Geum.ru

Н. А. Лопашенко сведения об авторе Наталья Александровна Лопашенко (род. 28 сентября 1959 г.) доктор юридических наук, профессор. Закон

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   ...   28   29   30   31   32   33   34   35   ...   68


Деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) должна соответствовать следующим лицензионным требованиям и условиям:

а) наличие в штате юридического лица специалистов, имеющих высшее, среднее специальное или дополнительное образование в области реставрации объектов культурного наследия и стаж работы в этой области не менее пяти лет; наличие у индивидуального предпринимателя высшего, среднего специального или дополнительного образования в области реставрации объектов культурного наследия и стажа работы в этой области не менее пяти лет;

б) осуществление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями лицензируемой деятельности в соответствии с нормативными правовыми актами и техническими документами, устанавливающими требования к проведению работ по реставрации объектов культурного наследия <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Положения о лицензировании деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 2003 г. N 96 // СЗ РФ. 2003. N 7. Ст. 657.


Негосударственная (частная) охранная деятельность осуществляется в соответствии со следующими лицензионными требованиями и условиями:

а) наличие письменного договора с каждым клиентом, оформленного в соответствии с требованиями законодательства, регламентирующего охранную деятельность;

б) наличие у работников лицензиата, осуществляющих охранные функции, квалификации, отвечающей требованиям Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон о детективной деятельности) и подтвержденной удостоверениями охранника;

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888 (с послед. изм.).


в) соблюдение лицензиатом требований нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих охранную деятельность, а также оборот оружия и специальных средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 600 // СЗ РФ. 2002. N 34. Ст. 3295.


В отношении деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, действуют следующие лицензионные требования и условия:

а) наличие в штате у лицензиата работников, имеющих профессиональное образование, стаж работы в области трудоустройства за границей или содействия занятости населения в РФ не менее одного года, а также наличие у руководителя лицензиата (руководителя структурного подразделения, осуществляющего деятельность по трудоустройству за границей) высшего или среднего специального образования и стажа работы в области трудоустройства за границей не менее двух лет;

б) наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании помещений и оборудования, используемых для осуществления деятельности по трудоустройству за границей;

в) наличие у лицензиата договора с иностранным работодателем или иностранной посреднической организацией, осуществляющей деятельность по трудоустройству иностранцев, о трудоустройстве граждан России за границей с приложением нотариально заверенных копий документов, подтверждающих правовой статус иностранного работодателя или иностранной посреднической организации и наличие у нее разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по трудоустройству иностранных граждан, - в случае, если такое разрешение (лицензия) требуется в соответствии с законодательством государства, где эта организация осуществляет свою деятельность. Указанные документы должны быть легализованы в установленном порядке, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации; письменного запроса иностранного работодателя или иностранной посреднической организации в адрес лицензиата, содержащего сведения о численности требуемых российских работников, их специальности, квалификации, условиях и оплате труда, а также о сроке действия запроса. В случае если эти документы составлены на иностранном языке, к ним прилагается нотариально заверенный перевод на русский язык;

г) оказание услуг по трудоустройству за границей на основании заключенного лицензиатом с гражданином письменного договора, соответствующего требованиям законодательства РФ, к существенным условиям которого относятся: обязательства лицензиата по оказанию гражданину услуг, связанных с получением рабочей визы или иного разрешения на работу в иностранном государстве, - в случае, если их получение требуется в соответствии с законодательством иностранного государства и гражданин выражает желание, чтобы эти услуги были ему оказаны; предоставлению гражданину до его отъезда за границу заверенной руководителем лицензиата письменной информации об иностранном работодателе, месте работы гражданина в иностранном государстве, порядке его встречи за границей и проезда к месту работы и проживания, о дипломатическом представительстве и консульских учреждениях Российской Федерации в соответствующем иностранном государстве - в случае, если гражданину подобрана лицензиатом работа у иностранного работодателя; цена и порядок оплаты услуг, предоставляемых лицензиатом гражданину, - в случае, если эти услуги оказываются на возмездной основе; срок действия договора об оказании услуг по трудоустройству, условия его изменения и расторжения, ответственность сторон за нарушение условий договора, порядок урегулирования возникших в связи с этим споров и возмещения убытков сторон;

д) наличие в помещениях, используемых лицензиатом для осуществления деятельности по трудоустройству за границей, в доступном для ознакомления месте достоверной информации о содержании, цене и порядке оказания услуг по трудоустройству за границей, о режиме работы и месте нахождения лицензиата (его обособленных подразделений), фамилии, имени и отчестве руководителя лицензиата, а также копий лицензии и настоящего Положения;

е) предоставление лицензиатом в установленном порядке в лицензирующий орган сведений о численности и составе граждан, трудоустроенных за границей при содействии лицензиата, и о месте их трудоустройства и проживания <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 5 Положения о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 14 июня 2002 г. N 424 // СЗ РФ. 2002. N 25. Ст. 2456 (с послед. изм.).


38. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава, подпадает под ст. 171 УК РФ. В некоторых случаях необходима дополнительная квалификация содеянного по другим статьям УК РФ, например по ст. ст. 219, 236, 246, 247 УК РФ и др.

39. На практике возникают ситуации, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции РФ). Если в этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но допускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171 УК РФ. В соответствии с Конституцией РФ в данной ситуации применяется федеральный закон (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

40. Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава.

Если состав отнесен законодателем к числу материальных, преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Крупный ущерб может быть причинен одному потерпевшему и может складываться из ущерба различным категориям потерпевших, даже если в отношении каждого из них он крупным не является. В указанном случае должно приниматься во внимание суммарное выражение всего причиненного ущерба.

Если состав незаконного предпринимательства является формальным, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.

Понятие и крупного ущерба, и дохода в крупном размере дано в примечании к ст. 169 УК РФ; он превышает 250 тыс. рублей.

41. Понятие дохода в незаконном предпринимательстве сформулировано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. В п. 12 Постановления говорится: "Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности".

Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ значительно облегчает правоприменительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные органы от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве расходов, замечу в то же время, что она расходится с конституционным и уголовно-правовым принципом справедливости. Кроме того, подобное решение Пленума Верховного Суда РФ искусственно и значительно расширяет пределы криминализации в экономических отношениях, увеличивая и без того существенную разницу между минимальным порогом ответственности за налоговые преступления и минимальным порогом ответственности за предпринимательские преступления (логичнее было бы установление для налогового преступления более высоких по сравнению с незаконным предпринимательством границ преступного и наказуемого, а не наоборот, что имеет место в настоящее время).

Прежде и сам Верховный Суд РФ трактовал понятие дохода в незаконном предпринимательстве иначе - как разницу между всем полученным от предпринимательской деятельности и понесенными предпринимателем затратами (например, на закупку сырья, на оплату аренды транспорта или помещения, на оплату труда наемных работников и т.п.), т.е. как чистую прибыль, полученную виновным. Так, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. указывалось: "...исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 7.


42. В настоящее время последствия незаконного предпринимательства, в соответствии с законом, могут носить только материальный характер. В то же время на практике возможны и последствия иного вида, например в виде причинения вреда жизни или здоровью человека.

Пленум Верховного Суда РФ попробовал решить проблему квалификации незаконного предпринимательства в этих случаях применительно к конкретной ситуации. В п. 5 Постановления от 18 ноября 2004 г. указано: "Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ".

43. Правда, к сожалению, в Постановлении не оговорена квалификация ситуаций, когда в результате осуществления частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) наступили сразу последствия двух видов, например и крупный ущерб, и смерть человека. Напрашивается решение: квалифицировать содеянное по совокупности ст. ст. 171 и 235 УК РФ. Однако при этом будет дважды подвергнуто оценке одно единое деяние - осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии), поскольку оно (деяние) составляет обязательный признак обоих деяний, что нарушает принцип справедливости (ст. 6 УК РФ). Поэтому более верной, хотя тоже небезупречной, видится другая квалификация - ст. 171 УК РФ и конкретное преступление против жизни или здоровья (ст. ст. 109, 118 УК РФ).

44. Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется в основном умышленной формой вины, хотя в некоторых ситуациях возможна и вина неосторожная. Подробно этот вопрос был рассмотрен в комментарии к гл. 22 УК РФ.

Незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершено с прямым или косвенным умыслом, в некоторых случаях - по неосторожности.

Незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.

45. Субъект - лицо, достигшее 16 лет.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

46. Важным и правильным представляется разъяснение, которое дал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. в отношении ответственности лиц, находящихся в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, занимающихся незаконным предпринимательством. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (п. 11 указанного Постановления). В действиях указанных лиц нет признаков предпринимательской деятельности, которые названы в гражданском законодательстве.

47. Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства (ч. 2 ст. 171 УК РФ) являются:

а) организованная группа;

б) извлечение дохода в особо крупном размере.

48. Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 УК РФ.

Ее признаками признаются следующие:

1) группу образуют два и более человек, каждый из которых достиг 16-летнего возраста. Несовершеннолетние от 14 до 16 лет либо вообще не привлекаются к уголовной ответственности, либо несут ее по другим статьям УК РФ за те преступления против личности и собственности, по которым возможно привлечение к ответственности с 14 лет (например, по ст. ст. 111, 112, ч. 2 ст. 167 УК РФ и др.);

2) группа лиц характеризуется устойчивостью. Об устойчивости группы лиц могут свидетельствовать, например, стабильность состава группы и ее организационных структур (выделение постоянных подразделений, руководства группы), тесная взаимосвязь между членами группы, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности. Об устойчивости, кроме того, можно судить, например, по длительности существования группы, количеству совершенных ею преступлений, по наличию внутригрупповой дисциплины, по конспиративным мерам, предпринимаемым руководством группы и всеми ее членами, по планированию преступной деятельности и т.п. Вопрос о том, обладала ли группа признаком устойчивости, должен решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела;

3) группа лиц должна заранее объединиться для совершения одного (редко) или нескольких (чаще) преступлений. Члены группы должны осознавать, что объединение их усилий перерастает ранг простой группы лиц, предварительно договорившихся о совершении преступлений. Умыслом членов группы должен охватываться признак устойчивости группы;

4) организованная группа может специализироваться на совершении однотипных преступлений (незаконного предпринимательства), а может совершать разнородные преступления (например, незаконное предпринимательство, принуждение к совершению сделки, вымогательство, преступления против личности).

Участники организованной группы могут выполнять различные роли; на квалификацию это не влияет, но должно учитываться при назначении наказания.

Совершение преступления организованной группой влечет, согласно ч. 7 ст. 35 УК РФ, более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом.

49. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

50. Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к статье 169 УК РФ; он должен превышать один миллион рублей.

В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

51. Незаконное предпринимательство, предусмотренное ст. 171 УК РФ, следует разграничивать с осуществлением предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), которое является административным правонарушением (ст. 14.1 КоАП). Административная ответственность за подобные деяния наступает, если нет признаков преступления, а именно если не причинен крупный ущерб и не извлечен доход в крупном размере.

Обращает на себя внимание, что, признавая административными правонарушениями осуществление предпринимательства без регистрации (ч. 1 ст. 14.1 КоАП), или без лицензирования (ч. 2 ст. 14.1 КоАП), или с нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 3 ст. 14.1 КоАП), или с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией (ч. 4 ст. 14.1 КоАП), законодатель посчитал все названные формы отклоняющегося поведения разными по степени общественной опасности и установил за каждую из них самостоятельное наказание (самой опасной сочтено предпринимательство с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, наименее опасной - предпринимательство без регистрации). С точки зрения безусловной связи между правовыми отраслями и с позиции логики, следовало бы такую же градацию установить и в уголовном законе или не проводить ее, как не проводит ее УК РФ.

52. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями уголовного законодательства.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14).

53. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 УК РФ (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

54. В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 и 238 УК РФ (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

55. Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК РФ, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

56. Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. ныне записано: "Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения".