Geum.ru

Республики Казахстан «Об инвестициях»

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   2   3   4
«Инвестиционная деятельность - деятельность, связанная с осуществлением вложения инвестиций в объекты предпринимательской и иной деятельности, а также совокупность практических действий по реализации инвестиций».

В п. 5 ст. 1 Закона раскрывается содержание термина «инвестиционный спор», под которым понимается «спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора». Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в соответствии с законодательством РК. В отношении же инвестиционных споров иностранных инвесторов вообще не содержится никаких указаний. Очевидно, предполагается, что процедура их разрешения будет аналогична процедуре разрешения споров национальных инвесторов.

В целом подход законодателя можно определить следующим образом -выделены две группы споров: инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к категории инвестиционного спора (в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается).

В п. 8 ст. 1 Закона дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции. Однако данный контракт, заключаемый с уполномоченным органом - Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и торговли (далее – Комитет по инвестициям), в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») – это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный контракт как разновидность гражданско-правового договора и есть «контракт о преференциях» (раз такая терминология понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике). С учетом сказанного, предлагаем новую редакцию п. 8 ст. 1 Закона

«Контракт о преференциях – это инвестиционный контракт, предусматривающий инвестиционные преференции».

Наряду с этим, необходимо дополнить данную статью новым п. 8-1 следующего содержания:

«Инвестиционный контракт – это договор об осуществлении и реализации инвестиций».

В указанном варианте понятие «инвестиционного контракта» вполне согласуется с концепцией, принятой законодателем по вопросам инвестиций и инвестиционной деятельности (не детализировать и не раскрывать применяемые категории и термины, а формулировать их максимально широко). Хотя, на наш взгляд, от этого подхода можно и отойти, тогда понятие «инвестиционного контракта» должно выглядеть следующим образом:

«Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта».

Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

П. 9 ст. 1 Закона содержит отсылочную норму на следующие подзаконные акты - постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 мая 2003 г. № 436 (которым был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции) и постановление Правительства РК «Об утверждении Модельного контракта на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан» от 31 июля 2001 г. № 1015.

П. 1 ст. 2 Закона содержит отсылку на Конституцию Республики Казахстан, принятую на республиканском референдуме 30 августа 1995 г. (далее – Конституция).

П. 2 ст. 2 Закона устанавливает, какие отношения им не регулируются. Соответственно первый абзац п. 2 ст. 2 отсылает к Бюджетному кодексу Республики Казахстан от 24 апреля 2004 г. (далее – БК РК), который содержит специальный раздел 8 «Бюджетные инвестиции», включающий две главы – гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций» (ст. 147 БК РК «Классификация бюджетных инвестиций»; ст. 148 БК РК «Принципы планирования и осуществления бюджетных инвестиций»; ст. 149 БК РК «Разработка мероприятий, носящих инвестиционный характер»; ст. 150 БК РК «Порядок формирования перечня бюджетных инвестиционных проектов (программ)»; ст. 152 БК РК «Реализация бюджетных инвестиционных проектов (программ)»; ст. 153 БК РК «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций посредством участия в уставном капитале юридических лиц») и гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций» (ст. 154 БК РК «Мониторинг реализации бюджетных инвестиций»; ст. 155 БК РК «Оценка эффективности бюджетных инвестиций»).

Абзац 2 п. 2 ст. 2 Закона исключает из сферы регулирования Закона отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. В данном случае идет отсылка к п.п. 1, 3, 3-1, 4, 5 ст. 34 ГК РК и Закону Республики Казахстан «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001 г.

Обобщая сказанное, можно отметить, что в сферу регулирования Закона не входят отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, и отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. Представляется целесообразным, что отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, данным Законом не регулируются, так как государственное инвестирование не следует смешивать с частным. Но сама формулировка носит неконкретный характер, так как наряду с государственными инвестициями, есть и инвестиции, софинансируемые из средств государственного бюджета, как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Из смысла анализируемой нормы следует, что отношения, связанные с государственным софинансированием, также не включены в сферу регулирования, так как они осуществляются за счет государственных средств. Далее, отношения, возникающие по поводу организации и деятельности коммерческих организаций, в настоящее время регулируются гражданским законодательством и специальными нормативными актами, но отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, должного законодательного закрепления еще не получили. То же самое относится и к интеллектуальным инвестициям, направленным на создание нематериальных благ, поэтому необходимо закрепить в действующем законодательстве основные начала их осуществления, хотя возможно и не следует смешивать эти виды инвестиций в одном законодательном акте.

П. 3 ст. 2 Закона содержит отсылку к Закону Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. (далее – Закон о рынке ценных бумаг), Закону Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. № 2828 (далее – Закон о недрах и недропользовании); Закону Республики Казахстан «О финансовом лизинге» от 5 июля 2000 г. № 78-II (далее – Закон о финансовом лизинге); Закону Республики Казахстан «О третейских судах» от 28 декабря 2004 г. № 22-III (далее – Закон о третейских судах); Закону Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г. № 23-III (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже); Закону Республики Казахстан «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. № 68-III (далее – Закон о соглашениях о разделе продукции); и к другим законодательным актам.

Следует еще раз подчеркнуть, что в Законе объединены нормы, в основном, двух утративших силу законодательных актов – об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Но не следует забывать о том, что отношения, возникающие по поводу иностранных и прямых инвестиций, это не есть все инвестиционные отношения. Более того, и название закона и определенная сфера его регулирования предполагают, что им будут урегулированы отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан, определены правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирована защита прав инвесторов при осуществлении ими деятельности и порядок разрешения споров с участием инвесторов. К сожалению, так и непонятно, какие еще виды инвестиционных отношений, помимо вышеуказанных, регулируются данным законодательным актом

В п. 1 ст. 3 Закона говорится о том, что инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Однако такая формулировка, по нашему мнению, является не точной, потому что, как уже отмечалось выше, предпринимательская и инвестиционная деятельность не всегда совпадают по своему содержанию. Не вдаваясь в подробности этого вопроса, отметим, что разграничение между ними проведено в самом определении инвестиций (ст. 1 закона), товары, предназначенные для личного потребления, не подпадают под понятие инвестиций. Тогда как в предпринимательской деятельности одна из основных ее составляющих – это как раз таки розничная купля-продажа товаров, предназначенных для личного потребления. Анализ содержания этой статьи также позволяет предположить, что речь может идти не только о предпринимательской деятельности, но и о других видах деятельности. Поэтому предлагаем новую редакцию п. 1 ст. 3 Закона:

«Инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты предпринимательской и иной деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан».

П. 1 ст. 4 Закона содержит отсылочную норму на те положения Конституции, ГК РК и других актов, которые обеспечивают защиту прав и законных интересов субъектов права (в данном случае – инвесторов).

Согласно п. 2 ст. 4 Закона инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством РК. Здесь идет отсылка к Закону РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г. (далее – Закон о НПА), в п. 2 ст. 1 которого раскрывается понятие законодательного акта (конституционный закон, указ Президента РК, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента РК, имеющий силу закона, постановление Парламента РК, постановления Сената и Мажилиса) и к гл. 47 ГК РК «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда» (в частности, к следующим статьям – ст. 917 ГК РК «Общие основания ответственности за причинение вреда»; ст. 918 ГК РК «Предупреждение причинения вреда»; ст. 922 ГК РК «Ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»; ст. 923 ГК РК «Ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда»).

П. 3 ст. 4, закрепляющий положение о стабильности условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами РК, устанавливает случаи, на которые эти гарантии не распространяются. В частности, речь идет об изменениях законодательства, затрагивающих порядок и условия импорта, производства и реализации подакцизных товаров. В соответствии с п. 1 ст. 257 НК РК подакцизными товарами являются: а) все виды спирта; б) алкогольная продукция; в) табачные изделия; г) бензин (за исключением авиационного), дизельное топливо; д) легковые автомобили (кроме автомобилей с ручным управлением, специально предназначенных для инвалидов); е) сырая нефть, газовый конденсат. Согласно п. 2 ст. 257 НК РК подакцизными видами деятельности являются: а) игорный бизнес; б) организация и проведение лотерей.

Наряду с этим указанное исключение также касается изменений законодательства, вносимых в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности. Согласно Закону Республики Казахстан «О национальной безопасности» от 26 июня 1998 г. № 233-I (далее – Закон о нацбезопасности) «национальная безопасность» – это состояние защищенности национальных интересов страны от реальных и потенциальных угроз; а «экологическая безопасность» - это состояние защищенности жизненно важных интересов и прав личности, общества и государства от угроз, возникающих в результате антропогенных и природных воздействий на окружающую среду (ст. 1 Закона о нацбезопасности).

Однако, на наш взгляд, в большей степени это должно касаться «экономической безопасности», под которой согласно Закону о нацбезопасности понимается состояние защищенности национальной экономики РК от внутренних и внешних условий, процессов и факторов, ставящих под угрозу ее устойчивое развитие и экономическую независимость, которая обеспечивается решениями и действиями государственных органов, организаций, независимо от форм собственности, должностных лиц и граждан.

Реализация этого положения возможна, в первую очередь, при условии придания соответствующего статуса национальным инвесторам и оказания им государственной поддержки. В этом направлении Правительством РК были сделаны определенные шаги еще до принятия нового инвестиционного закона: приняты постановления «О реализации мер по поддержке отечественных товаропроизводителей» от 13 ноября 1998 г. № 1162 и «О Правилах отбора инвестиционных проектов, кредитуемых в рамках мер поддержки отечественных товаропроизводителей» от 12 сентября 2000 г. № 1384, согласно которым кредитуются инвестиционные проекты по организации и развитию производства. Кредитование осуществляется на предприятиях, где не менее 51 процента уставного капитала является собственностью казахстанских юридических и физических лиц, исходя из следующих критериев: импортозамещающая или экспортоориентированная направленность проекта; емкость рынка и наличие достаточных обоснований полной востребованности предлагаемой к производству продукции; количество вновь создаваемых или восстанавливаемых рабочих мест; социальная значимость проекта для РК или его регионов; бюджетная эффективность проекта.

В соответствии с постановлением Правительства РК «О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей» от 14 ноября 2002 г. № 1204 было создано закрытое акционерное общество «Казахстанское контрактное агентство» со 100-процентным участием государства в его уставном капитале, основным предметом деятельности которого являются: привлечение отечественных производителей и обеспечение соблюдения их интересов в конкурсах на приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию и нефтяных операций на территории РК, а также оказание содействия казахстанским предприятиям и организациям в создании новых производств с привлечением передовых технологий. Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» от 1 декабря 2004 г. № 2-III Закон о недрах и недропользовании был дополнен новой статьей 63-2 «Поддержка казахстанских производителей», согласно которой: 1) при проведении операций по недропользованию подрядчик обязан приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей при их соответствии государственным и (или) международным стандартам; 2) не допускается привлечение к проведению конкурса исключительно иностранных организаций при наличии казахстанских производителей закупаемых товаров, работ и услуг; 3) организатор конкурса при определении победителя конкурса условно уменьшает цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и установленным стандартам.

Для устранения препятствий при осуществлении свободной предпринимательской деятельности, Правительству РК запрещено издавать нормативные правовые акты, наделяющие центральные и местные исполнительные органы полномочиями по взиманию с субъектов предпринимательской деятельности платежей, не предусмотренных действующим законодательством (Указ Президента РК «О защите прав граждан и юридических лиц на свободу предпринимательской деятельности» от 27 апреля 1998 г. № 3928). В соответствии с Законом о частном предпринимательстве любые действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц, которые незаконно препятствуют частному предпринимательству, влекут ответственность, установленную законами РК.

П. 1 ст. 5 Закона «Гарантии использования доходов» содержит отсылку к Налоговому кодексу, которым определяется порядок уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет. П. 2 ст. 5 Закона отсылает к Закону Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в РК» от 31 августа 1995 г. (далее – Закон о банках) и Закону Республики Казахстан «О валютном регулировании и валютном контроле» от 13 июня 2005 г. № 57-III (далее – Закон о валютном регулировании).

П. 1 ст. 6 Закона устанавливает, что официальные сообщения государственных органов РК и нормативные правовые акты, затрагивающие интересы инвесторов, публикуются в порядке, установленном законодательством РК. Речь идет о Законе о НПА, в гл. 6 которого «Опубликование нормативных правовых актов» содержатся следующие специальные нормы – ст. 30 «Обязательность официального опубликования нормативных правовых актов»; ст. 31 «Официальное опубликование законодательных актов»; ст. 32 «Официальное опубликование указов Президента Республики Казахстан и постановлений Правительства Республики Казахстан»; ст. 33 «Официальное опубликование нормативных правовых актов центральных исполнительных и иных центральных государственных органов Республики Казахстан»; ст. 34 «Официальное опубликование нормативных правовых решений маслихатов, нормативных правовых постановлений акиматов и нормативных правовых решений акимов»; ст. 35 «Недопустимость опубликования нормативных правовых актов в неполном изложении»; ст. 35-1 «Контроль за опубликованием нормативных правовых актов центральных и местных государственных органов».

П. 2 ст. 6 Закона закрепляет положение о том, что инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, а также о выданных лицензиях, кроме информации, содержащей коммерческую и иную охраняемую законом тайну. В ГК РК в качестве охраняемых объектов названы «служебная тайна» и «коммерческая тайна» (ст. 126 ГК РК «Служебная и коммерческая тайна»), но понятие этих терминов не раскрывается. В Законе Республики Казахстан «О государственных секретах» от 15 марта 1999 г. № 349-1 (далее – Закон о госсекретах) дается определение «служебной тайны», под которым понимаются сведения, имеющие характер отдельных данных, которые могут входить в состав государственной тайны, разглашение или утрата которых может нанести ущерб национальным интересам государства, интересам государственных органов и организаций РК (ст. 1 Закона о госсекретах). Тогда как понятие «коммерческая тайна» дается в ст. 1 Закона о частном предпринимательстве (коммерческая тайна – это информация, определяемая и охраняемая субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам).

К числу охраняемых объектов также относится «нераскрытая информация», которой посвящена гл. 55 ГК РК «Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования» (ст. 1017 ГК РК «Условия правовой охраны нераскрытой информации»; ст. 1018 ГК РК «Ответственность за незаконное использование нераскрытой информации»; ст. 1019 ГК РК «Переход права на защиту нераскрытой информации от незаконного использования»).

Наконец, охраняемым объектом является «конфиденциальная информация», понятие которой дано в п. 7 ст. 1 Закона Республики Казахстан № 337-I «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров» от 28 декабря 1998 г. № 337-I, в соответствии с которым «конфиденциальная информация» - это информация, раскрытие которой предоставляет значительные преимущества для конкурентов или имеет значительные неблагоприятные последствия для заинтересованной стороны, предоставившей информацию.

П. 1 ст. 8 Закона предусматривает, что принудительное изъятие имущества инвестора (национализация, реквизиция) для государственных нужд допускается в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами РК. В данном случае имеется в виду гл. 14 ГК РК «Прекращение права собственности и иных вещных прав» и следующие статьи – ст. 249 ГК РК «Основания прекращения права собственности»; ст. 250 ГК РК «Отказ от права собственности»; ст. 251 ГК РК «Обращение взыскания на имущество собственника»; ст. 252 ГК РК «Прекращение права собственности лица, которому в силу законодательных актов имущество не может принадлежать»; ст. 253 «Реквизиция»; ст. 254 ГК РК «Конфискация»; ст. 255 «Прекращение права собственности на недвижимость в связи с изъятием земли и других природных ресурсов»; ст. 256 ГК РК «Выкуп бесхозяйственно содержимых культурных и исторических ценностей»; ст. 257 ГК РК «Оценка имущества при прекращении права собственности»; ст. 258 ГК РК «Прекращение вещных прав, принадлежащих несобственнику».

П. 3 ст. 8 Закона закрепляет, что рыночная стоимость имущества определяется в порядке, установленном законодательством РК, а именно Законом Республики Казахстан «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан» от 30 ноября 2000 г. (далее – Закон об оценочной деятельности). Согласно п. 10 ст. 2 Закона об оценочной деятельности «рыночная стоимость» - это наиболее вероятная цена, по которой данный объект может быть отчужден на основании сделки в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют, располагая всей доступной информацией об объекте оценки, а на цене сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, когда: одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана приобретать; стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; цена сделки представляет собой эквивалент денежного вознаграждения за объект оценки, и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было.

При этом в соответствии с п. 4 ст. 2 Закона об оценочной деятельности оценка, по которой собственнику была возмещена стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в судебном порядке.

Ст. 9 Закона «Разрешение споров» делит споры инвестора на две группы: 1) инвестиционные споры; 2) споры, не относящиеся к инвестиционным. Относительно второй категории споров п. 3 ст. 9 Закона предусмотрено, что они разрешаются в соответствии с законодательством РК, а именно с Гражданским процессуальным кодексом РК от 13 июля 1999 г. № 411-I (далее – ГПК РК).

Если затронуть предисторию этого вопроса, то нужно отметить следующее. Процедура рассмотрения споров иностранных инвесторов ранее определялась в утратившем силу Законе «Об иностранных инвестициях» (Законе РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. № 266-XIII), согласно которому споры также делились на две категории: 1) инвестиционные споры иностранных инвесторов; и 2) споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, не относящиеся к категории инвестиционного спора. Так, для второй группы было установлено, что споры разрешаются судами РК в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В целом в основу был положен принцип досудебного рассмотрения инвестиционных споров – путем переговоров. При этом определялось, что если такие споры не могли быть разрешены с помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может передаваться для разрешения, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, в судебные органы РК или в арбитражный орган в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре.

Решающий выбор во всей этой сложной процедуре принадлежал иностранному инвестору, независимо от того, кто являлся истцом по спору – иностранный инвестор или Республика Казахстан. В частности, если инициатором разрешения спора выступал уполномоченный государственный орган, то для принятия спора к рассмотрению требовалось согласие иностранного инвестора; если же в арбитражный орган обращается инвестор, согласие РК предполагалось полученным. Любое арбитражное решение, вынесенное в соответствии с указанными процедурами, было окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора; такое решение исполнялось в РК так же, как решения судебных органов РК.

В Законе в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон (ст. 9 Закона). Как уже отмечалось, выделяются две категории споров – инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к инвестиционным (то есть все остальные). Такой подход законодателя вполне соотносится с тем, как Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).

Практически аналогичная процедура закреплена и в Бюджетном кодексе РК, в частности, в ст. 221 БК РК закреплено, что споры и разногласия, возникающие в связи с договорами займа, государственными эмиссионными ценными бумагами, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом, решаются по возможности посредством переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров, установленными в договорах займа, правилах выпуска государственных эмиссионных ценных бумаг. Остальные споры, в том числе споры иностранного заимодателя с гражданами и юридическими лицами РК, разрешаются судами РК в соответствии с законодательством РК, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как правило, в международной практике все споры, которые могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями, принято делить на две группы: 1) инвестиционные споры, то есть споры между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции; 2) споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием; споры, сторонами в которых выступают предприятия с иностранным инвесторами и предприятия и фирмы страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями (так называемые хозяйственные споры); споры между предприятиями с иностранными инвестициями и юридическими и физическими лицами других государств; споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей иностранные инвестиции. Как видим ко второй категории споров относят не только гражданско-правовые, но и административно-правовые споры (с участием государственных органов и должностных лиц принимающего государства).

Поэтому М.М. Богуславским было высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры).

Согласно положениям Закона первая и третья категории споров объединены в одну – инвестиционные споры и для них предусматривается возможность разрешения не только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор – тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах РК.

К числу преимуществ третейского разбирательства, как правило, относят следующие: во-первых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом для сторон. Можно добавить, что преимуществами третейского разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо больших расходов для сторон).

Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция 40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.). Например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят 7 июля 1993 г., к числу его особенностей следует отнести то, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке; учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в типовом законе, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве. Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража.

Одновременно с Законом о международном коммерческом арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу которого входят отношения, регулирующие порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК (28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт – Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных законов подвергаются вполне заслуженной критике. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения; споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Оценивая принятый перечень ограничений компетенции третейского суда, П.Я. Грешников отмечает, что наибольший практический интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. По мнению М.К. Сулейменова ограничена не только компетенция третейского суда, но и компетенция международного коммерческого арбитража (причем явно необоснованно), поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут.

Однако, как отмечает С.Ю. Ватаев, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о международном коммерческом арбитраже может быть передан на рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться. Из этого следует, что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов, ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов.

Исходя из изложенного, предлагаем изложить п. 2 ст. 9 Закона в следующей редакции: