Книги по разным темам Pages:     | 1 |   ...   | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 |   ...   | 30 |

Возможны поэтому ретроспективные оценкиморальности любой системы. Констатация имманентных связей этих систем иполитики в их числе с моралью еще не будет однако конкретной оценкой ихморальности. Во всяком случае различия мнений, понимания тех или иныхпристрастий не сделают такие оценки объективными. Объективным будетобщественный результат политики - позитивный, даже политика не дастсущественных плодов, но окажется в ладах с позитивной моральностью, инепременно негативный с моральной точки зрения при всех ее успехах, ееморальность негативна. В этом случае она неизбежно приводит к моральномукризису общества, который затем, при выходе из общественного кризиса изживаетсядольше и труднее всех остальных его составляющих. Вспомним Смутное время вМосковской Руси начала XVII века - результат правления Грозного (моральныйкризис возникает под длительным воздействием политики и других систем и затемпревращается в саморазвивающееся явление). Примеры такого рода можно было быумножить, но это без труда может сделать и сам читатель. Важно главное -достоинство объективности спонтанной общественной и даже исторической оценкиморального статуса политики и соответствующие ему последствия.

главааVI. Политика и право

Если политика - область вероятности,столкновения максимально желаемого и предельно возможного, а мораль - это сферанеопределенности, экономика - сфера необходимости, то право - это синонимпорядка - есть сфера произвола. чувственная, эмоциональная политика и не менеенасыщенная духовными началами мораль сталкиваются не с обезличеннойуниверсальностью беспристрастного права, каким оно должно быть, а с продуктомтакой же субъективности. Можно было бы сказать, право и закон попростусоздаются политикой и властью и потому несут в себе их общие чувственныечеловеческие начала. Но это было бы слишком простым решением. Каким бы не былпроцесс правотворчества и правоприменения, созданное властью право отчуждаетсяот нее, и подчиняет власть и политику. Далее же действуют собственные парадоксыправа, специфика его функциональной социальности.

Социальная функция правовой системы, как мызнаем, - правовая организация общества. Она осуществляется посредствомрегулирования и контроля других, неправовых отношения, с целью сделать ихправовыми: политических, экономических, познавательных, не исключая и моральных(Уморальное правоФ), идеологических и культурных (как правомерности какой-либоидеологии или культурной традиции). Этот функциональный процесс и сталкиваетсяс реальностью других, не менее противоречивых систем, с их внутреннимиконфликтами, столкновением объективных процессов и их субъективной рефлексией.Поэтому универсализм права оказывается на деле смонтированным из ситуативныхрешений (по этой именно причине и возникло английское прецедентное право) и ихсубъективных трактовок. Необходимая всеобщность права, присущаяорганизационно-регулятивной системе, оказывается построенной из ситуативнойпрагматики, усложненной к тому же ее субъективным восприятием и толкованием.Объективность порядка, абстрактная объективность закона образуются изсубъективности нормирования правовых предписаний, условностей баланса деяния ивоздаяния. Иррациональность субъективных оценочных суждений о мере нормированиякорректируется, в сущности, столь же иррационально установленным рамкам закона.Конвенциальность подобного нормирования, будучи фиксированной в законах, вконечном счете и превращается в ту универсальную объективность права, безкоторой невозможно правовое регулирование жизни общества и формированиеколлективного правосознания, вытесняющего худший произвол - право силы,(Укулачное правоФ), право богатого, право власти, правителя, обычая, личногоусмотрения, некой субъективной УправдыФ, суда Упо совестиФ, УнародногоФ илиУреволюционногоФ суда и т.п.

Чем иначе определяется, например, наказаниеза кражу (ст. 158 Уголовного кодекса РФ): штраф от 200 до 700 минимальныхзарплат или (!) лишение свободы до трех лет И там же - за групповое ограблениес причинением большого ущерба - штраф от 700 до 1000 минимальных зарплат илилишение свободы от двух до шести лет Почему шесть, а не четыре или семь летКто и каким образом определяет эти УотФ и УдоФ, если к условностям нормированиядобавляется вероятностный процесс судопроизводства, т.е. актуализация права,отягощенная к тому же неопределенностью субъективированного принятия судебныхрешений Не менее проблематичен и баланс заслуг и их вознаграждений. Отсюдаследует и неизбежный вывод: равенство перед законом - это равенство передконвенциональным юридическим формализмом.

Произвольность или конвенциальность праваоднако не только и даже не столько юридического происхождения, сколькорезультат взаимодействия права с другими системами. Все социальные системыинструментальны - они обслуживают общество, но право инструментально еще ипотому, что оно обслуживает нормами, правилами, законами, санкциями другиесистемы. Право в этом смысле уникальная УсервиснаяФ система. Поскольку жеобслуживание подразумевает отклик на запросы, потребности и требования, включаяи произвольные, возникает политика отношений права с другими системами и улаживания их претензий кправу и друг к другу. Так возникает изрядная доля условностей права: онипорождаются за его пределами.

Такова неявная основа отношений политики иправа. Обратимся теперь к обзору их явных отношений и их истории.

Юридическая, правовая организация обществаформировалась, как известно, наряду с его политической организацией, вовзаимодействии и в конкуренции с ней в поисках истины и ее объективныхкритериев. Политика не поддавалась кодификации. Она и по сей день далека отобъективного нормирования. Власть, институционализированная политика, точнее,организация и деятельность власти нормируются в большей мере, болееточноа - нуждается внормировании. Право, точнее, законодательство пришло поэтому на помощьполитике. Чтобы образовать функциональную систему, охватывающую общество,потребовалось новое общественное правосознание: признание объективности законаили, лучше сказать, системы, свода законов, заменявших субъективность народныхсобраний, традиций, обычаев (Уобычное правоФ) и произволправителей.

Знаменательным рубежом в отношенияхполитики и права в античном мире стал кризис прямой полисной демократииДревнего Рима: формировавшаяся в имперском центре политика перестала бытьполисной, она не охватывала территорию империи и ей на помощь пришлоправо.

С этой или еще более ранней поры возниклодвойственное представление о том, что право формирует власть и политику в ееинституциональной, государственной форме, но в то же время государство, властьсоздает право (в демократической или монократической процедуре управленияобществом). Оба представления верны и свидетельствуют об объективностивзаимодействия систем и их взаимозависимости. Все это было бы достаточноочевидно и даже просто, если бы не многовековые дискуссии на эту тему иреальные противоречия политической и юридической практики. Речь в этих распряхидет о положении и роли государства в обществе. Мы продолжаем, таким образом,начатую ранее тему.

Из истории отношений иколлизий
политики иправаcvii

Как мы уже отмечали, Средние века не зналиабсолютизма. ВаСредние века сформировалась не только наиболее ясная концепцияограниченного правления, но и самое очевидное требование главенства судебныхфункций. На стадии священного обоснования власти короля его первейшейобязанностью было обеспечивать подданным Уравное и правильное правосудиеФ,поскольку Управо судить принадлежит богу, а не человекуФ. Поэтому король,верховный судья, есть министр и служитель бога. Как писал епископ IXав. ИонаОрлеанский, Употому поставлен на этот трон король, чтобы выносить справедливыеприговоры так, дабы он лично стремился и внимательно следил, чтобы ничто в егосуде не отдалялось от истины и от справедливостиФ. Отсюда и представления отом, что король обладает достоинствами истинного служителя бога.Этоа - раннее признаниенеобходимости человеческих и гражданских качеств правосознания.

Показательно известное изречениеСевильского епископа Исидора (VIа - VIIавв.): УКороли связаны своей функцией правления. Васамом деле,как священник призван освящать, так король призван править, но не правит тот,кто не исправляет. Поэтому поступая правильно, он сохранит имя короля,согрешая, потеряет его. Поэтому древние говорили: Убудешь царем, если ты будешьсудить со справедливостью, иначе им не будешьФ. Критерием правильностиповедения монарха служило соблюдение им закона. Иоанн Солсберийский (XIIав.)писал в сочинении УPolicraticusФ: УМежду тираном и принципсом (князем) естьодно или, лучше сказать, главное различие, что он (князь) повинуется закону иправит по его (закона) повелению народом, сознавая себя его служителем. Васамомделе, власть князя проистекает от власти права; и поистине, чем значительнеевласть, тем более подчинять закону высшую власть, так чтобы князь не мыслил,что может отдалиться от справедливости и правосудияФ.

В середине XIIIав. английский судья придворе короля Henry de Bracton писал в обширном трактате De legibus etconsuetudinibus Angliae (О законах и обычаях Англии), который быстро сталклассическим и служил формированию законников до XVIав.: УНет короля там, гдеповелевает воля, а не законФ; УКороль не имеет другой власти на земле крометой, которую ему сообщает законФ; У...Король подчинен закону, поскольку законделает его королемФ.

Наряду с тем оставался открытым вопрос опроисхождении права. Миланский архиепископ обращался к Фридриху Барбароссе сословами: УTua voluntas jus estФ,ат.е. Утвоя воляа - законФ. Иасам Ульпин в Дигесте такжеуказывает: УЧто нравится государю есть законФ.

Отсюда две концепции государства:ограниченной и абсолютной монархии. Абсолютизм еще в XIVав. Adhmar Esmeinобъяснял влиянием болонской Академии, приветствовавшей Фридриха Барбароссу исамого знаменитого теоретикаа - Аккурсия, воспроизводившего формулу Ульпина: legibus solufus(свободный от закона). Вато же время Ульпин и другие авторы Дигестыпрокламировали, как уже отмечалось, волю и суверенитет народа и титулярностьправителя. Различие это известно последнему великому средневековому английскомуконституционалисту Джону Фортескью (John Fortescue).

Он указывал на различия государств в Англиии Франции и роль Уобщего законаФа - common law (будучи последователем Брактона). Различие государствон пояснял как dominum regale и dominumpoliticum et regale (De laudibus lege Angliae):УПервый корольа - то естьфранцузскийа - может правитьсвоим народом посредством законов, которые он сам издает; и, следовательно,может облагать своих подданных налогами и прочими обузами, какими он сампожелает, не спрашивая согласия народа; второй корольа - т.е. английскийа - не может править при помощи разныхзаконов своим народом без его согласия и тем менее может налагать на своихподданных какие-либо обязательства без их согласияФ. (УВо славу законаАнглииФ).

Как понимали закон в средневековой Англии:1)аУзаконы природыФаЦматери всех законов (Forteseue); 2)аобычаев, чем старше они, тем законнее;3)асобственно законыаЦстатуты, одобренные УвсемиФ, т.е. парламентом. Glenvill, XIIав. пояснял, чтозаконыа - это mores a popoloconservati (обычаи, сохраненные народом), или как указывал позже Брактон,Уодобренные теми, кто ими пользуетсяФ, так решалась задача: противопоставлениедемонизму политики рациональности права.

Правовое ограничениевласти
в Новоевремя

Важнейший вклад Средневековья в историюконституционализмааЦпринцип главенства закона в функции ограничения дисциплинирования власти ирегламентирования политики. Переломным стал XVIIав. перехода от права какспонтанного творчества народа (в Англии) или усмотрения правителя (наконтиненте) к осознанному законотворчеству и провозглашению юридическимипалатами превосходства фундаментальных законов над парламентскими. (Ср. рольестественного закона и естественного права у Гоббса). За этим процессомпоследовала кодификация права в Америке и создание новойконституции.

Три современных принципа ограничениявласти:

1.аПисанная конституция, которая определяетвзаимодействие органов власти и регулирует их функционирование и утверждаетправа граждан, которые ограничивают власть государства.

2.аСвою легитимность конституция получаетиз ее содержания и общественного признания при ее принятии конституционнымсобранием и/или референдумом. Конституционная власть такого собрания илиобщества выше законодательной. Поэтому конституция стабильна, постоянна инеизменна в своей основе. Для ее изменения требуется особаяпроцедура.

3.аСамый важный критерий: наличие судебнойпалаты, которая решает вопрос о конституционности действий властей и другихинститутов и процессов и гарантирует конституцию (Верховный, конституционнысуд, палата апелляций). Таким образом может быть под контролем и волябольшинства.

Проблема отношений власти и права решаетсяпри разделении властей в соответствии с постулатом Монтескье о независимостиюрисдикции. Тем самым противоречие между законодательной и исполнительнойвластями вытесняется противоречием этих властей и судебной властью, если вообщетакие противоречия возникают. Прежде представительное законодательное собраниеконтролировало исполнительную и верховную власть главы государства.Демократический процесс сделал парламент частью правления и контроль перешел ксудебной власти.

Начиная с XVIIав. стали появлятьсяписьменные описания конституций в виде документа основного закона.

Для различения трех типов монархий возниклипонятия конституционной,абсолютной и парламентарной монархии.

Положение исполнительной власти в нихизменяется: от полной зависимости от монарха до частичной (только юридической,но не политической) зависимости от парламента. Конституционная монархия такогорода была установлена в Англии после Славной революции 1689аг., во Франции приРеставрации, в Бельгии после революции 1830аг., в Германии при Бисмарке, вРоссии после революции 1905аг.

Конституция содержит определенную теориюсвободы и прав человека и определяет условия, не позволяющие государствунарушать их.

Конституция устанавливает разделениевластей с целью устранить любой произвол. Устанавливается власть закона, а нелюдей и ограничение власти институтов. Указываются средства, которымиобеспечиваются соблюдение конституционных гарантий.

Разделениевластейа - юридическая формулавластиа - научная ифилософская. Политика пришла к практике их разделения не сразу, несмотря на ужесложившуюся теорию. Так УДекларация прав человека и гражданинаФ 1789, в ст.:УВсякое общество, в котором не обеспечена гарантия прав, не устанавливаетразделение властей, хотя и заявляет, что еще не имеет конституцииФ.

В соответствии с этой установкой всесовременные конституции разделяют власти и образуют систему тормозов ипротивовесов, равновесия постов.

Pages:     | 1 |   ...   | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 |   ...   | 30 |    Книги по разным темам