С. Н. Николаев введение с 1 февраля 2002 г действует новый Трудовой кодекс

Вид материала

Кодекс

Подобный материал:

• Российская федерация трудовой кодекс российской федерации, 9404.42kb.
• С. М. Ярош (студент 5-го курса Института прокуратуры мгюа) Суд присяжных и новый Уголовно-процессуальный, 474.69kb.
• Введение, 47.87kb.
• Предварительного расследования по новому французскому уголовно-процессуальному кодексу, 206.39kb.
• Новый Таможенный кодекс Российской Федерации, 931.71kb.
• Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-фз, 5849.2kb.
• Методические рекомендации по применению норм Трудового кодекса Республики Казахстан, 311.11kb.
• Налоговый кодекс российской федерации часть вторая, 6828.95kb.
• Новый лесной кодекс, 3119.04kb.
• Об особенностях режима рабочего времени, 108.35kb.

В соответствии с ТК РФ заключение письменного трудового договора с каждым из работников является обязательным.

При этом под трудовым договором в соответствии со ст. 56 ТК РФ понимается соглашение между работодателем и работником, по которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.


2.1. Трудовые и гражданско-правовые договоры


Положения заключаемых с физическими лицами трудовых договоров имеют определенную значимость для целей применения налогового законодательства.

Как отмечается в разд. 5.2 Методических рекомендаций по применению главы 25 НК РФ, расходы на оплату труда сотрудников должны учитываться для целей налогообложения прибыли только в том случае, если нормы коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации, положений о премировании и (или) других локальных нормативных актов, принятых организацией, отражены в конкретном трудовом договоре, заключаемом между работодателем и работником.

В самом трудовом договоре допускаются (кроме существенных условий трудового договора) ссылки на нормы коллективного договора, правила внутреннего трудового распорядка организации, положения о премировании и (или) на нормы других локальных нормативных актов без конкретной их расшифровки. В этом случае будет считаться, что указанные локальные нормативные акты распространяются на конкретного работника.

Если же в трудовом договоре, заключенном с конкретным работником, не указываются те или иные начисления, предусмотренные в коллективном договоре и (или) локальных нормативных актах, либо на них нет ссылок, то такие начисления не могут быть приняты для целей налогообложения прибыли.

Следует отметить, что фактически выполняемые на основе трудовых договоров работы могут быть исполнены и лицами, принимаемыми на работу на условиях гражданско-правовых договоров.

Согласно ст. 11 ТК РФ если в судебном порядке установлено, что гражданско-правовыми договорами фактически регулируются трудовые отношения сторон, то такие отношения могут быть признаны трудовыми с вытекающей отсюда необходимостью предоставления наемным работникам всех установленных трудовым законодательством гарантий, льгот и компенсаций, что, в свою очередь, неминуемо влечет осуществление дополнительных расходов.

Как правило, договоры гражданско-правового характера используются работодателями с целью минимизации обязательных платежей по социальному страхованию.

При заключении договора, отношения по которому между сторонами строятся не на основании трудового законодательства, а с учетом норм Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), работодатель освобождается от необходимости предоставлять работающим лицам ежегодные отпуска, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности, предоставлять прочие гарантии и компенсации; на таких работников не надо заводить "личные дела", оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию, и расстаться с ними можно в любой момент, не соблюдая определенной процедуры увольнения.

На выплаты по договорам гражданско-правового характера в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ не начисляются суммы ЕСН в части, уплачиваемой в Фонд социального страхования РФ (ФСС РФ), а также страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если иное не предусмотрено самим договором (см. п. п. 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184). Правда, при этом необходимо учитывать, что работодатель в любом случае обязан оформить карточку пенсионного страхования и представить данные в органы Пенсионного фонда РФ и налоговые органы.

Что же касается налога на прибыль, то в соответствии с п. 21 ст. 255 НК РФ при определении налоговой базы в полной мере учитываются не только выплаты по трудовым договорам, но и выплаты по договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

На первый взгляд, заключение гражданско-правовых договоров для работодателей явно выгоднее. Однако это не так. Фактически сфера применения гражданско-правовых договоров сильно ограничена - это непостоянные, то есть разовые или несвойственные для основной деятельности организации работы, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или же являются временно вакантными. Подмена же трудовых отношений договорами гражданско-правового характера может привести к дополнительным расходам.

Прежде всего такие факты, выявленные инспектирующими органами (Федеральной инспекцией труда или судебными органами), автоматически влекут за собой производство дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций и т.п.), а также начисление налогов.

При этом следует учитывать, что согласно ст. 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности.

За нарушение положений законодательства о труде и об охране труда ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 5 до 50 МРОТ. За повторное нарушение должностное лицо (сам работодатель или лицо, ответственное за подбор кадров) может быть подвергнуто дисквалификации на срок от 1 до 3 лет. В соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Также следует учитывать, что в случае направления лиц, с которыми организация заключила гражданско-правовые договоры, в служебные командировки командировочные расходы не могут быть отнесены на затраты производства, учитываемые в целях налогообложения. Исходя из самого понятия служебной командировки, приведенного в ст. 166 ТК РФ, в командировку могут быть направлены только лица, с которыми у организации (у работодателя) имеются заключенные трудовые договоры.

Таким образом, решение, какой договор должен быть заключен - трудовой или гражданско-правовой, - должно быть взвешенным и зависеть от характера предстоящих отношений.

При этом необходимо учитывать следующие положения действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

При заключении же гражданско-правового договора исполнитель (работник) принимает на себя обязанность выполнить определенный круг работ, индивидуальное трудовое задание (заказ, поручение), осуществляемые без подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку организации.

Предметом гражданско-правового договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и т.д.). Так, например, по договору подряда в соответствии со ст. 702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. Работы по гражданско-правовым договорам выполняются, как правило, в рамках непродолжительного времени. Обязанности, исполняемые в рамках трудовых договоров, предусматривают выполнение работ по определенной специальности, квалификации, должности на протяжении продолжительного времени. По договорам же гражданско-правового характера исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные непосредственно договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности).

При исполнении своих должностных обязанностей по трудовому договору работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, исполняет распоряжения администрации. По договору гражданско-правового характера работник организует свою работу сам, не подчиняясь внутреннему трудовому распорядку, ему оплачивается конечный результат.

Работающие по трудовому договору лица пользуются социальными компенсациями, гарантиями и льготами согласно нормам трудового законодательства, тогда как исполнители по договорам гражданско-правового характера не подпадают под обязательное предоставление компенсаций и льгот, если только иное не установлено самим договором.

Рассматриваемые договоры различаются и по вопросам материальной ответственности работника. Материальная ответственность по трудовому договору предусмотрена ТК РФ и может быть ограничена размером среднего заработка работника. По договору гражданско-правового характера ответственность наступает в полном размере согласно нормам гражданского законодательства.

Наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности которых входит выполнение определенных работ, а эти работы поручаются физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, уже предполагает признание действий администрации неправомерными. Исключением являются ситуации, когда у администрации имеется срочная необходимость поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

В любом случае договоры гражданско-правового характера не могут быть длительными, за исключением случаев, когда по заключенному договору работнику определен конкретный объем (результат) работы, который требует соответствующего срока выполнения работ. Поэтому если в договоре не оговорено выполнение конкретной работы (услуги, действия) в определенные (хотя бы и примерные) сроки, налицо не что иное, как трудовые отношения.

Договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и других документов.

Вознаграждение по заключенному договору должно напрямую зависеть от результатов работ. Следует избегать установления вознаграждения в виде регулярных (периодических) платежей. В определенных случаях сумма вознаграждения должна подтверждаться расчетом стоимости (сметой или иным документом).

Что касается сферы применения договоров гражданско-правового характера, то она может быть любой, включая работы, выполняемые штатными сотрудниками. Но это не должно носить массового и постоянного характера. Если имеется срочная необходимость, то можно заключить гражданско-правовой договор. Если же острой необходимости нет, то экспериментировать с договором поручения или иным подобным договором не следует - работы целесообразно поручить штатным сотрудникам и заключить с ними договоры совместительства, установить доплату за совмещение профессий и т.д. Если обязанности намечены к исполнению на постоянной основе, должен заключаться трудовой договор.


2.2. Трудовые договоры


Основания возникновения трудовых отношений


В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:

- избрания (выборов) на должность;

- избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

- назначения на должность или утверждения в должности;

- направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

- судебного решения о заключении трудового договора;

- фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Следует учитывать, что такие основания, как избрание (выборы) на должность и избрание по конкурсу, должны быть напрямую предусмотрены действующими нормативно-правовыми актами или уставом (положением) организации. В отдельных случаях трудовые договоры могут заключаться на основании квотирования рабочих мест в организациях.


Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора

в результате избрания (выборов) на должность


В соответствии со ст. 17 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания (выборов) на должность возникают в случае, если избрание (выборы) на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, например при выборах в представительные, законодательные и исполнительные органы государственной и местной власти, в руководящие органы акционерных обществ.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) директор, генеральный директор акционерного общества избираются общим собранием акционеров или назначаются советом директоров (наблюдательным советом), если решение данного вопроса отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В этом случае факт избрания служит основанием для заключения трудового договора с соответствующими лицами.

Согласно Федеральному закону от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового трудового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" генеральный директор акционерного общества работников избирается общим собранием акционеров на срок, определенный уставом, но не свыше 5 лет.

В соответствии с Федеральным законом от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (далее - Закон о высшем и послевузовском профессиональном образовании) выборными являются должности декана факультета и заведующего кафедрой. Заключению договора с данными категориями работников предшествуют выборы, порядок которых определяется уставом высшего учебного заведения. Указанный порядок распространяется также на замещение должностей научно-педагогических работников образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры.

Избирается на должность и председатель производственного кооператива. Это, в частности, предусмотрено Федеральным законом от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах".

По результатам избрания (выборов) на должность должен быть издан приказ (распоряжение) о приеме на работу претендента, который подписывается уполномоченным должностным лицом. Именно с даты приема на работу, указанной в приказе, или с даты фактического допуска к работе у работника возникают права на получение заработной платы, предусмотренных действующим законодательством гарантий и компенсаций.

Статьей 275 ТК РФ определено, что учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др.).


Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора

в результате избрания по конкурсу


В соответствии со ст. 18 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.

Трудовой договор с работниками, принимаемыми на работу по конкурсу, заключается, в частности, с лицами, принимаемыми на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории "В", что регулируется Федеральным законом от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (далее - Закон об основах государственной службы) и Положением о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденным Указом Президента РФ от 29.04.1996 N 604.

Правомерность требований действующего законодательства о проведении конкурса для занятия должностей государственной службы оценивалась Конституционным Судом РФ. В его Определении от 08.06.2004 N 198-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Архипова Владимира Васильевича на нарушение его конституционных прав положением пункта 7 статьи 21 Федерального закона "Об основах государственной службы", в частности отмечается, что Закон об основах государственной службы в числе принципов, на которых основывается государственная служба Российской Федерации, называет равный доступ граждан к государственной службе в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой. Раскрывая этот принцип, ст. 21 указанного Закона предоставляет право поступления на государственную службу любому гражданину Российской Федерации не моложе 18 лет, владеющему государственным языком, имеющему профессиональное образование и отвечающему установленным требованиям к государственным служащим; закрепляет недопустимость при поступлении на государственную службу установления каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, наличия или отсутствия гражданства субъекта Российской Федерации, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, созданным в порядке, предусмотренном Конституцией РФ и федеральным законом; определяет распространяющиеся в равной мере на всех лиц, впервые или вновь поступающих на государственную службу, условия их назначения на соответствующие государственные должности.

Предусмотренный же законодательством порядок назначения на основе конкурсного отбора на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории "В" не препятствует участию в конкурсе любого из претендентов на эти должности, отвечающего предъявляемым законом требованиям, и тем самым создает им равные возможности для реализации права на равный доступ к государственной службе, провозглашенного в ст. 32 Конституции РФ.

Кроме того, конкурс не является единственным условием для замещения вакантных государственных должностей государственной службы. Они могут быть замещены и путем перевода государственных служащих с учетом их профессионализма и компетентности с одной государственной должности на другую, что не может расцениваться как нарушение равенства в доступе к государственной службе.

С февраля 2005 г. порядок поступления на гражданскую службу и замещение должности государственной службы по конкурсу регулируется положениями ст. 22 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон о государственной гражданской службе).

Конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия квалификационным требованиям к должности гражданской службы.

Конкурс не проводится в следующих случаях:

- при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)";

- при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ;

- при заключении срочного служебного контракта;

- при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 28 и ч. 1, 2 и 3 ст. 31 Закона о государственной гражданской службе;

- при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, по перечню должностей, утверждаемому указом Президента РФ.

По решению представителя нанимателя конкурс может не проводиться при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы.

Претенденту на замещение должности гражданской службы может быть отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с несоответствием квалификационным требованиям к вакантной должности гражданской службы, а также в связи с ограничениями, установленными законодательством для поступления на гражданскую службу и ее прохождения.

Согласно п. 2 ст. 20 Закона о высшем и послевузовском профессиональном образовании замещение всех должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении производится по трудовому договору, заключаемому на срок до 5 лет. При замещении должностей научно-педагогических работников, за исключением должностей декана факультета и заведующего кафедрой, заключению трудового договора предшествует конкурсный отбор. Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации утверждено Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114.