Geum.ru

Н. А. Лопашенко сведения об авторе Наталья Александровна Лопашенко (род. 28 сентября 1959 г.) доктор юридических наук, профессор. Закон

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   ...   26   27   28   29   30   31   32   33   ...   68

Введенные в УК РСФСР 1960 г. ст. ст. 162.4 и 162.5 разделили незаконное предпринимательство на общий (ст. 162.4) и специальный (ст. 162.5) - незаконное предпринимательство в торговле - составы. Имелась существенная разница в условиях привлечения к ответственности за эти преступления. По общему составу незаконного предпринимательства была предусмотрена административная преюдиция; сразу в уголовном порядке преследовалась лишь предпринимательская деятельность, разрешенная исключительно государственным предприятиям. Незаконное предпринимательство в сфере торговли законодатель считал более опасным видом незаконного предпринимательства. Уголовная ответственность за него наступала вне зависимости от привлечения лица ранее к административной ответственности при извлечении им неконтролируемого дохода в крупном размере (свыше пятидесяти минимальных размеров оплаты труда). Именно этот состав чаще применялся на практике.

Действующее законодательство не выделяет незаконное предпринимательство в сфере торговли в качестве самостоятельного преступления. При наличии необходимых признаков оно подпадает под ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство). Однако и ныне незаконное предпринимательство представлено двумя составами, один из которых является общим, второй может быть отнесен к специальным (ст. 172 УК РФ - незаконная банковская деятельность). Специальный состав незаконного предпринимательства носит более опасный характер, что нашло свое выражение в санкции ст. 172 УК РФ.

Условия привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство также существенно изменились: нет более административной преюдиции (как и во всем УК РФ 1996 г.); повышен размер дохода, извлечение которого свидетельствует о совершении лицом преступления, и т.д.

3. Объектом незаконного предпринимательства выступает принцип законности экономической деятельности. Экономическая деятельность законна, если осуществляется в соответствии с положениями хозяйственного, гражданского, налогового, таможенного, финансового и других отраслей российского права.

Общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в нарушении принципа законности экономической деятельности, в осуществлении предпринимательской деятельности в обход закона с причинением вреда правоохраняемым интересам, в том числе интересам государства, не получающего законных пополнений бюджета. Незаконное предпринимательство не позволяет контролировать действия лиц, занимающихся им, с точки зрения уплаты налогов и применения незаконных методов деятельности.

4. Нормативную базу к статье составляют законодательные и иные акты, указанные в анализе ст. 169 УК РФ, а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.

5. Понятие предпринимательской деятельности дано в комментарии к ст. 169 УК РФ.

Уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ возможна только в том случае, если ее предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована. По разъяснению п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г., при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В то же время следует заметить, что дословный текст цитируемого положения гражданского законодательства выглядит следующим образом: "Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг ЛИЦАМИ, ЗАРЕГИСТРИРОВАННЫМИ В ЭТОМ КАЧЕСТВЕ В УСТАНОВЛЕННОМ ЗАКОНОМ ПОРЯДКЕ (выделено мною. - Н.Л.)".

Таким образом, Пленум Верховного Суда скорректировал законодательное понятие предпринимательской деятельности (из понятия предпринимательской по непонятным причинам выведена деятельность, которую осуществляют юридические лица), что выходит за пределы его компетенции. Поэтому при определении понятия предпринимательской деятельности для целей ст. 171 УК РФ нужно принимать во внимание не приведенное выше положение из Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г., а положения гражданского законодательства.

6. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или в наем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.).

В данном случае отсутствуют признаки предпринимательской деятельности, необходимые для наличия состава, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Нет при описанных условиях признаков предпринимательской деятельности и, следовательно, незаконного предпринимательства и тогда, когда имущество сдается в аренду или в наем не один раз, или по ряду последовательных гражданско-правовых сделок. При этом в Постановлении совершенно справедливо отмечается, что если лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, оно может быть, при наличии признаков состава, привлечено к уголовной ответственности по ст. 198 УК РФ.

7. Если же лицо занимается запрещенными видами деятельности, уголовная ответственность наступает непосредственно за эти преступные деяния, например за торговлю людьми, незаконное изготовление оружия, незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и т.п. При этом в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

8. Объективная сторона состава заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основаниях.

9. Незаконное предпринимательство может выражаться в следующих самостоятельных формах:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации;

2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации;

3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно;

5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Для наличия состава достаточно одной формы при условии осуществления незаконного предпринимательства с извлечением дохода в крупном размере или причинения в результате его совершения крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

10. Нужно подчеркнуть, что законодатель не случайно употребляет термин "деятельность", предполагающий осуществление чего-либо какое-либо время. Соответственно, если лицо предприняло только одну, например, торговую операцию, не предполагая заниматься торговой деятельностью, оно не может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, даже если деяние причинило крупный ущерб либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

11. Состав преступления, предусмотренного в ст. 171 УК РФ, может быть материальным; в результате осуществления преступления в любой форме в этом случае должен быть причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Незаконное предпринимательство наказуемо в уголовном порядке, но относится уже к формальным составам, если сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Установление крупного ущерба в данном случае для привлечения лица к ответственности обязательным не является.

12. В зависимости от того, к каким - формальным или материальным - составам отнесено незаконное предпринимательство, различна структура его объективной стороны и, соответственно, количество признаков, наличие которых необходимо доказать.

Материальный состав незаконного предпринимательства включает в себя:

1) деяние, выражаемое в одной или сразу нескольких названных выше формах;

2) последствие в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

3) причинную связь между деянием и последствием.

Формальный состав незаконного предпринимательства выражается только в деянии, представленном одной или несколькими названными выше формами. В этом случае, однако, обязательным условием привлечения к уголовной ответственности является извлечение дохода в крупном размере.


Осуществление предпринимательской деятельности

без регистрации


13. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в следующих случаях:

1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти;

2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу. Разумеется, названная разновидность осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации более возможна теоретически, нежели практически, поскольку, как указывалось в анализе ст. 169 УК РФ, срок государственной регистрации составляет всего пять рабочих дней. Получить за это время доход в крупном размере затруднительно, хотя и не невозможно. Да и крупный ущерб тоже может быть причинен;

3) когда лицо получило отказ в государственной регистрации, но тем не менее продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. В данном случае не имеет значения даже, каким был отказ - законным или незаконным. Если лицу отказали в государственной регистрации незаконно, он может обратиться за помощью в судебные органы. Однако право на занятие предпринимательской деятельностью у него возникает только после факта государственной регистрации.

14. В любом случае, по справедливому разъяснению Верховного Суда РФ, для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

15. В то же время следует обратить внимание на следующее. В приведенном положении Постановления от 18 ноября 2004 г. Пленум Верховного Суда государственную регистрацию предпринимательской деятельности трактует как создание юридического лица, или приобретение статуса индивидуального предпринимателя, или ликвидацию юридического лица, или прекращение деятельности физического лица как индивидуального предпринимателя. Однако, в соответствии с Законом о госрегистрации юридических лиц, государственная регистрация включает в себя не только перечисленные выше действия, но и реорганизацию юридических лиц, а также регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица и в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (ст. 1 Закона о госрегистрации юридических лиц и др.).

С одной стороны, разумеется, исходя из смысла установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство и истории его криминализации, ограничение Верховным Судом РФ понятия "государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" вполне понятно и даже в определенной мере <1> оправданно: неосуществление, например, регистрации изменений в учредительных документах юридического лица, не связанных с его реорганизацией, при продолжении ведения предпринимательской деятельности, едва ли в совокупности содержит в себе основания для признания такого предпринимательства преступным. Однако ведение предпринимательской деятельности после реорганизации юридического лица, результатом которой стали, например, две или более фирмы, каждой из этих фирм полностью укладывается в логику современной криминализации незаконного предпринимательства и должно бы было признаваться преступным при наличии признаков состава ст. 171 УК РФ. Толкование же, данное Пленумом Верховного Суда РФ, сегодня не позволяет расценить такую предпринимательскую деятельность как преступление.

--------------------------------

<1> Но только в определенной мере: установление пределов криминализации - это прерогатива законодателя, а не Верховного Суда РФ, с каким бы уважением ни относиться к последнему.


16. С понятием государственной регистрации связаны еще две самостоятельные формы незаконного предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации и представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения <1>. Исходя из принципа системности уголовного закона, понятие регистрации (государственной регистрации) предпринимательства по названным формам следует трактовать точно так же, как и по первой форме - осуществлению предпринимательской деятельности без регистрации. Соответственно, согласно логике Пленума Верховного Суда РФ, следует признать непреступной предпринимательскую деятельность, которая ведется субъектом после нарушения правил регистрации, например, реорганизации или после представления в компетентный орган документов, содержащих заведомую ложь об учредительных документах юридического лица. Но, во-первых, общественная опасность таких действий полностью сопоставима с общественной опасностью других форм незаконного предпринимательства, в том числе связанного с предложенным Пленумом Верховного Суда РФ толкованием государственной регистрации, и, во-вторых, позитивное законодательство не дает нам оснований для столь узкого толкования понятия государственной регистрации.

--------------------------------

<1> Считая, в принципе, неоправданной и ненужной криминализацию незаконного предпринимательства в целом и крайне неудачным ее качество, особенно в отношении двух вышеназванных форм, тем не менее на данный момент принимаю существующую криминализацию как данность.


Согласно сказанному, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ следовало бы дать толкование государственной регистрации юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, не отличающееся от того, которое определено в позитивном законодательстве. Уголовное законодательство, охраняя общественные отношения, в данном случае - отношения в сфере экономической деятельности, не должно менять суть этих отношений и, напротив, должно исходить из такого их понимания, которое определено позитивным законом. Прерогативой уголовного законодательства и тем паче его официальных комментаторов не является дача своих собственных дефиниций давно существующих гражданско-правовых понятий и институтов.

17. Требует своего разрешения вопрос, есть ли незаконное предпринимательство, когда предпринимательская деятельность осуществляется при наличии государственной регистрации и (или) лицензии на определенную деятельность, но и регистрация, и лицензирование проведены за взятку должностным лицам соответствующего властного органа.

В данном случае следует исходить из буквы закона. Признаки незаконного предпринимательства отсутствуют, поскольку деятельность лиц официально, пусть и незаконно, легализована. Разумеется, государственная регистрация и полученная лицензия должны быть в предусмотренном законом порядке аннулированы, а факт дачи-получения взятки должен получить соответствующую уголовно-правовую оценку.

18. Другое дело, если предпринимательская деятельность осуществляется под прикрытием сфальсифицированных документов о регистрации или о лицензировании. Здесь факт государственной регистрации и лицензирования отсутствует, и следует признать, что при наличии признаков ст. 171 УК РФ лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Кроме того, действия виновных должны быть расценены и как подделка, изготовление и (или) использование официального документа, предоставляющего право на занятие предпринимательской деятельностью.


Осуществление предпринимательской деятельности

с нарушением правил регистрации


19. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации как самостоятельная форма незаконного предпринимательства включено в ст. 171 УК РФ Федеральным законом от 25 июня 2002 г.

Следует отметить, что Федеральный закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не знает такого понятия, как "правила регистрации", и пользуется понятием "порядок регистрации". Видимо, порядок регистрации и имел в виду законодатель, внося изменения в ст. 171 УК РФ. Порядок регистрации в основном изложен в анализе ст. 169 УК РФ.

20. По этой форме у лица - физического или юридического - имеется государственная регистрация, однако она получена заведомо для этого лица незаконно, поскольку им не соблюдены все предусмотренные законом условия государственной регистрации.

21. Пленум Верховного Суда РФ полагает, что "под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)" (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.).

С первой названной разновидностью этой формы незаконного предпринимательства - ведение деятельности после регистрации, хотя для нее были представлены не все документы, можно согласиться.

Второй приведенный пример - ведение деятельности после регистрации, которая была произведена вопреки имеющимся запретам, вызывает принципиальные возражения. Получается, что государственную регистрацию запрещенной деятельности и осуществление последней Пленум Верховного Суда РФ предлагает рассматривать как незаконное предпринимательство. Однако это в определенной мере противоречит положению, сформулированному самим же Пленумом Верховного Суда РФ в п. 18 Постановления от 18 ноября 2004 г., в котором верно говорится о том, что незаконная деятельность, предусмотренная самостоятельными статьями УК РФ, направленная на извлечение прибыли (например, изготовление оружия), не требует дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ.

Принципиально расходится приведенное положение Постановления и с самим пониманием предпринимательской деятельности. В ст. 171 УК РФ речь идет только о той деятельности, которая в принципе может осуществляться на законных основаниях, может быть зарегистрирована. Если же осуществлена незаконная регистрация деятельности запрещенной и лицо занимается ею, осознавая незаконность регистрации, страдают, в первую очередь, уже не экономические, а иные отношения, например отношения общественной безопасности, и, при наличии необходимых признаков, должна наступать административная ответственность или уголовная ответственность по другим статьям Уголовного кодекса.

22. Очевидно, осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует считать и занятие предпринимательской деятельностью после государственной регистрации, осуществленной за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Помимо ст. 171 УК РФ, виновное лицо должно в этом случае привлекаться к уголовной ответственности по ст. 291 УК РФ; должностное лицо - по ст. 290 УК РФ.

23. Кроме названных выше проявлений такой формы незаконного предпринимательства, как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, преступное деяние может состоять в отказе от обращения в регистрирующие органы за государственной регистрацией юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, или регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, или регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией, или регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и осуществлении при этом предпринимательской деятельности и т.д.


Представление в орган,