Geum.ru

Н. А. Лопашенко сведения об авторе Наталья Александровна Лопашенко (род. 28 сентября 1959 г.) доктор юридических наук, профессор. Закон

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   ...   31   32   33   34   35   36   37   38   ...   68


Диаграмма 22


Динамика преступности и привлечения к ответственности

за незаконную банковскую деятельность в 1997 - 2005 гг.


Диаграмма не приводится.


Таким образом, с начала действия УК РФ 1996 г. в России всего по ст. 172 возбудили 485 уголовных дел в отношении 188 лиц. Каких-либо выраженных тенденций по возбуждаемости уголовных дел данные официальной статистики не демонстрируют, хотя можно говорить о тенденции к снижению привлекаемости к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность.

2. Объект преступления - принцип законности осуществления банковской деятельности.

Общественная опасность деяния заключается в попрании законного характера банковской деятельности, в выводе последней из-под контроля государства, в причинении ущерба последнему посредством неуплаты налогов. Часто незаконная банковская деятельность причиняет ущерб также значительным массам населения.

3. Незаконная банковская деятельность представляет собой специальный состав по отношению к общему составу незаконного предпринимательства. Строение состава и его основные понятия близки к вышерассмотренному незаконному предпринимательству.

По правилам квалификации преступлений в конкретном случае применению подлежит не ст. 171, а ст. 172 УК РФ.

По сравнению с составом незаконного предпринимательства, за незаконную банковскую деятельность предусмотрено более строгое наказание, что связано с потенциальной возможностью причинения в результате такой незаконной деятельности более крупного ущерба правоохраняемым интересам.

4. Нормативный материал к статье составляют: ГК РФ; Закон о банках, Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <1> (далее - Закон о ЦБР); указание ЦБР от 19 июня 2003 г. N 1292-У "О порядке представления небанковской кредитной организацией в Банк России документов для принятия Банком России решения о получении небанковской кредитной организацией статуса банка" <2>; Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" <3> (далее - Инструкция ЦБР от 14 января 2004 г.); Положение ЦБР от 25 октября 2005 г. N 277-П "О Книге государственной регистрации кредитных организаций" <4>; нормативные акты по вопросам государственной регистрации и лицензирования, указанные в анализе ст. 169 УК РФ.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

<2> Вестник Банка России. 2003. N 41.

<3> Вестник Банка России. 2004. N 15.

<4> Справочные правовые системы.


5. Специфика состава определяется сферой совершения преступления - банковской деятельностью, которая при законном характере осуществляется в рамках банковской системы РФ.

Последняя включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках).

6. Под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках).

7. Кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст. 1 Закона о банках).

8. Небанковская кредитная организация - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные банковским законодательством.

Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России (ст. 1 Закона о банках).

Небанковские кредитные организации включают в себя: почтово-сберегательные учреждения, ломбарды, кредитные товарищества (в том числе общества сельскохозяйственного кредита), кредитные общества, кредитные союзы, финансовые компании (кредитующие продажу товаров), страховые компании (общества, предоставляющие долгосрочные кредиты государству), пенсионные фонды, инвестиционные компании <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курс экономики: Учебник / Под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. С. 304 - 306.


9. Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (ст. 1 Закона о банках).

10. Банковская деятельность по статье подразумевает осуществление банковских операций.

К ним относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) (ст. 5 Закона о банках).

11. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) не определяется понятием "деятельность" и, соответственно, не охватывается ст. 172 УК РФ.

12. Помимо банковских операций кредитные организации, в соответствии со ст. 5 Закона о банках, имеют право осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Незаконное осуществление перечисленных сделок под ст. 172 УК РФ не подпадает, поскольку в ней прямо говорится о банковской деятельности, связанной с осуществлением банковских операций.

Поэтому любой из названных выше видов деятельности, если он осуществляется без регистрации, или без лицензирования, или с нарушением лицензионных требований и условий, при наличии признаков, должен квалифицироваться по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство.

13. Объективная сторона состава выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций):

1) без регистрации;

2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно;

3) с нарушением лицензионных требований и условий.

Для наличия преступления достаточно одной из форм, если имеют место условия привлечения к уголовной ответственности:

1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

2) извлечение дохода в крупном размере.


Осуществление банковской деятельности

(банковских операций) без регистрации


14. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает нарушение установленного законом (гл. 2 Закона о банках) разрешительного порядка занятия таким бизнесом. В основном он выглядит следующим образом.

15. Кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с учетом установленного Законом о банках специального порядка государственной регистрации кредитных организаций.

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России. Внесение в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации. Взаимодействие Банка России с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации кредитных организаций осуществляется в порядке, согласованном Банком России с уполномоченным регистрирующим органом.

Банк России в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России (ст. 12 Закона о банках).

16. Для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций в Банк России в установленном им порядке представляются следующие документы:

1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций; в заявлении также указываются сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа кредитной организации, по которому осуществляется связь с кредитной организацией;

2) учредительный договор (подлинник или нотариально удостоверенная копия), если его подписание предусмотрено федеральным законом;

3) устав (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

4) бизнес-план, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации, протокол собрания учредителей (участников), содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и главного бухгалтера кредитной организации;

5) документы об уплате государственной пошлины и лицензионного сбора;

6) копии документов о государственной регистрации учредителей - юридических лиц, аудиторские заключения о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждения налоговыми органами выполнения учредителями - юридическими лицами обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года;

7) документы (согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России), подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации;

8) анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации. Указанные анкеты заполняются этими кандидатами собственноручно и должны содержать сведения, установленные нормативными актами Банка России, а также сведения:

- о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования (с представлением копии диплома или заменяющего его документа) и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет;

- о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках).

17. Принятие решения о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций или об отказе в этом производится в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех документов.

После принятия решения о государственной регистрации Банк России направляет в уполномоченный регистрирующий орган сведения и документы, необходимые для осуществления данным органом функций по ведению Единого государственного реестра юридических лиц.

Уполномоченный регистрирующий орган в срок не более чем пять рабочих дней со дня получения необходимых сведений и документов вносит в реестр соответствующую запись, о чем уведомляет Банк России не позднее рабочего дня, следующего за днем внесения соответствующей записи.

По получении такой информации Банк России не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом учредителей кредитной организации с требованием произвести в месячный срок оплату 100% ее объявленного уставного капитала и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц.

Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации.

При предъявлении документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России в трехдневный срок выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций (ст. 15 Закона о банках).

18. Преступным, при наличии условий привлечения к ответственности по ст. 172 УК РФ, признается, например, осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией; после подачи документов на регистрацию, но до положительного решения по нему; после отказа в регистрации или после вынесения арбитражным судом определения о завершении ликвидации кредитной организации и др.


Осуществление банковской деятельности

без специального разрешения (лицензии)


19. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) есть в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их.

20. Порядок лицензирования банковской деятельности установлен Законом о банках. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации в порядке, установленном названным Федеральным законом и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России.

Кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России (ст. 12 Закона о банках).

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Законом о банках (ст. 13).

21. Лицензирование банковской деятельности производится одновременно с государственной регистрацией; документы, подаваемые на регистрацию и лицензирование, были указаны выше.

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия (ст. 13 Закона о банках).

22. Согласно гл. 8 Инструкции ЦБР от 14 января 2004 г. созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 6 к Инструкции;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции;

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 8 к Инструкции. Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией, указанной выше.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 9 к Инструкции, или их часть;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 10 к Инструкции, или их часть.

23. Формы осуществления преступления аналогичны этой же форме незаконного предпринимательства с учетом специфики лицензирования банковских операций.

24. Так, поскольку лицензия выдается бессрочно, невозможна форма осуществления незаконной банковской деятельности по истечении срока лицензии.

25. Однако в соответствии со ст. 20 Закона о банках лицензия на ведение банковских операций может быть на законном основании отозвана (например, при задержке начала осуществления банковских операций более чем на один год со дня ее выдачи или при установлении фактов существенной недостоверности отчетных данных, при осуществлении, даже однократном, банковских операций, не предусмотренных лицензией Банка России, при задержке более чем на 15 дней представления ежемесячной отчетности (отчетной документации)); а в ряде случаев должна быть отозвана (например, если достаточность капитала кредитной организации становится ниже двух процентов или если размер собственных средств (капитала) кредитной организации ниже минимального значения уставного капитала, установленного Банком России на дату государственной регистрации кредитной организации).

Соответственно, если банковская или кредитная организация продолжает осуществление банковских операций после отзыва лицензии по указанным основаниям, необходимо привлечение к уголовной ответственности ее руководителя, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

26. Преступным, при наличии других признаков состава, является ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии. В то же время следует подвергнуть правовой оценке ситуацию, описанную в ст. 23 Закона о банках. В ее десятой части установлено правило, согласно которому в случае аннулирования или отзыва лицензии кредитная организация в течение 15 дней с момента принятия такого решения возвращает указанную лицензию в Банк России.

Представляется, что это правило не дает кредитной организации возможности заниматься банковскими операциями в течение указанных пятнадцати дней; оно лишь регламентирует порядок возврата лицензии. Поэтому осуществление банковской деятельности в течение 15 дней после принятия решения об аннулировании или отзыве лицензии (при условии надлежащего уведомления об этом кредитной организации) преступно и наказуемо по ст. 172 УК при наличии других признаков состава.


Осуществление банковской деятельности

с нарушением лицензионных требований и условий


27. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные в банковском законодательстве.

Так, в ст. 13 Закона о банках подчеркивается: "В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться". Таким образом, если, например, банк не имеет права на выдачу банковских гарантий, его руководство при наличии соответствующих условий может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ. Так же обстоят дела при осуществлении операций в иностранной валюте, в то время как лицензия допускает только рублевые расчеты.

28. Еще одно условие действия лицензии оговаривается в ст. 24 Закона о банках: кредитная организация должна обеспечивать свою финансовую надежность, т.е. создавать резервы (фонды), в том числе под обесценивание ценных бумаг, осуществлять классификацию активов и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков и т.п.

При его нарушении возможно привлечение к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ.

29. Момент окончания преступления зависит от строения состава. Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

Понятия крупного ущерба и дохода в крупном размере даны в примечании к ст. 169 УК РФ; они превышают 250 тыс. рублей.

30. Субъективная сторона состава характеризуется, как правило, умышленной формой вины, хотя не исключена и неосторожная вина. Подробно этот вопрос был рассмотрен в комментарии к гл. 22 УК РФ.

Незаконная банковская деятельность, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершена с прямым или косвенным умыслом, в некоторых случаях - по неосторожности.