Т. А. Козлова т. А. Козлова, кандидат юридических наук. Трудовой договор в соответствии со ст. 16 Трудового кодекс

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4

- с лицами, поступающими на работу в организации - субъекты малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания - до 25 работников);

- для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

- с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы;

- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой;

- для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника;

- с лицами, обучающимися по дневным формам обучения;

- с лицами, работающими в данной организации по совместительству;

- с пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;

- с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями профессий, утвержденными Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

- с научными, педагогическими и другими работниками, заключившими трудовые договоры на определенный срок в результате конкурса, проведенного в порядке, установленном законом или иным нормативным правовым актом органа государственной власти или органа местного самоуправления;

- в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;

- с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

- с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ.

А также:

- в соответствии со ст. 275 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор может быть заключен с руководителем организации на срок, определенный учредительными документами или соглашением сторон;

- в соответствии со ст. 304 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор может быть заключен с работником, заключающим трудовой договор с работодателем - физическим лицом;

- в соответствии со ст. 332 Трудового кодекса РФ замещение всех должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении производится по трудовому договору, заключаемому на срок до пяти лет;

- в соответствии со ст. 338 Трудового кодекса РФ с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет;

- в соответствии со ст. 344 Трудового кодекса РФ трудовой договор между работником и религиозной организацией может заключаться на определенный срок;

- в соответствии со ст. 24 Закона РФ "О занятости в Российской Федерации" с лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор;

- в соответствии со ст. 31 Федерального закона РФ от 11 июля 2001 года N 95-ФЗ "О политических партиях" политическая партия, ее региональные отделения и иные структурные подразделения вправе заключать с работниками аппарата политической партии срочный трудовой договор на срок, не превышающий срока полномочий руководящих органов политической партии, ее региональных отделений или иных структурных подразделений;

- в соответствии со ст. 37 Федерального закона от 08.05.1994 N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" член Совета Федерации, депутат Государственной Думы вправе иметь до пяти помощников, работающих по служебному контракту или срочному трудовому договору;

- в соответствии со ст. 27 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании;

- в соответствии со ст. 6 Федерального закона РФ от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" с гражданами, проходящими альтернативную гражданскую службу, на период прохождения службы заключается срочный трудовой договор.

С государственными служащими, достигшими возраста 60 лет, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" заключается срочный служебный контракт. По достижении служащим возраста 65 лет с ним может быть заключен срочный трудовой договор на замещение должностей, не являющихся гражданской службой, с учетом квалификации (профессионального уровня) и результатов профессиональной служебной деятельности при прохождении гражданской службы, состояния здоровья и должности гражданской службы, которую замещал указанный гражданин.

С рядом позиций, ограничивающих права работников на заключение трудового договора на неопределенный срок, можно было бы поспорить. Например, чем обусловлена дискриминация работников, работающих на малых предприятиях или заключивших трудовой договор с индивидуальным предпринимателем? А чем обусловлен такой подход в отношении пенсионеров? Ведь в девяностые годы уже была попытка изменить законодательство и ввести правило о заключении с пенсионерами только срочных трудовых договоров, а также расторгать с лицами, достигшими пенсионного возраста, трудовой договор только на этом основании. Конституционный суд РСФСР своим Постановлением от 04.02.1992 N 2П-3 "По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР" указал на недопустимость дискриминации по каким-либо критериям. Суд обратил внимание на противоречие положений п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР международным договорам, а именно статье 7 Всеобщей декларации прав человека 1948 года, провозгласившей, что все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, а также пункту 2 статьи 2 Международного пакта 1966 года об экономических, социальных и культурных правах, предусматривающему обязанности государства гарантировать осуществление прав без какой бы то ни было дискриминации. А что изменилось с тех пор? Конституция РФ 1993 года также закрепляет запрет дискриминации: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств" (статья 19 Конституции). Статья 15 Конституции закрепила, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные Законом, то применяются правила международного договора. В соответствии с п. 2 ст. 55 Конституции РФ право граждан на заключение трудового договора на неопределенный срок не должно было быть отменено или умалено.

Ряд работодателей злоупотребляет возможностью заключения срочных трудовых договоров и идет на это, когда можно заключить договор на неопределенный срок. В такой позиции кроется риск признания заключенного срочного договора заключенным на неопределенный срок со всеми вытекающими отсюда последствиями, главное среди которых - восстановление на работе работника, уволенного в связи с истечением срока договора. В ст. 58 Трудового кодекса РФ установлено, что при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль над соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, либо судом, трудовой договор, заключенный на определенный срок, считается заключенным на неопределенный срок. Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Договор можно признать заключенным на неопределенный срок и в тех случаях, когда с работником последовательно заключаются срочные трудовые договоры для выполнения работы по одной должности, специальности или квалификации. До вступления 01.02.2002 в силу Трудового кодекса РФ условия труда временных работников регламентировались Указом Президиума Верховного Совета СССР от 24 сентября 1974 г. N 311-IX "Об условиях труда временных рабочих и служащих". Пунктом 11 этого Указа было предусмотрено, что трудовой договор с временными рабочими и служащими считается продолженным на неопределенный срок, если уволенный временный рабочий или служащий вновь принят на работу на то же предприятие, в учреждение, организацию после перерыва, не превышающего одной недели, если при этом срок его работы до и после перерыва в общей сложности превышает два месяца. В настоящее время судебная практика пошла несколько по иному пути. Пленум Верховного Суда РФ своим Постановлением от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд, учитывая обстоятельства каждого дела, вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок". Таким образом, недельный перерыв в работе в настоящее время не несет существенного значения, и суд с учетом остальных обстоятельств и при таком перерыве в работе может признать договор заключенным на неопределенный срок.

Вышеперечисленные условия являются существенными, кроме них в трудовой договор могут быть внесены факультативные условия. Отсутствие факультативных условий в договоре не является нарушением действующего законодательства и не влияет на действительность договора.

Факультативные условия трудового договора

Наиболее традиционными факультативными условиями являются: испытательный срок, условие о неразглашении охраняемой законом тайны, обучении работника за счет средств работодателя, а также условия, направленные на предоставление работнику дополнительных гарантий и компенсаций.

- Испытательный срок. В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Соответственно, можно сделать вывод о возможности однократного включения данного условия в договор только при его заключении. В правоприменительной практике возникают вопросы о возможности изменения уже установленного срока испытания. На этот вопрос однозначного ответа дать нельзя. С одной стороны, в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса РФ стороны вправе по обоюдному соглашению изменить условия договора. С другой стороны, вряд ли будет законным соглашение о продлении испытательного срока, поскольку если в течение установленного при заключении трудового договора срока работник не был уволен в связи с тем, что не выдержал испытательный срок, то он считается выдержавшим испытательный срок. Более правильной представляется следующая позиция: испытательный срок устанавливается однократно при приеме работника на работу (при заключении трудового договора) и последующему продлению не подлежит.

Нужно обратить внимание на случаи, когда имело место фактическое допущение к работе. Фактическое допущение к работе будет иметь место, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. В этом случае трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность надлежащим образом оформить трудовой договор с этим работником.

Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В случае фактического допущения к работе трудовой договор считается заключенным с момента фактического допущения к работе, а соответственно включение в трудовой договор, подписываемый сторонами уже по истечении нескольких дней работы, условия об испытании является неправомерным.

В период испытания на работника в полном объеме распространяется действие положений Трудового кодекса и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Достаточно распространенным в настоящее время является установление специальных условий по оплате труда на период испытательного срока. Имеют место случаи, когда на период испытания устанавливается меньшая заработная плата, а есть и случаи, когда в период испытания работник вообще не получает заработной платы. Такой подход неправомерен и противоречит Конституции РФ и действующему трудовому законодательству. Работодатель должен понимать, что несмотря на факт подписания работником трудового договора на данных условиях, при рассмотрении дела в суде данные положения договора будут признаны противоречащими законодательству и не подлежащими применению, соответственно, работодатель будет обязан выплатить работнику заработную плату в полном объеме, в том числе за период испытания. Кроме того, он будет обязан уплатить проценты (1/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ) за весь период задержки выплаты в полном объеме заработной платы, а также возместить работнику моральный вред.

Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

- беременных женщин;

- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

- лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Эта гарантия изложена несколько непоследовательно. Представим себе ситуацию: студентка на последнем курсе обучения выходит замуж, у нее рождается ребенок, и бывшая студентка не трудоустраивается до достижения ребенком возраста 14 лет. После достижения ребенком указанного возраста она при заключении трудового договора настаивает на предоставлении ей этой гарантии. В 2004 году в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, предполагавший уточнить данную норму, ограничив ее годичным сроком, в течение которого за выпускниками высших и средних специальных учебных заведений сохраняется эта гарантия. Однако данный законопроект был принят только в первом чтении;

- лиц, избранных (выбранных) на выборную должность, на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключивших договор на срок не более двух месяцев;

- лиц, успешно прошедших обучение у данного работодателя на основании ученического договора.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено Федеральным законом. Срок испытания для работников прокуратуры может устанавливаться продолжительностью до 6 месяцев (ст. 40.3 Закона РФ от 17 января 1992 года N 2202-1 (в редакции от 15.07.2004) "О прокуратуре в Российской Федерации"). Для государственных гражданских служащих - от трех до шести месяцев.

Испытательный срок предназначен для оценки деловых и профессиональных качеств работника, и совершенно обосновано включение в испытательный срок только тех периодов, когда работник осуществлял свою профессиональную деятельность по договору с работодателем. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

- Неразглашение охраняемой законом тайны. Не менее распространенным является и условие о неразглашении охраняемой законом тайны. Конечно, наиболее значимой и с точки зрения ответственности, и с точки зрения регламентации является государственная тайна. Охрана государственной тайны осуществляется в соответствии с Законом РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (в редакции от 22.08.2004) "О государственной тайне". Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30.11.1995 N 1203. Однако охране подлежат не только сведения, отнесенные к государственной тайне, но и иная конфиденциальная информация. Перечень сведений конфиденциального характера, подлежащих охране, был определен Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188. В соответствии с названным Указом Президента РФ к сведениям конфиденциального характера относятся:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях. Не подлежит разглашению тайна усыновления, иные сведения о частной жизни гражданина. Статья 24 Конституции РФ закрепила, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

Статьей 85 Трудового кодекса РФ уточнено понятие персональных данных работников: "Персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника".

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.

3. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна). Гражданский кодекс РФ дает общее определение служебной и коммерческой тайны. Однако в иных источниках этим видам тайн придается самостоятельное значение, как, например, в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера".

4. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами:

- врачебная тайна. В соответствии со ст. 61 "Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 года N 5487-1 (в редакции от 07.03.2005 N 15-ФЗ) врачебную тайну составляет информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания, а также иные сведения, полученные при его обследовании и лечении. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений.

Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей, кроме случаев, установленных частями третьей и четвертой настоящей статьи.

С согласия гражданина или его законного представителя допускается передача сведений, составляющих врачебную тайну, другим гражданам, в том числе должностным лицам, в интересах обследования и лечения пациента, для проведения научных исследований, публикации в научной литературе, использования этих сведений в учебном процессе и в иных целях.

Предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается:

Blog

Т. А. Козлова т. А. Козлова, кандидат юридических наук. Трудовой договор в соответствии со ст. 16 Трудового кодекс