Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе
Дипломная работа - Юриспруденция, право, государство
Другие дипломы по предмету Юриспруденция, право, государство
ерь, сформулировав наиболее точное определение правового обычая как источника права, необходимо наиболее подробно рассмотреть его основные и характерные черты и признаки. В этом вопросе также отсутствует единство, наличие различных трактовок и толкование правового обычая приводит к разногласию в определении его основных и существенных признаков.
Из приведенного выше определения можно выделить наиболее важные характеристики правового обычая:
его никто не устанавливает, нормы правового обычая складываются сами, непроизвольно;
для создания правового обычая необходимо время;
непрерывность исполнения и единообразие в соблюдении определенного правила поведения позволяет ему закрепиться в обществе в качестве стереотипа, основанного на общепризнанной полезности и целесообразности его применения;
признание государством в качестве источника права (т.е. санкционирование).
Так как многие из перечисленных признаков характерны как для правовых, так и неправовых обычаев, особое внимание следует обратить на государственное санкционирование обычая, придающее ему юридическую силу. Она заключается в государственном признании и государственном принуждении и защите. Эти положения взаимосвязаны, и обеспечение государственным принуждением и защитой возможно только при наличии факта признания обычая государством в качестве правового регулятора. Но следует отметить, что санкционированная норма обычая не всегда обеспечивается государственным принуждением. Существует форма санкционирования обычая в виде возможного варианта поведения. Так, например, в Гражданском кодексе РФ говорится: Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.
Способы санкционирования обычая различаются в зависимости от субъекта санкционирования:
)законодательными органами,
)судом.
Рассмотрим подробнее каждый из них в отдельности.
Законодательные органы являются основными субъектами санкционирования обычаев. Роль законодателя в становлении правового обычая весьма значительна. На самом раннем этапе его развития законодатель собирал наиболее полезные и нужные государству обычаи и фиксировал их в писанных правовых сборниках. Но этот способ санкционирования в значительной степени характерен только для начального периода развития государственности, это древнее время и, в какой-то мере, средние века. Сейчас же проявление этого процесса можно заметить в государствах традиционной правовой системы и в международном праве. К примеру, Инкотермс - собрание международных торговых обычаев, обобщенных и опубликованных Международной торговой палатой (МТП), регулируют ряд наиболее важных вопросов, связанных с организацией доставки товара до места назначения. Но и эти правила должны санкционироваться государством. Так в Испании и Ираке они имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай.
В современный период самым распространенным способом придания обычаю правового характера является отсылка к нему в законе. В данном случае происходит бланкетизирование нормы, в текст соответствующего нормативно-правового акта вводится упоминание об определенном обычае, который может быть применен при упомянутых обстоятельствах. Сам обычай не фиксируется источником, фиксируется возможность или необходимость его применения. Таким образом, проявляется неписаный характер обычая, подразумевающий его знание участниками правоотношений.
Такой способ санкционирования может проявляться в различных формах:
)в Конституциях некоторых государств дается ссылка на обычай как источник права;
2)в определенных случаях законодатель дает разрешение руководствоваться местными или национальными обычаями;
3)диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.
Включение обычая как нормы общественного происхождения в нормативно-правовой акт не говорит о его превращении в закон, так как при этом не меняются его сущностные характеристики. А так как этот обычай уже существовал ранее, то мотивы его соблюдения в обществе в основном останутся прежними. Это и подтверждается отсутствием императивного закрепления обычая.
Следующий способ санкционирования обычая - приобретение им юридической силы посредством судебного решения. В своей деятельности суд может применить существующий обычай, сославшись на него в своем решении. Таким образом, при применении судами норм обычного права можно говорить о возникновении правовых обычаев. А в связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает юридическое закрепление.
Но и данный способ санкционирования имеет свои особенности. Следует обратить внимание на то, что в наше время в современных государствах роль судов в санкционировании обычаев значительно сужена либо вообще отсутствует. По той причине, что деятельность судов должна основываться на уже существующем законодательстве. Это в принципе и происходит, за исключением разве тех случаев, когда данные правоотношения не урегулированы законодателем, т.е. существует пробел в праве. В основном же, суд может пользоваться уже имеющимся обычаем, если он уже признан, санкционирован государством. Кроме того, он может проверить содержание обы?/p>