Р. Познер Оприменении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• План Общие проблемы экономики. Предмет экономической теории Место экономической теории, 1531.5kb.
• Программа курса «микроэкономика., 98.69kb.
• Вопросы к кандидатскому экзамену по экономической теории, 36.17kb.
• Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
• Роль права в регулировании экономики, обеспечении экономической свободы и безопасности, 402.89kb.
• Предварительные замечания к курсу микроэкономики сфера применения и границы микроэкономической, 75.55kb.
• Тематическое планирование курса экономической теории для студентов фармацевтического, 28.57kb.
• Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
• Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
• Программа курса раздел I. Введение в теорию государства и права Тема Предмет и методология, 121kb.

но в обще­стве, которое придает большое значение достижению эффективнос­ти, их жизнеспособность в долгосрочной перспективе будет зависеть от того, насколько они видоизменяют поведение, приноравливая его к внешним эффектам, связанным с важными изменениями технологии или рыночных ценностей"²⁹.

Переход в этом отрывке от предпосылки о максимизирующем эффективность поведении индивидов к предпосылке о максимизи­рующем эффективность поведении общества представляется те­перь слишком поспешным, особенно в свете растущего числа фак-

²⁹ Demsetz H. Toward a theory of property rights // American economic review. 1967. Vol. 57. N 2. P. 347, 350 (курсив мой. — P.П.).

тов вовлечения государства в процесс перераспределения, который в действительности снижает эффективность³⁰. Беспокойство по этому поводу вызвало к жизни до сих пор не совсем убедительные попытки показать, что сама форма разрешения споров в общем праве может предрасполагать к эффективным результатам незави­симо от общественного консенсуса в пользу эффективности, кото­рый, как предполагается, судьи могут разделять³¹. То, что у нас до сих пор нет общепринятой теории о том, почему и как общее пра­во могло стать инструментом достижения экономической эффек­тивности, конечно, не является основанием для пренебрежительно­го отношения к многочисленным исследованиям, которые обнару­жили сближение, зачастую едва различимое и неожиданное, между нормами общего права и выводами экономической теории. Эти ис­следования не ограничиваются случайными примерами, в которых суды действительно используют экономические формулировки, как в формуле Хэнда, определяющей ответственность за неосмот­рительное поведение³². Они охватывают ряд доктрин в таких раз­нообразных областях права, как морское право, договорное право, арбитраж, средства судебной защиты, деликтное право — фактиче­ски в каждой области общего права. Принятие на себя риска³³, нормы расчета вознаграждения за спасение в морском праве³⁴, ис­ключения из нормы, согласно которой односторонние обещания

³⁰ См.: Economic analysis of law. P. 404—407.

³¹ Ibid. P. 404—405; Goodman J. An economic theory of the evolution of the common
law // Journal of legal studies. 1978. Vol. 7; Priest G. The common law process and the selec­
tion of efficient rules // Ibid. 1977. Vol. 6; Rubin P. Why is the common law efficient? // Ibid.
Критику смотри в: Economic analysis of law. P. 439—441; Cooler R., Kornhauser L. Can
'itigation improve the law without the help of judges // Journal of legal studies; Landes W.,
Posner R. Adjudication as a private good // Journal of legal studies. 1979. Vol. 8. P. 259—284.

³² См.: United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169 (2^nd Cir. 1947); Conway v. O'Brien,
llf. (2nd Cir. 1940). См. также: Economic analysis of law. P. 122—124.

³³ См.: Economic Analysis of Law. P. 127—12S.

³⁴ См.: Landes W., Posner R. Salvors, finders, good Samaritans, and other rescuers: An
economic study of law and altruism // Journal of legal studies. 1978. Vol. 7. P. 100—105; ср.:
'bid. P. Ю6—108 (норма среднего вознаграждения в морском праве).

326

327


не подлежат принудительному исполнению³⁵, различие между об­маном и односторонним заблуждением³⁶, нормы, регулирующие хозяйственный арбитраж³⁷, классификация убийств³⁸, применение аргумента о невозможности исполнения договора в судебных де­лах о нарушении договорных обязательств³⁹, ограничение сферы применения права неприкосновенности частной жизни⁴⁰, система присвоения прав на водные ресурсы⁴¹ — вот некоторые примеры специфических доктрин и судебных практик, которым было дано объяснение на основании экономической эффективности.

Конечно, можно оспаривать некоторые экономические объяс­нения норм общего права, которые были предложены. Толкование Кларксоном, Миллером и Мьюрисом тех случаев, когда общее право отказывается от принудительного осуществления штрафных санкций в договорах — это наиболее уязвимый пример⁴². Этот от­каз, который, несомненно, способствует неэффективности⁴³, оста­ется основной необъясненной загадкой в экономической теории общего права, но есть и другие примеры. Тем не менее удивитель­но, по крайней мере для автора, который, возможно, является

³⁵ См.: Posrier R. Gratuitous promises in economics and law // Journal of legal studies.
1977. Vol. 6; ср.: Landes W., Posner R. Salvors, finders, good Samaritans, and other rescuers.
P. 109—ПО (право врача на вознаграждение от человека, находящегося без сознания,
которого он лечит без договора).

³⁶ См.: Kronman A. Mistake, disclosure, information and the law of contracts.

³⁷ См.: Landes W., Posner R. Adjudication as a private good. P. 245—253.

³⁸ См.: Economic analysis of law. P. 174.

³⁹ См.: Posner R., Rosenfield W. Impossibility and related doctrines in contract law: An
economic analysis // Journal of legal studies. 1977. Vol. 6.

⁴⁰ См.: Posner R. The right to privacy // Georgia law review. 1978. Vol. 12; ср.: Posner R.
Privacy, secrecy, and reputation // Buffalo law review. 1979. Vol. 28. P. 40 (условная приви­
легия в судебных исках о диффамации к бывшему работодателю, который дает характе­
ристику работнику).

⁴¹ См., например: Burness S., Quirk J. Appropriate water rights and the efficient allo­
cation of resources // American economic review. 1979. Vol. 69.

« См.: Clarkson K., Miller H., Muris T. Liquidated damages v. penalties: Sense or non­sense? // Wisconsin law review. 1978. P. 351.

⁴³ См.: Economic analysis of law. P. 93—94; The economics of contract law. P. 224—225.

предвзятым наблюдателем, насколько широкий спектр норм, су­дебных решений, процессуальных норм и институтов, как пред­ставляется, подтверждает гипотезу об эффективности.

Б. Имеющиеся доказательства гипотезы об эффективности, од­нако, не настолько сильны, чтобы вызвать самоуспокоенность. Как мы уже видели и еще увидим, экономическая теория общего права столкнулась с некоторыми серьезными проблемами. Но в число этих проблем не входит так называемая неадекватность эф­фективности (под которой я понимаю максимизацию богатства) в качестве нормативного критерия. Позитивная теория утверждает только то, что общее право оказывается двигателем максимизации богатства, а не то, что оно должно им быть. Но поскольку некото­рые недавние авторы поставили под сомнение эту попытку отде­лить то, что "есть" от того, чему "следует быть", этот вопрос заслу­живает здесь внимания.

Дворкин⁴⁴ и Кеннеди⁴⁵ утверждают, что поскольку эффектив­ность — это функция от первоначального распределения прав, то экономическую теорию права нельзя считать обоснованной без не­которой теории первоначального распределения, которую, как предполагают эти авторы, экономика не может предоставить. Но их аргумент, я полагаю, неверен. Если взять за исходную систему, в которой один человек владеет всем богатством общества, то ал­локация ресурсов, которая эффективна при этом распределении, будет, вероятно, отличаться от аллокации, которая будет эффек­тивной при первоначально более уравнительном распределении; тем не менее обе аллокации эффективны. Поэтому, если общее пра­во просто берет в качестве исходного существующее распределение богатства и распределяет права и обязанности таким образом, что­бы оптимизировать использование ресурсов при данном распреде­лении, то возникающая в результате этого аллокация ресурсов будет эффективной. Более того, как я доказывал в другом месте, экономи-

⁴⁴ Dworkin R. Taking rights seriously. 1977. P. 97—98.

⁴⁵ Kennedy D. Form and substance in private law adjudication // Harvard law review.
¹⁹?6. Vol. 89. P. 1762—1764.

328


ческая теория права на самом деле предписывает определенное первоначальное распределение прав по крайней мере в общем виде (например, каждый человек имеет право собственности на свое те­ло и свой труд)⁴⁶. Майклмен приводит другой аргумент: до тех пор пока не будет показано, что максимизация богатства является при­емлемой этической теорией, нельзя утверждать, что судьи в систе­ме общего права исходят из нее⁴⁷. Здесь возможны два ответа. Во-первых, эффективность является более обоснованным этическим критерием, чем считает Майклмен, особенно в контексте принятия судебных решений. Соображения о справедливом распределении богатства или других факторах "справедливости", по которым не достигнуто общественного согласия, внесли бы неприемлемую сте­пень субъективности и неопределенности в судебный процесс. Это утверждение можно сформулировать по-другому: эффективность всегда была важной социальной ценностью, и это, возможно, един­ственная ценность, достижению которой законотворчество в сис­теме общего права может эффективно содействовать⁴⁸. Во-вторых, в недавней литературе не предполагается, что для объяснения того, как система общего права порождает эффективные нормы, необхо­димо исходить из предпочтения критерия эффективности со сторо­ны судей. Более радикальные версии этого подхода даже утвержда­ют, что общее право имеет тенденцию становиться эффективным вопреки судейской враждебности по отношению к эффективности как главному критерию судебных решений⁴⁹. Эта точка зрения, од­нако, не получила до сих пор широкого распространения⁵⁰.

⁴⁶ См.: Posner R. Utilitarianism, economics, and legal theory. P. 125—126.

⁴⁷ См.: Michelman F. Norms and normativity in the positive economic theory of law.
S. а. (неопубликованная рукопись из архива журнала "University of Chicago law review").
Этого аргумента нет в опубликованной версии статьи, которая цитируется в сноске 21.
Это произошло вследствие изменения объема статьи, а не из-за изменения подхода
Майклмена.

⁴⁸ См.: Economic analysis of law. P. 359, где утверждается, что у судов нет эффектив­
ных инструментов перераспределения богатства.

⁴⁹ Это точка зрения профессора Приста. См.: Priest G. The common law process and
the selection of efficient rules.

⁵⁰ См. сноску 31.

Среди других возражений, которые выдвигались против тео­рии эффективности общего права, приведу, во-первых, преоблада­ние неэкономической риторики в судебных решениях и, во-вторых, низкое качество большинства доказательств — определенного ви­да статистические данные, которые обычно используются для под­тверждения общественно-научных теорий и эффективности норм общего права, видимо, отсутствуют в большинстве случаев. Ут­верждение о риторике пренебрегает тем фактом, что основные до­ктрины общего права как системы, способствующей экономии, возникли до того, как начала развиваться экономическая теория права, которая позволила бы использовать в судебных решениях специальную риторику экономической теории. Подобно тому как люди максимизировали полезность прежде, чем это понятие было придумано экономистами, так и судьи, возможно, максимизирова­ли эффективность, прежде чем язык экономической теории стал ши­роко применяться в мотивированных судебных решениях (в действи­тельности же он до сих пор там не применяется). Даже современные деловые люди, получившие образование в бизнес-школах, в которых экономическая теория дается в больших дозах, не стремятся исполь­зовать профессиональный жаргон экономической теории в своих де­ловых отношениях. Однако этот факт обычно не рассматривается в качестве убедительного опровержения применимости к экономичес­кому поведению таких базовых экономических понятий, как при­быль, максимизация и предельные издержки.

Непоследовательность, о которой я упоминал ранее, а также отсутствие количественных доказательств — это трудности, от ко­торых не так просто отделаться в теории эффективности общего права. Исследования находятся до сих пор на зачаточной стадии, и, безусловно, частота и регулярность аномалий — короче говоря, их значение — не могут быть адекватно оценены. Однако было бы куда более удивительным обнаружить то, что общее право каким-то образом осталось полностью огражденным от импульсов к пере­распределению, которые, как представляется, сегодня преобладают ^в Других ветвях государственной власти, чем то, что элементы пере-

330

331


распределения и элементы эффективности оказались перемешаны в доктринах и решениях общего права, хотя, возможно, с преоблада­нием эффективности. Это ставит вопрос о правильной формулиров­ке позитивной экономической теории общего права — вопрос, к которому я вернусь ниже.

Что касается нехватки количественных эмпирических под­тверждений гипотезы об эффективности, то, хотя, конечно, о ней стоит сожалеть (она вызвана в основном удивительным, но попра­вимым отсутствием статистики по многим аспектам правовой систе­мы⁵¹), не следует с порога отвергать и качественные данные. В дей­ствительности различие между качественными и количественными данными не всегда является достаточно четким. К примеру, исследо­вание Демсеца о возникновении индивидуальных прав собственно­сти в примитивных обществах, к которому я уже обращался, мож­но рассматривать как разновидность количественного анализа, где исследователь предсказывает, что изменение издержек и выгод альтернативных правовых режимов приведет к соответствующим и эффективным изменениям характера системы прав. Аналогич­ным образом мы с Лэндесом недавно пытались проверить эконо­мическую рациональность правовых норм, регулирующих спасе­ние при несчастных случаях, предсказывая различия между норма­ми права, регулирующими спасение на суше и на море исходя из различий в экономике спасения на суше и на море⁵².

⁵¹ Вместе с Уильямом Лэндесом мы сочетали использование статистики федераль­
ных судов, опубликованной Административным офисом судов Соединенных Штатов, и
статистики цитирования, которую мы сами собрали из мотивированных судебных ре­
шений, для того чтобы проверить гипотезу об использовании прецедента в федераль­
ных судах. См.: Landes W., Posner R. Legal precedent: A theoretical and empirical analysis //
Journal of law and economics. 1976. Vol. 19. Мы также почти завершили статистическое
исследование вознаграждений за спасение, присужденных американскими и английски­
ми морскими судами, опять же основанное на статистике, которую мы собрали на этот
раз из опубликованных компендиумов мотивированных судебных решений по делам о
вознаграждении за спасение.

⁵² Landes W., Posner R. Salvors, finders, good Samaritans, and other rescuers. P. 100—

105; ср.: Ibid. P. 118—119.

Несмотря на приведенные выше аргументы в пользу теории эф­фективности общего права, эта теория молодая и хрупкая, и ее ре­зультаты скорее гипотетические, чем определенные. Дальнейшая работа должна рассеять некоторые из аномалий, но она может так­же выявить новые. Одним из вариантов выхода могло бы стать развитие более широкой теории общего права, которая будет включать максимизацию богатства либо как особый случай, по­добно тому как закон Галилея о падающих телах был представлен Ньютоном в качестве особого случая общей теории тяготения, ли­бо как одну из объясняющих переменных среди прочих, объеди­ненных в более сложной модели. Действительно, как упоминалось выше, представляется вероятным, что зрелая форма позитивной экономической теории общего права предскажет встречающиеся время от времени случаи, когда соображения перераспределения, а не эффективности формируют правовые доктрины. Особенно это относится к современному периоду, когда роль элементов перерас­пределения в формировании политики законодательной, исполни­тельной и административной власти столь очевидна. Это по-прежне­му будет экономическая теория общего права, поскольку она будет предполагать, что доктрины общего права разрабатывались с це­лью максимизации богатства какой-то группы населения, но ее ос­новное внимание будет иногда сосредоточено на группе, меньшей, чем общество в целом. Напротив, другая часть законодательства по своей основной направленности выполняет функции скорее по­вышения эффективности, чем перераспределения (например, зако­нодательные акты о давности уголовного преследования, законода­тельные акты о наказании за преступления в общем праве, такие, как убийство и воровство, и законы, предусматривающие компенсацию Ущерба в делах о смерти в результате противоправных действий), и это законодательство должно быть интегрировано в экономичес­кую теорию права.

Даже в наиболее крайней форме — форме предсказания, что, ^как в конечном счете будет показано,