Р. Познер Оприменении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• План Общие проблемы экономики. Предмет экономической теории Место экономической теории, 1531.5kb.
• Программа курса «микроэкономика., 98.69kb.
• Вопросы к кандидатскому экзамену по экономической теории, 36.17kb.
• Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
• Роль права в регулировании экономики, обеспечении экономической свободы и безопасности, 402.89kb.
• Предварительные замечания к курсу микроэкономики сфера применения и границы микроэкономической, 75.55kb.
• Тематическое планирование курса экономической теории для студентов фармацевтического, 28.57kb.
• Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
• Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
• Программа курса раздел I. Введение в теорию государства и права Тема Предмет и методология, 121kb.

все доктрины общего права основаны на соображениях эффективности, позитивная экономи-

332

ческая теория имеет важнейшее достоинство, которое заключается в том, что это единственная позитивная теория общего права, ко­торая обсуждается в настоящее время⁵³. Время от времени выдви­гаются альтернативные позитивные теории общего права, но они столь поверхностны, что в настоящее время не внушают доверия⁵⁴. Это не означает, что любая версия теории эффективности должна быть принята только потому, что нет соперничающих теорий. Ес­ли бы теория имела незначительное эмпирическое подтверждение, можно было бы утверждать, что позитивной теории общего права, заслуживающей внимания, вовсе не существует. Но несмотря на нашу неспособность объяснить вполне убедительным образом, по­чему общее право должно быть эффективным, а также неполный и неопределенный характер эмпирических данных, которые под­крепляют нашу теорию, можно по крайней мере сказать, что она заслуживает того, чтобы ее воспринимали серьезно, особенно в ее более умеренной форме — утверждении о том, что эффективность была преобладающим, а не единственным фактором формирова­ния системы общего права.

Не имея намерения прикрываться авторитетом естественных наук, я отмечу сходство между моим взглядом на современное со­стояние позитивной экономической теории общего права и точкой зрения, которую недавно высказал выдающийся физик о так назы­ваемой стандартной модели происхождения Вселенной: "Читая это описание первых трех минут существования Вселенной, читатель, возможно, почувствует нотку научной самонадеянности. Возмож­но, он прав. Однако я не верю, что прогресс науки будет наиболее быстрым, если прислушиваться ко всем аргументам. Часго необхо­димо забыть о сомнениях и следовать логике посылок, куда бы она

⁵³ Крайняя форма представляет собой полезную рабочую гипотезу. Можно плодо­
творно начинать анализ доктрины общего права с поиска ее обоснования принципом
эффективности; нельзя, однако, быть уверенным в том, что найдешь это обоснование.

⁵⁴ См., к примеру, критику Гринэуолтом попытки Дворкина сформулировать "ос­
нованную на правах" (rights-based) позитивную теорию права: Greenawalt К. Policy,
rights, and judicial decision // Georgia law review. 1977. Vol. 11. P. 1010—1015.

ни привела, — важно не быть свободным от теоретических постула­тов, а иметь правильные теоретические постулаты. А теоретический постулат всегда можно проверить по тому, куда он ведет. Стандарт­ная модель происхождения Вселенной имела некоторый успех, и она создает надежную теоретическую основу для будущих эксперимен­тальных исследований. Это не означает, что она правильна, но это означает, что она заслуживает серьезного к себе отношения"⁵⁵.

Астрономия похожа на экономическую теорию тем, что предо­ставляет мало возможностей для контролируемого эксперимента. Это одна из причин условной поддержки профессором Вайнбергом стандартной модели. Гипотеза об эффективности общего права яв­ляется в еще большей степени гипотетической, однако она тоже "добилась некоторого успеха" и " создает последовательную теоре­тическую основу для будущих" исследований.

Я не хочу оставить слишком одностороннее впечатление об ис­следовательской деятельности в области "права и экономики". Изучение гипотезы об эффективности — это только одна из граней этой деятельности. Можно подходить к праву с позиций позитив­ной экономической теории без использования данной гипотезы, а можно — с позиций нормативной экономической теории, что под­тверждает важная работа Калабрези. Моя точка зрения заключает­ся не в том, что позитивный экономический анализ и в особенности гипотеза об эффективности являются единственно обоснованным применением экономической теории к праву, но в том, что это спо­соб анализа, к которому должен относиться серьезно каждый, кто хочет понять нашу правовую систему, до сих пор базирующуюся в основном на судебных прецедентах.

В. Что ожидает в будущем "право и экономику" и особенно по­зитивный экономический анализ права? Я предлагаю подойти к этому вопросу, рассмотрев изменения в сфере "права и экономики" со времен моей последней обобщающей статьи по этой теме, напи-

⁵⁵ Weinberg S. The first three minutes: A modern view of the origin of the Universe. 1977. P. 119.

334

санной четыре года назад⁵⁶. Я считаю, что недавние тенденции да­ют основу для лучших, хотя и не обязательно надежных прогнозов будущего. Как и везде, в этой статье я сосредоточу внимание на эко­номической теории нерыночного правового регулирования.

В 1975 г. литературы по позитивной экономической теории права было намного меньше, чем "нормативной" литературы. Но по моим впечатлениям (я не производил подсчетов), значение позитив­ного анализа возрастает, и я предполагаю, что эта тенденция сохра­нится. Юристы, как уже упоминалось, неисправимо нормативны, и экономисты не отстают от них в своем желании проповедовать ре­формы. Но, кажется, растет убеждение (и это является аспектом об­щего возрастания интереса к правовой теории на основных юридиче­ских факультетах), что научное исследование права — это и интерес­ное, и реальное дело. Не весь позитивный экономический анализ права построен на гипотезе об эффективности общего права, но эта гипотеза была основным стимулом к исследованию и, без сомнения, в будущем будет еще изучаться и уточняться.

Заметно расширилась и сфера интересов исследователей в об­ласти "права и экономики". Четыре года назад литература по пра­вовому регулированию нерыночной деятельности сосредоточива­лась в основном на деликтном праве. Недавно было опубликовано большое количество работ по экономике договорного и торгового права⁵⁷. Тем не менее несмотря на фундаментальную роль, кото­рую концепция прав собственности играет в дискуссии об эконо­мической теории права, доктрины прав собственности получили

⁵* Posner R. The economic approach to law.

⁵⁷ Многие статьи из подборки в "Economics of contract law" (см. их перечень в сно­ске 13), были опубликованы в последние четыре года. С тех пор вышли в свет некото­рые другие работы по экономической теории договорного права. См.: Diamond P., Maskin Е. Op. cit.; Goetz Ch., Scott R. Measuring sellers damages: The lost-profits puzzle // Stanford law review, 1979. Vol. 31; Jackson Th. "Anticipatory repudiation" and the temporal element of contract law: An economic inquiry into contract damages in cases of prospective nonperformance // Stanford law review. 1978. Vol. 31; Shavell S. Breach of contract, damages measures, and resourse allocation. 1978 (неопубликованная рукопись из архива "University of Chicago law review").

относительно мало внимания со стороны ученых в области "права и экономики". Я предполагаю, что с этим невниманием вскоре бу­дет покончено так же, как с былым невниманием к договорному праву. К тому же я надеюсь увидеть больше работ по процессуаль­ным нормам, средствам судебной защиты, уголовному праву, семей­ному праву, интеллектуальной собственности и другим отраслям, которым ранее уделялось мало внимания по сравнению с деликтным и договорным правом.

Другая важная тенденция проявилась в большей строгости в экономических работах по праву⁵⁸. Именно забота о строгости яв­ляется причиной недавнего бурного роста числа работ, исследую­щих механизм, посредством которого принимаются эффективные нормы и судебные решения в общем праве⁵⁹. Растет неудовлетво­ренность от стремления ответить на вопрос, почему общее право является эффективным, с помощью туманных ссылок на идеологию XIX в. Я предполагаю, что разработка экономической теории мо­тивации и поведения судей займет видное место в будущих иссле­дованиях в рамках "права и экономики". В этом плане ученые, без сомнения, будут опираться в значительной степени на растущую литературу по экономической теории политического процесса⁶⁰.

Очевидно, постоянные попытки ученых в сфере "права и эконо­мики" привлечь все большую часть правовой системы, включая прецеденты и другие аспекты самого процесса принятия судебных решений, неприкосновенность частной жизни, усыновление и даже право в примитивных обществах⁶¹, — все это для многих является источником беспокойства. Иногда задается вопрос, почему эти ученые выставляют себя на посмешище, отказываясь признать ка-

⁵⁸ См., к примеру: Polinsky M. Controlling externalities and protecting entitlements:
Property right, liability rule, and tax-subsidy approaches // Journal of legal studies. 1979. Vol. 8.

⁵⁹ См. авторитетные источники, приведенные в сноске 31.

⁶⁰ См., к примеру: Peltzman S. Toward a more general theory of regulation // Journal of
'aw and economics. 1976. Vol. 19.

⁶¹ См.: Posner R. A theory of primitive society, with special reference to law. Center for
the study of the economy and the state, The University of Chicago, 1979. (Working paper.
N007).

336

337


кие бы то ни было границы предмета экономического анализа пра­
ва? Ответ заключается в том, что границы экономической теории
могут быть определены не заранее, а только в результате попыток
ученых применить экономическую теорию к не исследованным до
сих пор областям правовой системы. Достичь внешних границ дис­
циплины можно, только стремясь продвинуться за ее пределы.
В конце концов будет найдена точка, в которой экономическая те­
ория утратит значительную часть своих объяснительных возмож­
ностей. Тогда мы и определимся с границами экономического ана­
лиза права, которых в настоящее время не знаем. ,

4.

Злоупотребления экономической

теорией в праве

Дав введение в историю и развитие применения экономической теории в правовом мышлении и рассмотрев подробно один особый аспект этот применения — позитивный экономический анализ об­щего права, — я предложу два различных примера "злоупотребле­ний". Один из них — мнение судьи Снида в деле "Юнион ойл ком-пани против Оппена"⁶² — подтверждает поговорку "недоученный хуже неученого". Другой — это злоупотребление профессора Блау-стайна (не неправильное употребление, а именно злоупотребление) экономической моделью человеческого поведения в его недавней статье, комментирующей мой экономический анализ неприкосно­венности частной жизни⁶³. Обсуждение этих двух примеров зло­употреблений должно прояснить и проиллюстрировать некоторые из положений, сформулированных выше.

А. Дело "Юнион ойл компани против Оппена" касалось иска рыбаков, занимавшихся коммерческим промыслом, которым был причинен ущерб в результате утечки нефти в Санта-Барбаре в 1969 г.

«501F. 2d 558 (9th Cir. 1974).

⁶³ Bloustein E.J. Privacy is dear at any price: A response to professor Posner's economic theory // Georgia law review. 1978. Vol. 12.

Ответчиками выступали нефтяные компании, объединившиеся для добычи нефти в канале Санта-Барбара, чья совместная деятельность привела к утечке нефти. Причиной утечки нефти и нанесенного этим урона была признана неосторожность ответчика. Единственным спорным вопросом был вопрос о том, подлежит ли компенсации по действующим нормам деликтного права ущерб, причиненный ожи­даемому доходу от бизнеса, независимо от безусловного права собст­венности. Девятая выездная судебная сессия в заключении, сделан­ном судьей Снидом, приняла решение о том, что ущерб подлежит компенсации. Снид поддержал свое заключение ссылкой на книгу профессора Калабрези об издержках несчастных случаев⁶⁴. Обсужде­ние этого вопроса судом демонстрирует непонимание применяемой экономической теории⁶⁵.

<* Calabresi G. Op. cit.

⁶⁵ Недавно ряд ученых предложили распределять ответственность за ущерб, причи­ненный в результате гражданского правонарушения, таким образом, чтобы это способ­ствовало оптимальному распределению ресурсов. См., к примеру: Calabresi G. Op. cit. р. 69—73; Коуз Р. Указ. соч. Этот оптимум, согласно теории, соответствует системе со­вершенных рынков. Такой подход требует, чтобы при определении того, следует ли воз­ложить издержки несчастного случая на пострадавшую сторону или перераспределить их полностью или частично, суд установил бы, какая сторона может с наименьшими из­держками предотвратить потери. Это решение и определяет ответственность за ущерб.

Однако оказывается, что выявление стороны, которая с наименьшими издержками способна предотвратить потери, — задача более трудная, чем можно было бы себе пред­ставить. Для того чтобы облегчить эту задачу, Калабрези предлагает пользоваться некото­рыми полезными критериями. Первый из них потребовал бы приблизительных расчетов, направленных на то, чтобы исключить из числа лиц, которые потенциально могли бы пре­дотвратить ущерб, те группы или виды деятельности, которые способны не допустить потерь от несчастного случая только с помощью чрезвычайно высоких издержек (Calabresi G. Op. cit. P. 140—143). Этот критерий нелегко применять в любом конкретном Деле, но он предполагает, что перекладывание издержек утечки нефти непосредственно на такие группы, как покупатели продуктов питания, не является разумным решением. Если руководствоваться этим критерием, то ответ на вопрос о потенциальной ответст­венности сводится в конечном счете к выбору между потребителями рыбы и потребите­лями той продукции, которая производится в результате деятельности ответчика.

Чтобы уточнить, как делается этот выбор, Калабрези предлагает дополнительные критерии (в этом случае они тоже не оказались особенно полезными), например оценку ЗДминистративных издержек, которые каждая сторона будет вынуждена нести, с тем чтобы избежать издержек несчастного случая (Ibid. P. 143—144). Он также утверждает,

338

Судья Снид начинает с замечания о том, что экономический подход требует от суда определить "сторону, которая способна с меньшими издержками избежать потерь"⁶⁶. Но он уклоняется от применения этого критерия на том основании, что "определение стороны, которая может лучше или с наименьшими издержками избежать потерь, является делом более сложным, чем можно было бы предположить"⁶⁷. Странный вывод в контексте данного дела. Суд интерпретировал соглашение между сторонами как признание ответчиками своей неосторожности, т.е. ответчики даже не попы­тались доказать, что они не могли, выражаясь словами Калабрези, с наименьшими издержками предотвратить потери. Почему же су­дья Снид считает этот вопрос неясным, особенно если принять во внимение, что ответчик не подал встречного заявления в суд о ви­не истцов? В любом случае представляется очевидным, что рыбаки не могли (путем выведения видов рыб, устойчивых к нефти или ка­ким-либо другим способом) избежать ущерба; нефтяные же компа­нии могли с меньшими издержками избежать потерь в том смысле, о котором говорил Калабрези.

Таким образом, что следует далее из заключения по делу, по­пытка применить детализированные критерии Калабрези, предназ-

что следует избегать распределения, которое возложит часть издержек на те группы, кото­рые не потребляют рыбу и не используют продукцию ответчиков, полученную в результа­те их операций в канале Санта-Барбара (Ibid. P. 144—150). В деле, которое находится перед нами, у нас нет возможности определить соответствующие административные издержки. Однако мы действительно признаем, что при возложении ответственности на ответчиков некоторую долю издержек несчастного случая будут нести те, кто не ест рыбу и не исполь­зует нефтепродукты, полученные в результате операций ответчиков в Санта-Барбаре.

Окончательный критерий Калабрези, однако, безошибочно указывает на ответчи­ка как на сторону, которой легче избежать потерь. Руководствуясь этим критерием, убытки следует возложить именно на ту сторону, которая легче может исправить любую ошибку аллокации, если таковая имеет место, путем поглощения деятельности тех, кому необходимо возместить ущерб (Ibid. P. 150—152). Способность выплатить отступные истцу, если бремя ответственности будет слишком тяжелым, по существу, является цент­ральной идеей подхода Калабрези. Здесь спора не возникает — ответчик скорее способен это сделать. См. мотивированное решение судьи Снида в: 501 F. 2d. P. 569—570.

<* Ibid. P. 569.

⁶⁷ См. мотивированное решение судьи Снида: Ibid.

наченные для тех случаев, в которых неясно, какая из сторон мог­ла избежать потерь с меньшими издержками, является излишней. Здесь есть и ошибки. Эта часть решения начинается с утверждения, что "перекладывание издержек утечки нефти непосредственно на такие группы, как потребители продуктов питания, не является ра­зумным решением"⁶⁸. Я предполагаю, что под основными продук­тами питания судья Снид имеет в виду продукты, при производст­ве которых не используются в значительных количествах ни рыба, ни нефть. Роль подобного примера неясна, поскольку в деликтном праве нет механизма, посредством которого производителей, про­давцов или потребителей основных продуктов питания можно бы­ло бы заставить нести издержки утечки нефти в Санта-Барбаре. Продолжая обсуждение детализированных критериев Калабрези, судья Снид затем приходит к выводу, что следует попытаться "из­бежать аллокации, которая возложит какие-то издержки на те группы, которые не потребляют рыбу и не используют продукцию ответчика, полученную в результате операций в канале Санта-Бар­бара"⁶⁹. Мы вернулись к основным продуктам питания, хотя дан­ная отрасль, не имеет отношения к несчастному случаю. Судья Снид затем берется утверждать, что, возможно, возложение ответ­ственности на ответчиков приведет, по крайней мере частично, именно к такому результату. Неясно, почему это должно быть именно так, но он не объясняет свой вывод.

Обсудив критерии Калабрези, которые он не находит особенно полезными, судья Снид, наконец, воспользовался полезным крите­рием: "Убытки следует возложить на ту сторону, которая легче мо­жет исправить ошибку аллокации, если таковая имеет место, путем поглощения деятельности тех, кому необходимо возместить ущерб. Здесь спора не возникает — ответчик более способен это сде­лать"⁷⁰. Бывают ситуации, в которых поглощение деятельности,

⁶⁸ 501 F. 2d. P. 569.

⁶⁹ Ibid. P. 569—570.

⁷⁰ См. мотивированное решение судьи Снида: Ibid. P. 570.

340

создающей неудобства, может стать выходом из проблемы внеш­них эффектов⁷¹, однако правильным решением проблемы утечки нефти не может быть слияние коммерческого рыболовства и неф-тяной промышленности в одну гигантскую фирму. И невозможно обосновать возложение ответственности на нефтяные компании тем, что ответственность создаст для этих компаний стимул к при­обретению рыболовного производства.

При всем уважении, необходимо сказать, что попытка судьи Снида применить экономические критерии профессора Калабрези к проблеме ответственности в данном случае не была успешной. Вывод судьи о том, что нефтяная компания должна нести ответственность за убытки рыбаков, даже если рыбаки не обладали правами собственно­сти на рыбу, которую они еще не поймали, кажется правильным с эко­номической точки зрения: только нефтяные компании могут принять эффективные меры для того, чтобы предотвратить или уменьшить урон, причиненный рыбе, и возложение на них ответственности перед рыбаками создаст для нефтяных компаний правильные стимулы к принятию этих мер⁷². Но попытка судьи Снида перевести эти рассуж­дения в экономические термины потерпела крах.

Конечно, из того, что у судей возникают трудности с использо­ванием экономических аргументов, не вытекает, что в судебных за­ключениях, возможно, таится неявный экономический смысл. Тем не менее кроме предупреждения судьям, которые хотели бы рас­суждать на языке экономики, позиция судьи Снида в деле Оппена отчасти проливает свет в отношении появляющихся время от вре­мени мнений, что позитивная экономическая теория общего права невозможна, поскольку в судебных решениях редко в явном виде используется язык экономической теории. Судья Снид пришел к

⁷¹ См. интересное предложение профессора Бакстера о том, чтобы заставить аэро­
порты принудительно отчуждать участки земли в пределах основного шумового конту­
ра аэропорта в: Baxter W., Altree L. Legal aspects of airport noise // Journal of law and eco­
nomics. 1972. Vol. 15. P. 69—82.

⁷² Этот анализ детально проведен в: Posner R. Epstein's tort theory: A critique //
Journal of legal studies. 1979. Vol. 8.

решению, которое было разумным с экономической точки зрения, но не смог выразить его удовлетворительным образом в экономи­ческих терминах. Еще менее вероятно, что его предшественники пятьдесят или сто лет назад хотели или были бы в состоянии фор­мулировать свои заключения в экономических терминах.

Б. Профессор Эдвард Дж. Блаустайн, комментируя недавно статью, в которой я провел экономический анализ права на непри­косновенность частной жизни, воспользовался случаем, чтобы по­ставить под сомнение некоторые аспекты экономических моделей права⁷³. Я хочу рассмотреть эту часть его комментария, а не его специфические замечания о моих взглядах на неприкосновенность частной жизни, на которые я ответил в другой статье⁷⁴.

Профессор Блаустайн начинает с утверждения: "Убедитель­ность статьи профессора Познера связана с его очевидной успешной попыткой преобразовать в классической рационалистической мане­ре сложную 'и неорганизованную совокупность правовых норм в простую и единообразную объяснительную схему. К сожалению, по крайней мере в одном очень важном смысле, теория Познера являет­ся не простой, а упрощенческой, потому что она достигает своей це­ли, избегая сложности, а не пытаясь с ней справиться. Он пленяет уп­рощением, а не убеждает посредством объяснения"⁷⁵.

Это утверждение выявляет фундаментальное различие между юридической и экономической культурой или, в более широком смысле, между гуманитарным и научным подходом. Цель науки, в том числе и экономической, заключается в том, чтобы представить сложные и кажущиеся не связанными между собой явления с помо­щью теоретической модели или конструкции, а объяснительная способность может быть выражена как отношение количества раз­личных явлений, которые были объяснены, к числу предпосылок теории. Простая теория обычно порождает большее количество

⁷³ Bloustein E.J. Op. cit.

⁷⁴ См.: Posner R. Privacy, secrecy, and reputation. P. 24—25; Greenawalt K. Op. cit.

⁷⁵ Bloustein E.J. Op. cit. P. 429.

342

более детализированных гипотез, чем сложная (сложную теорию труднее опровергнуть и поэтому подтвердить); если эти гипотезы выдерживают сопоставление с эмпирическими данными, то под­тверждается способность теории систематизировать разнообраз­ные явления. Поэтому абстракция является сутью научной теории, а удачная теория непременно игнорирует большое число очевид­ных различий между явлениями — например, различие между яб­локами и апельсинами, или камнями и кирпичами в законе Гали­лея о падающих телах. Ученый-юрист, однако, не ориентирован на поиск простой теоретической структуры, экономической или какой-либо другой, скрывающейся под "сложной и неорганизо­ванной совокупностью правовых норм". Он может отмечать логи­ческие непоследовательности в рамках этой совокупности и сожа­леть о них, но идея о том, что она может скрывать внутреннюю и простую экономическую логику, вряд ли придет ему в голову и по­нравится ему; подобная идея может показаться ему "претенциоз­ной и нескромной"⁷⁶.

Разумное зерно такой реакции — это чувство, что практикую­щий юрист не может игнорировать ни одну из частей этой "неор­ганизованной совокупности". Экономический подход, который объяснил 90% некоторого набора правовых норм или решений су­да, будет оцениваться как поразительно успешный в соответствии со стандартами социальной науки, но он оставит практикующего юриста неудовлетворенным, если он занят в деле, для которого не­объясненные 10% прецедентов имеют значение. Возможно, поэто­му многие ученые-юристы с подозрением относятся к применению экономической теории к праву. Они чувствуют, что требуется не­что большее для того, чтобы объяснить 100% судебных решений, и что все 100% должны быть объяснены каким-то образом, чтобы юрист-практик не оказался в ситуации, когда ему нечего сказать, если его попросят дать толкование или найти прецедент, который может быть аргументированно применен к его делу.

Здесь налицо смешение уровней аргументации. Достоинства — а я считаю их подлинными достоинствами — практикующего юри­ста включают убедительность аргументов, сдержанность, соблюде­ние приличий, уважение к традиционным мнениям, способность использовать риторику права, справедливости и законности и дру­гие качества и навыки — ораторские и судебные, которые в науч­ном исследовании часто являются не достоинствами, а пороками. Ошибка Блаустайна в том, что он полагает, что научная работа в области социальных наук должна быть похожа на сочинения о правовой системе практикующего юриста или юриста-ученого, ко­торый мыслит, как практикующий юрист.

Одно из наиболее распространенных направлений критики эко­номического анализа права, так же как и всей экономической теории, состоит в том, что он основан на нереалистичной предпосылке о том, что люди являются рациональными максимизаторами своей выгоды. Блаустайн повторяет эту критику; он считает, что особенно нереали­стично предполагать, что рационально максимизируют свою выгоду преступники⁷⁷. Но эта критика основана на двух заблуждениях. Пер­вое, которое странно обнаружить в век психоанализа, заключается в том, что интроспекция якобы обеспечивает единственно надежный источник сведений о мотивации. Блаустайн не осознает, что осуще­ствляет рациональные, максимизирующие его полезность расчеты, когда он решает идти в театр, или прочитать книгу, или принять на себя обязанности президента Рутгерского университета, и поэтому делает вывод, что модель рационального выбора неприменима к не­му и тем более к тем, кто совершает преступления. Но идея о том, что единственный источник человеческого действия — это полностью продуманные решения, наивна. Не нужно быть фрейдистом, чтобы понимать, что мотивация большей части целенаправленных челове­ческих действий складывается на бессознательном уровне.

Второе наблюдение, лежащее в основе критики нереалистично­сти предпосылок экономиста о рациональном, максимизирующем


'<> Bloustein E.J. Op. cit. P. 452.

⁷⁷ Bloustein E.J. Op. cit. P. 431—434.

344

полезность поведении, — это точка зрения, не сформулированная четко, но, без сомнения, образующая фундамент аргументации Блаустайна, — заключается в том, что проверить теорию можно, лишь сравнив ее предпосылки с реальностью. Если последователь­но придерживаться этого подхода, то он приведет, как указал фи­лософ науки, профессор Александр Розенберг, к абсурдному ре­зультату — отрицанию первого закона Ньютона ("в отсутствие сил, действующих на него, тело останется в покое или движется равномерно и прямолинейно") на том основании, что его предше­ствующее условие (или предпосылка) — "отсутствие сил" — никог­да не выполняется⁷⁸. Розенберг также указывает на то, что среди предпосылок кинетической теории газов "находятся условия, несо­вместимые с уже установленными законами природы..." Поэтому мы могли бы сделать вывод о "ложности, а не просто о непримени­мости кинетической теории газов к их действительному движе­нию"⁷⁹. Однако Розенберг продолжает: "Хотя классическая кине­тическая теория не просто строго неприменима, но и ложна, она, очевидно, является полезной и важной. Она представляет собой не­полное знание. Для ряда значений давления, температуры и объе­ма она дает результаты, на которые в определенной степени мож­но полагаться"⁸⁰.

Розенберг поясняет, что то же самое относится и к экономике⁸¹. Различные предпосылки, которые обычно делаются в экономичес­ких исследованиях, такие, как совершенная конкуренция, полное знание, мгновенное приспособление производителей к изменениям в условиях спроса и предложения, являются "ложными", но это не обесценивает исследования, которые на них основаны. Например, влияние акциза на цену и выпуск товаров, облагаемых этим акци­зом, часто изучается с использованием модели совершенной конку­ренции. Модель содержит предпосылки или предшествующие ус-

™ Rosenberg A. Op. cit. P. 187.

'«Ibid. P. 188.

so Ibid.

si Ibid. P. 182—193.

ловия, которые не отражают действительности, но она дает пра­вильные качественные прогнозы (цены растут, а выпуск падает) в нормальном случае, а также достаточно надежные количественные результаты. Розенберг далее указывает, что кинетическая теория газов постепенно совершенствовалась путем улучшения своих предпосылок (точно так же, как закон Галилея о падающих телах совершенствовался с учетом сопротивления воздуха для того, что­бы объяснить аномальное падение перьев) и что подобный этому процесс происходит в экономике. Иллюстрацией этого процесса является развитие моделей, которые предполагают неопределен­ность вместо определенности, несовершенную конкуренцию вмес­то совершенной или другое более реалистичное изображение моде­лируемого поведения.

Блаустайн, возможно, согласится с вышесказанным, но возра­зит, что поведение преступников находится за пределами сферы со­временных экономических моделей, так же, как и поведение пада­ющего пера находится за пределами закона о падающих телах в его первоначальной формулировке, т.е. не может быть им предсказа­но. Возможно, Блаустайн прав, но эту проблему нельзя решить за­ранее: предпосылка о том, что преступники реагируют на стимулы в виде более строгого или более определенного наказания, не явля­ется настолько невероятной, чтобы она не заслуживала эмпириче­ской проверки. Однако Блаустайн, высмеивая нереалистичность предпосылки о том, что человек действует рационально и макси­мизирует свою полезность, когда принимает решение о соверше­нии преступления, совсем не учитывает — он даже не ссылается на это — все более частые эмпирические подтверждения того, что эко­номическая модель предсказывает преступное поведение более точно, чем любая другая конкурирующая позитивная модель это­го поведения⁸². Преступник реагирует на изменения "цены", будь

⁸² Обсуждение Блаустайном экономической теории преступления (Bloustein EJ. Op. ''• P. 431—434) является неточным по нескольким причинам. Наиболее серьезная из не-°чностей заключается в том, что, как уже указывалось в тексте, он не придает значения ^МПиРическим подтверждениям экономической модели преступного поведения. См. ав-

346

это "цена" субститута — легальной занятости, или строгость уго­ловных наказаний, или вероятность их применения, — таким же образом, как законопослушные люди реагируют на изменения це­ны и издержек. Эти данные позволяют рассматривать экономичес­кую модель преступного поведения как "правильную" в сущест­венном смысле, хотя с другой точки зрения может показаться, что она основана на сильно редукционистских представлениях о чело­веческом менталитете.

Блаустайн также утверждает, что, применяя понятие "внешние эффекты", экономист в действительности отказывается от рынка как определителя выбора общества и маскирует свой отказ исполь­зованием понятия, которое похоже на понятие экономической тео­рии⁸³. Идея о том, что внешние эффекты представляют собой труд­ности для позитивной (или нормативной) экономической теории права прямо противоположна сути дела. Одна из основных целей права с экономической точки зрения — это контроль над внешни­ми эффектами. Дело Оппена иллюстрирует это положение. Нормы

торитетные источники, цитируемые в: Economic analysis of law. P. 165 (сноска 1). Неко­торые более поздние дополнения к литературе см.: Ehrlich J. Capital punishment and deterrence: Some further thoughts and additional evidence // Journal of political economy. 1977. Vol. 85; Ehrlich J., Mark R. Fear of deterrence: A critical evaluation of the "Report of the panel on research on deterrent and incapacitative effects" // Journal of legal studies. 1977. Vol. 6. Блаустайн не упоминает эту литературу, утверждая, что "многие авторитетные источники" относятся скептически к сдерживающему воздействию уголовного наказа­ния (Bloustein E.J. Op. cit. P. 434). Это утверждение, вероятно, приемлемо в отношении высшей меры наказания, но не в отношении других форм уголовного наказания. Блаустайн не заметил экономические факторы, подтверждающие теорию, хотя они об­суждаются на той же странице моей книги, откуда он цитировал другой отрывок.

Блаустайн также неправильно утверждает, что во втором издании "Экономическо­го анализа права" признавалось, что чисто экономический подход первого издания к преступлениям был неправильным (Ibid. P. 431—432). Второе издание просто делает яв­ными дополнительные черты экономической модели, развивая обсуждение уголовного права (ср.: Posner R. Economic analysis of law. 1973. P. 357—374; Economic analysis of law. 2^n<1ed.l977. P. 163—178). Его комментарий о том, что второе издание признает "преступ­ление по страсти" исключением из экономической теории преступления, прямо проти­воположен тому, что утверждает второе издание. Ср.: Bloustein E.J. Op. cit. P. 432; Economic analysis of law. P. 165.

и Bloustein E.J. Op. cit. P. 435.

собственности и нормы ответственности, включая норму ответст­венности, примененную в деле Оппена, — это механизмы, посред­ством которых у людей создаются стимулы к интернализации из­держек и выгод с целью достижения эффективной аллокации ре­сурсов. Однако Блаустайн высоко оценивает свое утверждение и повторяет его: «Понятие "внешних" издержек и выгод — это при­глашение выйти за пределы рынка, за пределы экономического анализа на арену публичной политики и социальной этики»⁸⁴. Он не может понять, что экономика — это не только изучение поведе­ния на явных рынках, свободных от внешних эффектов. Это также изучение несовершенных и неявных рынков и общественного кон­троля, включая нормы собственности и нормы ответственности, с помощью которых интернализируются (потенциальные) внешние эффекты на таких рынках. Наряду с другими своими экономичес­кими ошибками профессор Блаустайн искажает и экономическое понятие ограниченности ресурсов. Он спрашивает: "Является ли имя или нечто подобное ограниченным ресурсом, подчиненным за­конам рынка? В экономических терминах коммерческое использо­вание имени ничего не стоит его владельцу; .. .не существует... аль­тернативных издержек использования имени⁸⁵". Действительно, мне ничего не стоит получение моего имени, но для того чтобы сде­лать имя ценным с коммерческой точки зрения, возможно, потребу­ется много издержек. Для знаменитости — это просто цена, которую он может получить в другом наиболее ценном месте его использова­ния. Если коммерческое использование его имени является ценным, эта цена, а следовательно, и альтернативные издержки будут поло­жительными. Возможно, Блаустайн полагает, что социальных аль­тернативных издержек в данном случае не существует, потому что Дополнительное использование имени не сократит ценность его те­кущего использования — это неисчерпаемый ресурс. Но это также неверно. Если кто-то мог бы использовать имя какой-то знамени-

^м Bloustein E.J. Op. cit. P. 452. «5 Ibid. P. 448.

348

тости в рекламе, общая рекламная ценность имени была бы мень­ше, чем в том случае, когда знаменитость может ограничить его ис­пользование. Что бы выиграла компания "Хертц" от использова­ния имени и портрета О.Дж. Симпсона в своей рекламе, если любая другая компания, занимающаяся прокатом автомобилей, могла бы также использовать его имя и портрет? Возможно, Блаустайн не ду­мает, что реклама — это чистое общественное благо. Но он и не го­ворит, что она им не является, а если бы он так сказал, то это было бы утверждение, которое все чаще отвергается экономистами⁸⁶.

Экономический подход к праву не считает себя выше критики, но это должна быть критика, основанная на знании. Я надеюсь, что эта статья будет способствовать такой критике, проясняя природу и цели экономического подхода и рассеивая некоторые распростра­ненные неправильные представления и ошибочную критику.

Перевод М. И. Одинцовой

⁸⁶ См., к примеру: Nelson Ph. Advertising as information // Journal of political econo­my. 1974. Vol. 82.