Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе
Дипломная работа - Юриспруденция, право, государство
Другие дипломы по предмету Юриспруденция, право, государство
?ая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативно-правовым актам.
Гораздо большее значение судебной власти в санкционировании обычаев характерно для англо-саксонских государств. Хотя правовой обычай как источник права утратил свое первостепенное значение даже в системе общего английского права, тем не менее, возможность применения обычаев по-прежнему существует. Д. Ллойд, известный английский специалист в области философии права, член Палаты Лордов, в своих исследованиях говорит, о том, что для включения обычая в современную правовую систему и последующего эффективного применения необходимо преодоление ряда препятствий юридического характера. Помимо доказательств того, что обычай существует с незапамятных времен (в соответствии с законом это значит, что возник не позднее 1189 года), необходимо чтобы суд признал его достаточно разумным. Что в принципе значит, что ни один обычай, независимо от теории, не может считаться наделенным юридической силой сам по себе без официального одобрения судом.
Как уже отмечалось ранее, среди теоретиков права по многим вопросам, касающимся правового обычая как источника права, существуют разногласия. Это относится и к вопросу санкционирования посредством судебной деятельности. Некоторые исследователи считают, что судебные органы нельзя относить к субъектам санкционирования, так как судебные решения носят характер либо прецедента, либо правоприменительного акта. Правоприменительный акт основывается на законе и не может санкционировать не признанный государством обычай, прецедент же отдельный вид источника права. Как утверждает В.В. Наумкина, происходит смешение двух понятий санкционированный обычай и прецедент, основанный на обычае.
Данная позиция не совсем корректна, поскольку прецедентное решение, возникая сознательно и целенаправленно, путем одностороннего акта - сверху, основывается на волеизъявлении властного субъекта и полностью является продуктом деятельности государственных органов. Судебное решение, основанное на обычае, не является прецедентом, так как закрепляет норму, уже существовавшую в обществе, и воспроизводит определенный образец поведения, установившийся ранее.
В качестве формы санкционирования некоторые исследователи выделяют молчаливое санкционирование, под которым подразумевается отсутствие прямого запрета на применение обычая, а также вообще отсутствие каких-либо действий со стороны законодателя в отношении обычаев, в том числе отсутствие в законодательстве упоминания об обычаях, действующих в праве.
Но следует отметить, что данная позиция не совсем корректна. Нельзя утверждать, что обычаи, действуя сами по себе, являются правовыми. Ведь когда государство никак не реагирует на существующий обычай, невозможно говорить о его юридической силе, возможности обеспечения государственной защитой и принуждением. Поэтому следует согласиться с В.А. Рыбаковым, указывающим на существование данной формы санкционирования в период становления государства и права, когда санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия…, а происходило в форме молчаливого согласия и признания. В настоящее время отношение законодатель к обычаю должно быть четко определено, только тогда можно говорить об обычае как источнике права. В противном случае его применение не обеспеченно правовой защитой и будет прекращено в случае его коллизии с законом.
Таким образом, в результате санкционирования обычай приобретает правовой характер, что является индивидуализирующим признаком, отличающим его от неправовых обычаев. Сохраняя регулятивную основу социального обычая, санкционированный обычай при этом обладает и юридическим обеспечением своей реализации.
2.Обычай и обычное право
обычай право российский
Понятия обычай и обычное право уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.
Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова обычай и обычное право употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин право и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.
Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях.Изначально, как право древности, а точнее предправо, представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.
Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный историческ