционно (хотя это и вызывает некоторое удивление в случае с дого­ворным и коммерческим правом) рассматривались как сферы неры­ночного регулирования¹². В это же время экономический анализ правового регулирования явных рынков — в сфере энергетики, изоб­ретений, в отраслях кабельного телевидения, использования ресурсов океана и других областях, слишком многочисленных, чтобы их пере­числять здесь, — продолжал развиваться вширь и вглубь. Экономиче-

¹¹ Беккер Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки. Вып. 4.
М.: ГУ ВШЭ, 2000. С. 28—90.

¹² См., к примеру, авторитетные источники, приведенные ниже в сносках 33—41.

ский анализ самогб политического процесса (включая регули­рование) также продвигался в этот период семимильными шагами¹³. Экономический анализ нерыночного правового регулирования можно рассматривать как часть более широкого движения в экономи­ческой теории в направлении применения экономических моделей к еще более обширному спектру человеческого поведения и социаль­ных институтов — к информации, браку, образованию и многим дру­гим явлениям, которые находятся за пределами экономической систе­мы в ее обычном понимании. Это движение, которое включает отказ от определения экономики как науки, изучающей экономическую си­стему, и принятие другого определения экономики как науки о раци­ональном выборе, вызывает споры, и часть споров имеет прямое от­ношение к вопросу об экономическом подходе к праву. Я, однако, воздержусь от рассмотрения этой более широкой дискуссии¹⁴ и огра­ничусь специальными проблемами экономической теории права.

2.

Позитивный и нормативный

экономический анализ права

Сфера "права и экономики" слишком широка для того, чтобы сделать соответствующий обзор в короткой статье, но некоторые усилия по ее классификации должны быть предприняты, чтобы по-

¹³ Краткий обзор направления "право и экономика" приведен в работах: Posner R.
Economic analysis of law. 2^nd ed. 1977. P. 15—23 (далее цитируется как "Economic analysis
of law"); Posner R. The economic approach to law. О ранней попытке обсудить ряд право­
вых проблем с точки зрения экономической теории см.: Tullock G. The logic of the law.
1971. Второе издание "Economic analysis of law" дает представление о современном мас­
штабе этой сферы — спустя всего два года после выхода книга несколько устарела.
См., к примеру: Goetz Ch., Scott R. Liquidated damages, penalties and the just compensa-
^u°n principle // The economics of contract law / Ed. by A. Kronman, R. Posner. 1978. P. 194;
Kroiunan A. Mistake, disclosure, information and the law of contracts // Ibid. P. 114; Priest G.
Breach and remedy for the tender of nonconforming goods // Ibid. P. 167; авторитетные ис­
точники приведены также в сносках 34—38,40—41 и 57.

¹⁴ Ср.: Becker G. The economic approach to human behavior. 1976 (особенно введе-
ние); Coase R. Economics and contiguous disciplines // Journal of legal studies. 1978. Vol. 7.

318

мочь читателю сориентироваться. Одно из различий, которое я уже затрагивал, — это различие между законами, которые регули­руют явные рынки, и законами, которые регулируют нерыночное поведение. Другое важное различие — это различие между норма­тивным и позитивным экономическим анализом права: между ис­пользованием экономического анализа для обоснования того, что должно быть, и для объяснения того, что есть или было, или пред­сказания того, что будет. Это различие иллюстрируется сравнени­ем исследований Гвидо Калабрези о деликтном праве и моих соб­ственных. Работы Калабрези были в основном нормативными, особенно это касается его книги "Издержки несчастных случаев", а также статей, ее подготовивших¹⁶. Он хочет показать, как обще­ство сможет лучше контролировать несчастные случаи, приняв структуру норм и институтов, основанных главным образом на экономической теории. Будучи реформатором в традиции Бента-ма, Калабрези весьма критичен по отношению к существующей системе ответственности за несчастные случаи — деликтному пра­ву, — потому что считает ее препятствием к принятию своего ва­рианта оптимального регулирования несчастных случаев. Мой подход к деликтному праву другой. Я интересуюсь прежде всего тем, в какой степени деликтное право подтверждает гипотезу о том, что нормы и институты общего права имеют тенденцию спо­собствовать экономической эффективности. В своей статье 1972 г. "Теория небрежности"¹⁷ я попытался проверить данную гипотезу пу­тем детального изучения судебных решений в области деликтного права за период 1875—1905 гг.; последующая работа углубила это ис­следование¹⁸. Короче говоря, мой интерес к системе деликтного пра­ва позитивный, а интерес Калабрези — нормативный.

'5 Calabresi G. The costs of accidents. 1970.

¹⁶ Ibid. P. 5 (сноска 4).

¹⁷ См.: Posner R. A theory of negligence // Journal of legal studies. 1972. Vol. 1.

¹⁸ См.: Economic analysis of law. P. 119—161; авторитетные источники приводятся в
сноске 40.

Различие между позитивным и нормативным, между объясне­нием мира таким, каков он есть, и попытками сделать его лучше, является ключевым для понимания "права и экономики". Тем не ме­нее это различие с трудом поддается пониманию юристов, потому что они закоренело нормативны. Это различие является обычным источником путаницы, потому что многие из критических замеча­ний, которые, по сути, нацелены на нормативный экономический анализ, неприменимы к позитивному экономическому анализу. Например, трудно доказать, что если "эффективный" — синоним слова "хороший", то это не имеет отношения, по крайней мере пря­мого, к вопросу, подтверждается ли эмпирическими фактами гипо­теза о том, что общее право способствует эффективности.

Другое, но связанное с этим различие в "праве и экономике" — это различие между исследованием регулируемого и регулирующего поведения. Экономист может изучать деятельность, регулируемую правовой системой, или регулирующую деятельность самой этой си­стемы. Примером первого служит рассмотрение снижения преступ­ности как функции от вероятности уголовного наказания или его строгости; примером второго — рассмотрение структуры уголов­ных наказаний. Изучение регулируемого поведения, зачастую строго позитивное по своему содержанию и цели, играет важную роль в формулировании политики и тем самым вносит вклад в нор­мативный экономический анализ права. Например, экономические исследования сдерживающего воздействия уголовных санкций¹⁹ имеют прямое отношение к вопросу о том, насколько строгими должны быть эти санкции. Аналогично недавние теоретические и эмпирические исследования, высказывающие предположение, что конкуренция между штатами за регистрацию акционерных обществ не приведет к появлению уставов корпораций, которые чрезмерно благоприятствуют интересам акционеров за счет интересов креди­торов или крупным акционерам за счет держателей небольших па-

¹⁹ См. сноску 82.

318

мочь читателю сориентироваться. Одно из различий, которое я уже затрагивал, — это различие между законами, которые регули­руют явные рынки, и законами, которые регулируют нерыночное поведение. Другое важное различие — это различие между норма­тивным и позитивным экономическим анализом права: между ис­пользованием экономического анализа для обоснования того, что должно быть, и для объяснения того, что есть или было, или пред­сказания того, что будет. Это различие иллюстрируется сравнени­ем исследований Гвидо Калабрези о деликтном праве и моих соб­ственных. Работы Калабрези были в основном нормативными, особенно это касается его книги "Издержки несчастных случаев", а также статей, ее подготовивших¹⁶. Он хочет показать, как обще­ство сможет лучше контролировать несчастные случаи, приняв структуру норм и институтов, основанных главным образом на экономической теории. Будучи реформатором в традиции Бента-ма, Калабрези весьма критичен по отношению к существующей системе ответственности за несчастные случаи — деликтному пра­ву, — потому что считает ее препятствием к принятию своего ва­рианта оптимального регулирования несчастных случаев. Мой подход к деликтному праву другой. Я интересуюсь прежде всего тем, в какой степени деликтное право подтверждает гипотезу о том, что нормы и институты общего права имеют тенденцию спо­собствовать экономической эффективности. В своей статье 1972 г. "Теория небрежности"¹⁷ я попытался проверить данную гипотезу пу­тем детального изучения судебных решений в области деликтного права за период 1875—1905 гг.; последующая работа углубила это ис­следование¹⁸. Короче говоря, мой интерес к системе деликтного пра­ва позитивный, а интерес Калабрези — нормативный.

» Calabresi G. The costs of accidents. 1970.

i* Ibid. P. 5 (сноска 4).

"См.: Posner R. A theory of negligence//Journal of legal studies. 1972. Vol. 1.

¹⁸ См.: Economic analysis of law. P. 119—161; авторитетные источники приводятся в

сноске 40.

Различие между позитивным и нормативным, между объясне­нием мира таким, каков он есть, и попытками сделать его лучше, является ключевым для понимания "права и экономики". Тем не ме­нее это различие с трудом поддается пониманию юристов, потому что они закоренело нормативны. Это различие является обычным источником путаницы, потому что многие из критических замеча­ний, которые, по сути, нацелены на нормативный экономический анализ, неприменимы к позитивному экономическому анализу. Например, трудно доказать, что если "эффективный" — синоним слова "хороший", то это не имеет отношения, по крайней мере пря­мого, к вопросу, подтверждается ли эмпирическими фактами гипо­теза о том, что общее право способствует эффективности.

Другое, но связанное с этим различие в "праве и экономике" — это различие между исследованием регулируемого и регулирующего поведения. Экономист может изучать деятельность, регулируемую правовой системой, или регулирующую деятельность самой этой си­стемы. Примером первого служит рассмотрение снижения преступ­ности как функции от вероятности уголовного наказания или его строгости; примером второго — рассмотрение структуры уголов­ных наказаний. Изучение регулируемого поведения, зачастую строго позитивное по своему содержанию и цели, играет важную роль в формулировании политики и тем самым вносит вклад в нор­мативный экономический анализ права. Например, экономические исследования сдерживающего воздействия уголовных санкций¹⁹ имеют прямое отношение к вопросу о том, насколько строгими должны быть эти санкции. Аналогично недавние теоретические и эмпирические исследования, высказывающие предположение, что конкуренция между штатами за регистрацию акционерных обществ не приведет к появлению уставов корпораций, которые чрезмерно благоприятствуют интересам акционеров за счет интересов креди­торов или крупным акционерам за счет держателей небольших па-

¹⁹ См. сноску 82.

320

кетов акций²⁰, безусловно имеют значение для движения за принятие федерального корпоративного кодекса²¹. В экономической теории правового регулирования явных рынков, нормативное использова­ние позитивного анализа также встречается довольно часто. Боль­шая часть исследований в области экономической теории антимоно­польной политики, к примеру, сводится к демонстрации того, что некоторая деловая практика, которая привлекает внимание анти­монопольных органов, возникла по причинам, не связанным с мо­нополией. Суть подобных исследований, неважно, сознает ее ис­следователь или нет, заключается в том, что такую практику не следует запрещать.

Может показаться, что использование экономической теории для обоснования рекомендаций в области законодательной поли­тики неизбежно поднимет вопрос об адекватности экономической теории как нормативной системы, но этот вопрос не возникает²². Экономист, который показывает, что преступники реагируют на стимулы и поэтому совершают меньше преступлений, когда нака­зание становится более строгим, не занимается нормативным ана-

²⁰ См.: Economic analysis of law. P. 306—307; Winter R. State law, shareholder protec­
tion, and the theory of the corporation // Journal of legal studies. 1977. Vol. 6; Dodd P.,
Leftwich R. The market for corporate charters: "Unhealthy competition" vs. federal regula­
tion // Journal of business. 1980. Vol. 53.

²¹ Имеется, конечно, много других примеров экономико-правовых исследований,
ориентированных на политику. Недавно мы с Джоном Лэнгбейном использовали дан­
ные современной финансовой теории для того, чтобы предложить новую трактовку за­
кона о трастовых инвестициях, который позволил бы доверительному собственнику
осуществлять вложения в инвестиционные фонды открытого типа, вкладывающие сред­
ства в краткосрочные обязательства денежного рынка (Langbein J., Posner R. Market funds
and trust-investment law // American business foundation research journal. 1976. Vol. П)-
Элизабет Лэндес и я высказали предложение, что эффективным ответом на черный ры­
нок усыновлений будет разрешение родителям продавать детей тем, кто желает их усы­
новить или удочерить (Landes E., Posner R. The economics of the baby shortage // Journal
of legal studies. 1978. Vol. 7). Некоторые другие недавние политические рекомендации, ос­
нованные на экономическом анализе, обсуждаются в: Michelman F. Norms and normativ-
ity in the economic theory of law // Minnesota law review. 1978. Vol. 62. P. 1028—1029.

²² Более полное обсуждение этого см. в: Posner R. Utilitarianism, economics, and legal
theory // Journal of legal studies. 1979. Vol. 8. P. 109—110.

лизом. Его доводы имеют нормативное значение постольку, по­скольку люди, которые рассуждают нормативным образом об уго­ловном наказании, считают эти поведенческие последствия важными для разработки правильной системы наказаний. Измеряя экономиче­ские издержки и выгоды, экономист как таковой не ставит перед собой задачу указывать политикам, какой вес они должны прида­вать экономическим факторам.

Я не говорю, что эта задача не интересна или не важна, я имею в виду лишь то, что она не является частью экономических иссле­дований как таковых. В недавно опубликованной статье я указал на некоторые преимущества, которыми, по моему мнению, облада­ет критерий эффективности по сравнению с конкурирующими нор­мативными критериями, включая принцип наибольшего счастья для максимального числа людей, который выдвигался классичес­ким утилитаризмом²³. Но подобные доводы не имеют существен­ного значения для обычного нормативного использования эконо­мического анализа. До тех пор пока допускается, что экономист может измерить издержки и что издержки имеют значение для по­литики, экономическая теория будет играть важную роль в дискус­сиях о правовой реформе.

3. -

Позитивная экономическая '

теория общего права

А. Лично я в меньшей степени интересуюсь нормативным эко­номическим анализом права в любой его форме, чем позитивным экономическим анализом права. Позитивный анализ относится, как я уже говорил, скорее к попыткам понять и объяснить мир, чем Усовершенствовать его. Объяснение — вот сфера интересов науки, а экономическая наука — это наука о рациональном человеческом поведении. Должно быть возможно изучение поведения, регулиру-

²³ Posner R. Utilitarianism, economics, and legal theory. P. 119 — 136. _;

322

емого правовой системой, и даже поведения самой системы с помо­щью методов экономической теории, понимаемой как наука, а не как идеология или этическая система²⁴.

Некоторые толкователи продолжают, однако, отрицать воз­можность социальной науки. Среди них такие ученые-юристы, как Грант Гилмор и Артур Лефф. Профессор Гилмор недавно написал: "В течение двухсот лет мы находились в плену гипотезы XVIII в. о том, что в социальном поведении и в развитии общества существу­ют структуры, которые повторяются таким же образом, как они повторяются в мире физическом.

.. .Эта гипотеза сама по себе ошибочна. Судьба человека будет вечно ускользать от интеллекта, пытающегося понять ее. Случай­ные переменные, которые нас окружают, заслоняют будущее от на­шего взора. Поиск законов, объясняющих загадку человеческого поведения, ведет нас не к истине, а к иллюзии определенности, ко­торая является нашим проклятием. До настоящего времени, как нам известно, не обнаружено структур, периодически повторяю­щихся в процессе человеческого развития; невозможно делать на­учные утверждения в области истории, социологии, экономики или права"²⁵.

Стратегия Гилмора или Леффа весьма любопытна. Вместо то­го чтобы разбирать достоинства позитивного экономического ана­лиза права — проверять его теоретическую последовательность, его способность объяснять факты и т.д., они берутся, заведомо в очень общих терминах, за более широкий вопрос о том, возможен ли научный подход к рассмотрению любой области человеческого поведения. Конкретные доводы, касающиеся того, где и как пози­тивный экономический анализ права потерпел неудачу, были бы

²⁴ В связи с этим я обращаю внимание на недавно опубликованную книгу филосо­
фа науки, который приходит к заключению, что экономика — это истинная наука в том
же самом смысле, что и физика или другие естественные науки. См.: Rosenberg A.
Microeconomic law: A philosophical analysis. 1976.

25 Gilmore G. The ages of American law. 1977. P. 99—100; цит. по: Leff A. Law and... //
Yale law journal. 1978. Vol. 87. P. 1010.

более убедительными, чем попытки Гилмора и Леффа отказаться от всей социальной науки.

Позитивный экономический анализ права имеет, как я уже упо­минал ранее, две грани. Одна из них — изучение поведения, регу­лируемого правовой системой, — иллюстрируется новаторским исследованием судов Уильяма Лэндеса²⁶. Лэндес проверил, как стороны в споре реагируют на ограничения, которые накладывает на них судебный процесс, что следует отличать от изучения эконо­мического основания норм и процедур самого судебного процесса. Исследование поведения, регулируемого правовой системой, обыч­но берет в качестве заданной саму систему — структуру наказаний, процессуальные нормы и т.д. и задает вопрос о том, как индивиды, включенные в систему, реагируют на ограничения, которые та на­кладывает на их поведение. Другое направление позитивного эко­номического анализа права, которое представляет для меня особый интерес, стремится объяснить не поведение индивидов и фирм, ре­гулируемое правовой системой, а структуру самой системы.

Ученые, занимающиеся этим направлением позитивного эконо­мического анализа права, вьщвинули гипотезу о том, что правовые нормы, процессуальные нормы и институты общего, или преце­дентного, права в отличие от большей части законодательного и конституционного законотворчества способствуют эффективнос­ти²⁷. Гипотеза заключается не в том, что общее право воспроизво­дит или могло бы в совершенстве воспроизвести результаты функ­ционирования конкурентных рынков²⁸; суть состоит в том, что в рамках, определенных административной системой, право прибли-

²⁶ Landes W. An economic analysis of the courts // Journal of law and economics. 1971.
Vol. 15.

²⁷ Краткая формулировка гипотезы дана заинтересованным, хотя и скептически на­
строенным наблюдателем в: Michelman F. Political markets and community self-determi­
nation: Competing judicial models of local government legitimacy // Indiana law journal. 1977 /
1978. Vol. 53. P. 145—146, 201—206.

²⁸ См.: Economic analysis of law. P. 402—403; Diamond P., Maskin E. An equilibrium
analysis of search and breach of contract. I: Steady states // Bell journal of economics. 1979.
Vol. 10.

324

жает экономическую систему к производству тех результатов, ко­торые были бы получены при эффективной конкуренции — сво­бодном рынке, функционирующем без значительных внешних эф­фектов, монополии или информационных проблем.

Гипотеза об эффективности в ее первоначальной форме была в значительной степени описательной или эмпирической: практиче­ски не объяснялось, почему и посредством какого механизма право могло бы стать инструментом, способствующим эффективности. Раннее исследование Демсеца, посвященное возникновению инди­видуальных прав собственности в примитивных правовых системах под давлением возрастающей ограниченности ресурсов, служит примером такого рода объяснений, которые казались правильными в то время: "Я не имею намерения утверждать или отрицать, что из­менения прав собственности обязательно являются результатом со­знательной попытки решить новые проблемы, возникающие в связи с внешними эффектами. Эти изменения происходили в западных об­ществах в значительной степени в результате постепенных измене­ний общественных обычаев и прецедентов общего права. Маловеро­ятно, что на каждой ступеньке этого процесса изменений осознава­лась связь внешних эффектов самих по себе с решаемой проблемой. Эти правовые и этические эксперименты, возможно, в определенной степени представляли собой действия без особого плана,