Geum.ru

Валютное регулирование в международном Трапезников В. А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. "Волтерс Клувер", 2004 г

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   ...   6   7   8   9   10   11   12   13   14
Между тем в международной арбитражной практике все еще возникают трудности в отношении определения действий, охватываемых так называемой ползучей национализацией (постепенное ограничение прав инвестора, приводящее к невозможности управлять инвестиционным процессом), а также определения компенсации.
Поэтому в настоящее время особую актуальность приобретает проблема обеспечения и реализации прав иностранного инвестора. Заключая межгосударственные соглашения в области инвестиций, государства принимают определенные обязательства, конечная цель которых - обеспечение сохранности иностранной собственности на территории принимающего государства. Их особенность заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал; нормы, которые содержатся в двусторонних инвестиционных соглашениях, рассматриваются как дополнительные гарантии к тем, которые содержатся в национальном законодательстве.
Речь идет о том, что государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.
Поэтому международно-правовые гарантии необходимо рассматривать в качестве конкретных обязательств, которые принимает государство в связи с заключением международных соглашений в сфере инвестиционного сотрудничества.
Преимущество международно-правовых гарантий определяется формой их закрепления - международным договором. Обязательства государства, принимаемые им в качестве участника международного соглашения, не могут быть им изменены в одностороннем порядке, без согласия других участников соглашения. Поэтому международно-правовые гарантии прав иностранных инвесторов, составляющие содержание международно-правовых норм, обязательны для государства, в которое намеревается вложить свои капиталовложения иностранный инвестор, и один из наиболее важных аспектов для иностранного собственника, влияющих на принятие им решения о вложении своей собственности в иностранное государство.
Обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой для реализации правомочий иностранного инвестора, права которого закрепляются в национальном законодательстве, где регулируются условия допуска и функционирования иностранной собственности.
При этом крайне важно, чтобы права иностранному инвестору были не просто продекларированы, но и могли быть им фактически реализованы. Государство - реципиент иностранной собственности должно обеспечить реализацию прав иностранного инвестора, закрепленных в диспозиции норм международных соглашений.
Объект гарантирования составляют обязательства, т.е. права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме, по отношению к иностранному инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность.
Таким образом, международно-правовые гарантии иностранных инвесторов - это установленные на основании международных соглашений обязательства государств в области межгосударственного инвестиционного сотрудничества, принятые для обеспечения сохранности иностранной собственности и фактической реализации прав иностранных инвесторов, закрепленные в нормах международного права на своей территории.
Государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.
В целом, как видим, правовое регулирование валютных отношений в международном инвестиционном праве еще не сложилось окончательно и нуждается в серьезном усовершенствовании. Автор надеется, что сделанные в данной работе выводы смогут быть полезными для этих целей.

Трапезников В.А.,
кандидат юридических наук,
член Российской Ассоциации международного права
при Российской Академии наук,
юрисконсульт ООО "Баштрансгаз" ОАО "Газпром"

-------------------------------------------------------------------------
*(1) См.: Смирнов А.А. Государственная концепция в инвестиционных вопросах// Законодательство и экономика. 2003. N 4. С. 5.
*(2) См.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 45.
*(3) Цит. по: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 14.
*(4) См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 1-5.
*(5) См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 400-411.
*(6) См.: Лазарев М.И., Абашидзе А.Х. Казусы (международно-правовые) стран Америки XX века. М., 2001. С. 102-105.
*(7) UNCTAD Press Release, December 15, 2000// Internet: http:unctad.org/en/enhome.php.
*(8) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений (исторический очерк)// Право и политика. 2000. N 9. С. 35-37.
*(9) О теории "минимального международного стандарта", "доктрине Кальво", позиции деколонизированных стран Азии и Африки см. ранее при рассмотрении периодизации, предложенной Д.К. Лабиным.
*(10) Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 172.
*(11) См.: Трапезников В.А. Гарантии прав иностранных инвесторов // Росс. юстиция. 2001. N 12. С. 26.
*(12) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001. С. 5-6.
*(13) См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 83.
*(14) См.: Кучер Б.Н. Международный экономический правопорядок. Киев, 1988. С. 31.
*(15) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 2001. С. 198.
*(16) См.: Гусейнов О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 1998. С. 78.
*(17) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 34-36.
*(18) См.: Доронина Н.Г. Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях // Российский ежегодник международного права / Отв. ред. Л.Н. Галенская. СПб., 2001. С. 176-177.
*(19) См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 231-232.
*(20) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 58.
*(21) См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Известия вузов. Серия: Правоведение. 1999. N 3. С. 83-86.
*(22) Энциклопедический словарь: Политология / Под ред. М.Ю. Аверьянова. М., 1993. С. 57.
*(23) См.: Братусь С.М. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 79
*(24) См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 86.
*(25) Юридический словарь / Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1953. С. 102.
*(26) См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения реального и надлежащего исполнения хозяйственных договоров // Гражданское право, эффективность и качество. Свердловск, 1977. С. 80; Теория права и государства / Под ред. Н.А. Катаева, В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 399-400.
*(27) См.: Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм // Сов. государство и право. 1957. N 6. С. 20.
*(28) См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 229.
*(29) См.: Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 68.
*(30) См.: Там же. С. 31.
*(31) См.: Керимов Д.А. Категория действительности и возможности в праве // Сов. государство и право. 1968. N 8. С. 32.
*(32) См.: Талалаев А.К. Международный договор в современном мире. М., 1973. С. 155-156.
*(33) См.: Малинин С.А. Право международной безопасности // Курс международного права. М., 1999. Т. 4. С. 173.
*(34) См.: Международное право / Под ред. Н.Т. Блатовой, Л.А. Моджорян. М., 1979. С. 222-223.
*(35) См.: Статья 4 Варшавского Договора о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи от 14 мая 1955 г.
*(36) См., например, Акт относительно признания и гарантии постоянного нейтралитета Швейцарии и неприкосновенности ее территории от 8 ноября 1815 г., подписанный представителями Австрии, Франции, Великобритании, России, Португалии и Пруссии.
*(37) См.: Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 6.
*(38) По мнению профессора Л.Х. Мингазова, обязанность соблюдать международное соглашение получает смысл своего существования лишь на основе признания ответственности субъекта международного права за его нарушение (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 289). Совершенно актуально и сегодня мнение А.А. Фердросса: "Отрицание принципа ответственности привело бы к гибели международного права, так как с отказом от ответственности за совершенный неправомерный акт отпали бы обязательства государства соблюдать нормы международного права:" (Фердросс А.А. Международное право. М., 1980. С. 353).
*(39) См.: Тункин Г.И. Создание системы мирного сосуществования и международное право // Сов. государство и право. 1986. N 7. С. 99.
*(40) См.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 6.
*(41) См.: Котляров И.И. Правовые вопросы контроля за соблюдением международных обязательств. М., 1977. С. 40.
*(42) См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992. С. 60.
*(43) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 245-246.
*(44) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001; Шеминова М.Я. Гарантии защиты иностранных инвестиций // Иностранные инвестиции в странах СНГ и Великобритании / Отв. ред. А.А. Рубанов, Н.И. Соловяненко. М., 1992.
*(45) См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 50-51.
*(46) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 22.
*(47) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 86.
*(48) См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 134-135.
*(49) См.: Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Алма-Ата, 2000. С. 342.
*(50) См.: Папушина И.Э. Правосубъектность государства в международных инвестиционных отношениях: Дисс. : канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 85.
*(51) См.: Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 1997. С. 23-24.
*(52) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 135.
*(53) Л.Х. Мингазов отмечает, что одним за показателей эффективности нормы международного права является оптимальный уровень ее реализации. Оптимальному уровню соответствует понятие международной законности, определяемое как исторически обусловленный уровень реализации норм международного права (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 240). Законность, по мнению С.В. Черниченко, - это высокий уровень реализации правовых норм с учетом того, что реализация диспозиций правовых норм должна значительно преобладать над реализацией их санкций при общем высоком уровне реализации тех или других (см.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993. С. 58).
*(54) См.: Хлестова И.О. Законодательство и международные договоры о защите иностранных инвестиций // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 107.

*(60) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Международное страхование инвестиций от политических рисков (на примере МИГА) // Московский журнал международного права. 1999. N 3. С. 91.
*(61) См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть.М., 1997. С. 207.
*(62) Текст Конвенции см.: Международное частное право. Сб. документов. М., 1994. С. 526-555.
*(63) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 6. С. 42.
*(64) См.: Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.
*(65) Анализу правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных инвестиций от указанной категории рисков посвящена кандидатская диссертация Д.С. Губарева "Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях".
*(66) См.: Губарев Д.С. Указ. соч. С. 14-15.
*(67) См.: Попов Е.В. Проблемы развития международного инвестиционного права: Дисс. : канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 26.
*(68) Так, Указ Президента РФ от 30 декабря 1991 г. N 335 "О формировании республиканского валютного резерва РСФСР в 1992 году" обязал все организации, имеющие на момент его принятия валютные средства на счетах за границей без соответствующих разрешений Банка России или Госбанка СССР (выданных им до 8 декабря 1991 г.), перечислить указанные средства на свои счета в уполномоченных банках на территории России в течение трех месяцев. В случае неперечисления валютных средств в указанный срок они становились собственностью государства и подлежали изъятию в Республиканский валютный резерв РСФСР. Данный документ фактически ввел ограничения для иностранных инвесторов на использование иностранной валюты, что в очередной раз подтвердило репутацию нашей страны как государства с крайне высокой степенью политических рисков.
*(69) Так, Правительство РФ в августе 1998 г. отказалось осуществлять выплаты по ГКО, которые покупали иностранные инвесторы, чем причинило им ущерб.
*(70) См.: Попов Е.В. Указ. соч. С. 29-32.
*(71) См.: Маренков Н.Л., Косаренко Н.Н. Инвестиции и страхование // Законодательство и экономика. 2003. N 8. С. 59.
*(72) В соответствии с правилами текущей деятельности (Operational Regulations), утвержденными Советом директоров МИГА на заседании Совета директоров 22 июня 1988 г., данный срок определен в 90 дней (п. 1.28 ОР). Применение к инвестору валютных ограничений может выражаться и в прямом запрете принимающего государства на конвертацию и/или перевод, в разрешении на конвертацию и/или перевод только по ставке, менее благоприятной, чем минимальная обменная ставка, определенная в соответствии с условиями договора страхования (активные ограничения) (п. 1.24 ОР).
*(73) Комментарий Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. Опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. С. 245.
*(74) См.: Маренков Н.Л., Косаренко Н.Н. Указ. соч. С. 60.
*(75) Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М., 2003. С. 220-221.
*(76) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 80.
*(77) См.: Там же. С. 82.
*(78) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 89-90.
*(79) См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 85.
*(80) Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования. М., 1997. С. 10-11.
*(81) Economic Survey of Europe. 2001. N 2. P. 177.
*(82) Study Group for the Promotion of the Internationalization of the Yen Report. 27.06.2001//www.mof.ru
*(83) Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 357.
*(84) Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 47.
*(85) Там же. С. 287.
*(86) См.: Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций// Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 165.
*(87) См.: Венская конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.). Конвенция вступила в силу 27 января 1980 г. СССР присоединился к настоящей Конвенции Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 апреля 1986 г. N 4407-XI. Конвенция вступила в силу для СССР 29 мая 1986 г. в соответствии с п. 2 ст. 84. Текст Конвенции см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст. 772.
*(88) Российская Федерация ратифицировала настоящее Соглашение Федеральным законом от 29 февраля 2000 г. N 44-ФЗ. Соглашение вступило в силу 27 мая 2000 г. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739.
*(89) Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 23 мая 1996 г. N 51-ФЗ. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2001. N 28. Ст. 2805.
*(90) Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных взаимоотношениях. М., 1995. С. 21-22.
*(91) Ежегодник Комиссии международного права. М., 1978. Т. 2. С. 46.
*(92) См.: Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. С. 76-82.
*(93) Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе. 1 августа 1975 года// Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1996. Т. 1. С. 73.
*(94) См.: Резолюции, принятые Генеральной Ассамблей ООН на седьмой сессии. Официальные отчеты, седьмая сессия, доп. N 20. (А/2361). Т. 1.
*(95) См.: Резолюции, принятые Генеральной Ассамблей ООН на пятнадцатой сессии. Официальные отчеты, пятнадцатая сессия, доп. N 16 (А/4684). Т. 1.
*(96) Понятие ползучей национализации как меры, равнозначной экспроприации или национализации, было рассмотрено в § 1 гл. II настоящей работы.
*(97) Текст опубликован в сб.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. С. 133-152.
*(98) См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 171.
*(99) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 110.
*(100) См.: Действующее международное право: В 3 т./ Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривичкова. М., 1996. Т. 3. С. 137.
*(101) См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права// Журнал международного частного права. 1995. N 4. С. 5.
*(102) См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. С. 71.
*(103) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 159.
*(104) Текст Соглашения см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. Специальное приложение к N 7. 2001. Июль. С. 142-150. Аналогичные формулировки имеются в Соглашениях с Японией, США, Кубой, Литовской Республикой, Украиной, Республикой Молдова, Южно-Африканской Республикой и др.
*(105) Текст Протокола см.: Бюллетень международных договоров. 1999. N 9. Протокол ратифицирован Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1999 г. N 58-ФЗ.
*(106) СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.
*(107) См.: Информационное письмо от 20 декабря 1999 г. N С1-7/СМП-1341// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 2. С. 93-96.
*(108) См.: Воинов И. Доступ малообеспеченных к правосудию// Российская юстиция. 2001. N 12. С.6.
*(109) Решение см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 10. С. 92-97.
*(110) Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 24.
*(111) См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 2. С. 372.
*(112) См.: Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласно Европейской конвенции по правам человека 1950 года// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 9. С.125.
*(113) См.: Там же. С. 127.
*(114) Суд подчеркнул в данном решении, что его полномочия, предоставленные государству в этой области, ограничиваются установлением того, выходит ли выбор условий компенсации за пределы оценки. Сам же размер компенсации - это исключительно прерогатива принимающего государства. См.: Решение по делу Джеймс от 21 февраля 1986 г.// Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 415.
*(115) См.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (Москва, 13 ноября 1998 г.)// СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739. Аналогичные положения имеются в следующих документах: Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгарии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (София, 8 июня 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Афины, 30 июня 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Копенгаген, 4 ноября 1993 г.), ст. 4, 5; Соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Эль-Кувейт, 21 ноября 1994 г.), ст. 4, 5 .
*(116) К любым мерам может быть отнесен и отказ выплаты компенсации, что прямо не запрещено исходя из содержания данной нормы.
*(117) Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН на семнадцатой сессии. Официальные отчеты, семнадцатая сессия, доп. N 17/А/5217/. Нью-Йорк, 1963. С. 16.
*(118) Meron T. MIGA and Foreign Investment. La Hague. 1988.
*(119) См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 88.
*(120) Пункт 1.50 Operational regulation.
*(121) СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.
*(122) Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами// Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975. С. 40.
*(123) Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими и предусматривающие право одностороннего расторжения договора в пользу государственного органа. Кроме того, государство (как сторона по договору, в лице конкретного органа) располагает недоговорными по своей природе санкциями и применяет их в одностороннем порядке к недобросовестной стороне по договору. Более подробно о правовой природе административных договоров см.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164-185.
*(124) Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 91.
*(125) Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С. 48-52.
*(126) См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях// Право и экономика. 2000. N 4. С. 61.
*(127) См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 52.
*(128) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 67-81.