Оговорка о публичном порядке в законодательстве и судебной практике Республики Беларусь
Контрольная работа - Юриспруденция, право, государство
Другие контрольные работы по предмету Юриспруденция, право, государство
?ных случаях, а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть явным.
Комментаторы ГК РФ отмечают, что, придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В комментируемой статье указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Включение слов при необходимости, отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.
Концепцию публичного порядка в международном частном праве нельзя строить на различиях правовых систем - эти различия послужили причиной появления международного частного права. Именно это отражено в ч. 2 статьи 1193 ГК РФ [4].
Включение в ГК РФ положения о возможности применения иностранного права в случае применения оговорки о публичном порядке, судя по всему, произошло благодаря теоретическим достижениям российской правовой мысли.
Так, Л.А. Лунц отмечал: В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона.
Анализируя данную проблему, В.В. Кудашкин в своем труде Актуальные вопросы международного частного права приходит к следующим выводам:
В силу того что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Исходя из этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, так как остаются основанные на нем субъективные права и обязанности.
Данная ситуация указывает на то, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, так как он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь этого не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой.
В этом случае не всегда возможно применение только отечественного права, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которой стороны правоотношения не являются. Вышеизложенный подход и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой - принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой [5].
Представляется, что мнение российских ученых, поддержанное российским законодателем является верным и более прогрессивным по отношению к положениям ГK РБ. В случае отказа от применения иностранного права в виду ссылки на оговорку о публичном порядке суд должен, исследовав обстоятельства дела, попытаться применить норму иностранного права того государства, к которому отсылает коллизионная норма либо которое определено волей сторон, либо, использовав принцип тесной связи, применить иностранную норму другой правовой системы, с которой правоотношение наиболее тесно связано, и только в случае невозможности применения таких норм суд может обратиться к национальному законодательству и разрешить спор на основании норм lex fori.
В отличие от российского законодательства ГК РБ не дает ответов на вопрос, что понимать под определением иностранного права в статье 1099, что это - конкретная норма иностранного права, которая подлежит применению, либо вся правовая система, к которой отсылает коллизионная норма? Судя по тому, что в части второй статьи 1099 ГК РБ говорится об однозначном применении белорусского права в случае ссылки на публичный порядок, применять иную норму иностранного права в такой ситуации белорусский суд не вправе, что, несомненно, не соответствует обозначенным выше тенденциям развития учения о публичном порядке в международном частном праве. Представляется, что отечественному законодателю целесообразно перенимать прогрессивный правовой опыт российских коллег в целях более детального регулирования применения исследуемого института.
В настоящее время в законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке, как основание для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, содержится в статье 248 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года № 219-З (ред. от 11.07.2007) (д?/p>