Институт договора: теоретико-правовые вопросы
| Вид материала | Автореферат |
- Петербургский Институт Экономики, Культуры и Делового Администрирования вопросы к экзамену, 41.2kb.
- Московский гуманитарно-экономический институт, 287.48kb.
- Теоретико-правовые вопросы эмансипации в гражданском праве, 251.26kb.
- План: Введение Глава Общие положения о договоре подряда в гражданском праве > Понятие, 1106.06kb.
- Институт личной неприкосновенности (теоретико-правовые проблемы), 851.99kb.
- Вопросы: Понятие, форма, содержание и виды трудового договора, 674.53kb.
- К. В. Фатеев военная безопасность российской федерации и правовые режимы ее обеспечения, 5856.58kb.
- Вопросы саморазвития человека междисциплинарный теоретико-методологический сборник, 2317.33kb.
- Трудовой договор: порядок заключения, изменения, расторжения, 52.6kb.
- Информационный лист, 21.94kb.
Глава 1 — «Институт договора: методологические подходы, основы, формирование и социокультурное значение» (состоит из трех параграфов) — содержит анализ методологических подходов, описывает договор как социальный институт, раскрывает его социокультурное значение.
В работе отмечается, что трудности изучения договора связаны с наличием многочисленных методологических и мировоззренческих установок. Так, до недавнего времени наиболее распространенным и широко используемым был сформулированный историческим материализмом закон поступательного развития человечества, ступенями которого выступают общественно-экономические формации, сменяющие одна другую в результате классовой борьбы. Формационный подход и в настоящее время продолжает оставаться востребованным. Он дает возможность содержательно решать проблемы соотношения договора с экономическими законами, увязать его с материальными условиями жизни, выделить основные этапы развития по наиболее ценным и значимым объектам собственности: рабовладельческий (раб), феодальный (земля), буржуазный (средства производства), постиндустриальный (интеллектуальная собственность). Однако нередко за его пределами находятся многовариантность, неравномерность развития, значительная часть культуры.
В ХХ в. наибольшее распространение получила теория Г. Мэна, в соответствии с которой в традиционных обществах права, обязанности, повинности индивида зависят в первую очередь от социального статуса. В современных обществах их определяет сам индивид через отношения социального контракта. В дальнейшем этнографические, антропологические данные позволили утверждать, что в различной степени любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения (Э. Дюркгейм, Е. А. Хебель, М Мусс, П. Ювелин, Л. Поспишил и др.). Но общей линией развития считается переход от субординации и подчинения к договорам. Эта концепция, при всей ее значимости для западноевропейских стран, дает однолинейное представление о мире.
С позиций социокультурного подхода центральной темой современных дискуссий становится признание «другой» индивидуальности, культуры, группы, общества не только как фундаментально отличных, но и равноправных, поэтому приоритетным направлением является не навязывание собственных моделей развития, а постижение смысла различий и их признание. Его сторонники отказались от анализа эволюции общества с точки зрения «прогресса», рассматривая динамику либо в контексте усложнения культурных форм при одновременной дифференциации и интеграции, либо в плоскости качественной реорганизации социума в иное состояние. Но в большинстве исследований отрицается возможность найти общие критерии развития, что приводит к противостоянию ценностей и поиску универсальных законов (Ю. Хабермас, Ш. Бенхабиб, Л. Кольберг и др.).
Философское осмысление договора стало тем ориентиром, который во многом определил природу европейской цивилизации. Как и любая концепция, теория общественного договора, с одной стороны, включала в себя критику реальной действительности, с другой — разрабатывала определенный идеал социальной жизни. Сегодня констатируется необходимость перейти от конструирования идеальных моделей к осмыслению проблем и нужд данного социального устройства на конкретном историческом этапе развития1. Однако традиционная постановка вопроса о поиске наиболее справедливого устройства мира сохраняется, что связано с ролью таких фундаментальных категорий, как демократия, права человека, гражданское общество, социальная справедливость, равенство и т.д.
Мысль о том, что договор неразрывно связан с экономикой, проводится во всех без исключения исследованиях. Однако изменения социально-политического строя России повлекли за собой отказ от признания жесткой причинной зависимости договора от экономики и политики государства. Он стал рассматриваться и как некая правовая ценность, которая способна модифицировать отсталую систему хозяйственных отношений. При этом российская юридическая наука (не только она) восприняла обусловленную политическим выбором распространенную точку зрения о том, что экономика представляет собой отношения обмена, где общества со слабо представленными рыночными институтами рассматривают как находящиеся на более низкой стадии, но неизбежно их развитие в сторону рынка и по законам последнего2. Сегодня эти представления не вполне соответствуют новым идеям и сложившимся реалиям.
В работе отмечается, что наличие многочисленных мировоззренческих, методологических установок говорит скорее о невозможности выработать единую точку зрения. При этом конкурирующие концепции не исключают друг друга, а отражают не менее значимые параметры развития, что позволяет более или менее приблизиться к какому-то общему, в достаточной мере условному пониманию смысла исторических и социальных процессов.
Вместе с тем с учетом современных тенденций при изучении договора целесообразно воспользоваться институциональным направлением. Этот выбор обусловлен политическим решением (принятая в 2008 году Концепция долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 года использует институциональный подход), приоритетами мировой науки, процессами глобализации, усиливающейся конкуренцией между странами, технологическими изменениями, снижением влияния многих традиционных факторов и т.д.
С этой точки зрения развитие не рассматривается как последовательная смена формационных стадий или качественных ступеней, модели общества определяются и во времени, и в пространстве, материалистическое видение истории не отрицается, но во взаимосвязи с культурными, национальными особенностями. Главным критерием классификации (и одновременно периодизации) выступают способы распределения, которые в различных сочетаниях присутствуют в любом обществе. Обмен в форме реципрокации представляет собой горизонтальные потоки товаров и услуг между обособленными самостоятельными субъектами. Редистрибуция закрепляет вертикальный принцип движения материальных благ и приводит к тому, что их аккумулирование, распределение сосредоточиваются в едином центре1. Эта позиция имеет определенные достоинства. Она учитывает целостность социальной жизни, дает возможность лучше понять, почему одни и те же программы принесли одним странам процветание, другим нищету, то, что для одних стало взлетом, для других обернулось упадком.
В работе отмечается, что институционализм не является единой теорией. В его рамках возникли и получили развитие разные подходы и концепции, рассматривающие многообразный круг проблем. Имеется и значительный массив трактовок, дефиниций понятия «институт», но попытки дать единое определение не представляются плодотворными, поскольку сужают понимание этого комплексного явления. Более приемлемыми автор считает концепции, содержащие указания на различные аспекты его многогранной сущности2.
В самом широком смысле институт договора — это согласованное поведение, то есть организационные формы деятельности, которые отличаются значительным разнообразием: установление, образование, тип поведения, представление об идеальных взаимоотношениях, идея ценностного характера, источник права, система норм, вид контрактов, средство разрешения конфликтов, основа интеграционных процессов, механизм экономического взаимодействия и т.д. То есть, по сути, договор— это институт, в котором различные элементы, имеющие между собой мало общего, могут быть подведены под это понятие в одном из значений.
Масштабное распространение, применение организационных форм, основанных на согласии, во всех сферах человеческой деятельности позволяет рассматривать институт договора как социальное, экономическое, политическое, религиозное, культурное, правовое и т.п. явление. Для первого характерно обеспечение устойчивости связей и отношений, для второго — распределение материальных благ, третье — организует политические структуры, четвертое — создает совокупность верований, пятое — формирует мировоззрение; шестое — образует систему норм и т.д.
Договор как социальное явление — величина постоянная, его институциональные формы, содержание, виды, сферы использования — переменные. Сам процесс его формирования включает в себя ряд моментов: 1) основы и их индивидуальный уровень закрепления; 2) согласованное взаимодействие 3) отношения согласия, выступающие необходимым элементом структурирующих общество культурно-нормативных установок.
В рамках институционального анализа проблемным является вопрос отнесения договора к естественным институтам, которые порождают социальные в виде осознанной человеческой деятельности, связанной с установлением ограничений и координацией поведения людей. Этот процесс считается самым благоприятным, так как формирование организационных форм происходит в процессах взаимодействия индивидов. Автор, воспользовавшись идеей М. Ориу, выделяет в составе института договора две основы — индивидуализм и собственность. Анализ данных, полученных молекулярной биологией, генетикой, этнологией, этнографией, антропологией, лингвистикой, археологией и другими дисциплинами1, позволяет прийти к выводу, что они существуют с момента становления человеческого общежития. Это дает возможность рассматривать договор как устойчивый тип индивидуального поведения, явление, образуемое в результате непреднамеренных действий и развития познавательных способностей индивидов, которое формируется независимо от государства и права. Институт договора — это естественно возникающая и закономерно развивающаяся структура, служащая средством познания, коммуникации, обмена, в рамках которой происходит интеграция и социализация.
Отмечается, что, судя по многочисленным исследованиям, социальная интеграция рассматривается через призму взаимодействия, поэтому необходимым элементом объединения людей является наличие согласия, которое выступает как отражение социальности, своего рода данность, где антропологическая естественная предрасположенность одного человека к совместному бытию с другим представляет собой то, что не может быть опровергнуто в принципе.
Автор вводит термин «согласованное взаимодействие», принимая во внимание, что понятия, содержащие категорию «согласия», имеют как различное, так и тождественное функциональное значение, и свести их к общему знаменателю практически невозможно, в то же время любые отношения, если они состоялись и основаны на согласии, можно именовать договором. Согласованное взаимодействие следует трактовать как неотъемлемый компонент и общее свойство всех социальных процессов, это язык, тип мышления, форма деятельности, обеспечивающая сохранение общности, что позволяет говорить о своеобразном «инстинкте», т.е. о повсеместном человеческом поведении с типичной структурой для всех регионов и времен.
Выделяются внутренние и внешние свойства согласованного взаимодействия. Внутренние свойства — это согласие, отражаемое в языке, мышлении, представлениях, установках людей1. Внешним проявлением согласованного взаимодействия выступает обмен как одно из основных социальных действий, осуществляемый двумя или более индивидами, либо группами, либо сообществами2.
Согласованное взаимодействие приводит к формированию институтов, которые являются одновременно нормативными условиями возможности фактического сосуществования людей. Нормативные правила поведения первоначально создаются языком, религией, культурой, обменом, договоренностями, которые несмотря на многочисленные вариации являются неотъемлемыми свойствами любой человеческой общности, возникают вместе с ней, сопровождают ее на протяжении всего исторического развития.
В работе отмечается, что нормативная система любого общества уникальна, поэтому определение обязательности в достаточной мере условно, как и общезначимая система норм и ценностей одного общества не будет считаться таковой в другом. Например, принесение в некоторых культурах ритуальных человеческих жертв или изгнание физически и психически ненормальных детей осознаются людьми этих этнических групп как обязательные правила поведения. Соответственно, если общество существует, а не погибает в результате конфликтов, то его члены принимают и разделяют определенные установки, которые становятся для них общезначимыми и обязательными.
Соискатель приходит к выводу, что в результате исторического эволюционного развития общество выбирает те идеи, правила, типы отношений, нормативные положения, которые лучше всего отвечают его потребностям. Образуемые таким образом социокультурные институты уникальны для каждого конкретного социума. Основная их функция заключается в создании интегрированной целостности общества, обеспеченной формирующими мировоззрение согласованными нормативными установлениями, приемлемым балансом индивидуального и коллективного, взаимным социальным восприятием, гарантированным доступом к источникам жизнеобеспечения. Социокультурные институты отражают сложившиеся принципы действия базовых политических, экономических, правовых институтов, которые не могут функционировать отдельно, а также произвольно изменяться независимо от общей логики системы.
В работе отмечается, что в ряде случаев договор имеет социокультурное значение: идея получает преемственность, становится определяющей, пронизывающей все сферы жизнедеятельности людей. В таком качестве договор используется в западноевропейских странах, иудаизме и мусульманстве.
В западноевропейских странах можно выделить два основных этапа институционального оформления идеи договора: а) при становлении буржуазного общества она получает философское обоснование, нормативное закрепление в качестве гражданско-правовой категории; б) сегодня, в отличие от предыдущих периодов, институт договора определяет тип постиндустриального общества — социальный контракт, контрактное государство, контрактная экономика.
Договор в иудаизме проявляется в трех аспектах: а) как завет между Богом (Яхве) и избранным им еврейским народом; б) как «общественный договор» между народом и царем; в) как форма гражданско-правовых сделок. Рассмотрение в качестве договора завета выходит за рамки традиционного понимания договора как формы согласования индивидуальных либо общественных интересов, завет не является взаимообязывающим и предложен односторонне: одна сторона — другой стороне.
Договор в мусульманской политико-правовой доктрине рассматривается: а) как «общественный договор»; б) в качестве формы гражданско-правовых сделок. Специфика мусульманского «общественного договора» обусловлена представлением об Аллахе как единственном носителе суверенитета. Согласно суннитской концепции, мусульманское государство строится на основе поручения Аллаха общине. Следовательно, высшую власть на земле осуществляет община. Она и обладает суверенитетом, как отражением суверенитета Аллаха. Община избирает своего правителя, который правит от ее имени.
Несмотря на столь неоднозначное воплощение можно выделить общие черты института договора. Он выступает в качестве идеального способа организации жизни, дает представление о справедливом устройстве мира, является формирующей мировоззрение культурно-нормативной установкой, выходит за пределы локального использования, образуя сбалансированную социальную систему, обязательность его исполнения обеспечивается многообразными социальными регуляторами. Отличие в содержании. В западноевропейских странах договор отождествляется с равенством, индивидуализмом, собственностью, свободой, применяется для дифференциации (отделить церковь от власти, собственность от власти, индивида от власти и т.д.). Именно эти качества получили широкое нормативное закрепление и признание во всем мире. В религиозном смысле договор дает общие представления, не противопоставляя индивида обществу, собственность — власти, индивида — власти, поскольку природа человека выводится из соглашения с божественным. Материальные, духовные, правовые, моральные, религиозные, этические и т.д. аспекты взаимосвязаны и взаимозависимы, а нормы выступают как единое целое.
В работе делается вывод, что эволюция института договора как социального явления — это переход от простых форм к сложным системным образованиям, что значительно расширяет границы его использования в различных сферах человеческой деятельности — экономической, политической, правовой, культурной и др. Институт договора формируется как социальная и экономическая взаимосвязь, основанная на согласии, которое выступает как признак возможной справедливости, не обязательно предусматривая равенство и свободу.
Глава 2: «Теоретико-правовые проблемы развития института договора» (состоит из трех параграфов) — включает в себя рассмотрение проблем и состояния научных представлений о договоре, теоретическую классификацию договоров, определяет роль и значение договора в процессах глобализации.
Автор отмечает, что договор как юридическая категория в большой мере формируется вместе с развитием торгового оборота, который нуждается в правовом оформлении, защите прав участников со стороны государства. Как известно, основные элементы договора как юридического понятия разработаны в римском праве, однако это правовое наследие оказалось настолько разнообразным, что в нем обнаружились аргументы в пользу многочисленных интерпретаций. Сегодня в западных и российских исследованиях утверждается, что в римском праве не существовало единого учения о договорах; нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы; общепризнанная точка зрения о том, что римская концепция контракта совпадает с договором-соглашением, является не более чем гипотезой. Римские выражения contractus, pactum, convention— это самостоятельные, не соподчиненные явления, ни одно из которых не охватывало всех отношений, имеющих договорную природу. Соглашение само по себе не связывалось с договором, не предполагалось наличие в нем самом обязательной силы, соответственно, римские дефиниции нельзя толковать так же, как определения в современных кодексах.
Общее понятие договора потребовалось при формировании буржуазного общества, что отделило хозяйственную деятельность от сферы компетенции политической власти и стимулировало развитие предпринимательства и других рыночных отношений. Договор связывается со сделкой и соглашением. При этом два законодательных акта — Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее ФГК) и Германское гражданское уложение 1896 года (далее ГГУ), оказавшие влияние на всю европейскую правовую систему, в полной мере отразили дух своего времени и господствующие интеллектуальные течения. ФГК сформировался на базе школы естественного права как утверждение свободы, равенства и справедливости, продемонстрировав всю значимость договора. В нем нет понятий сделки, обязательства, нет общих принципов, применимых ко всем сделкам, обязательствам вообще, независимо от их разновидностей. Однако ФГК четко формулирует понятие договора-соглашения.
Принятое сто лет спустя Германское гражданское уложение во многом ориентировано на воззрения представителей исторической школы, в первую очередь Ф.К. Савиньи, который прочно увязывает договор со сделкой, в конечном счете, с волей сторон. В ГГУ договор обрастает множеством попутных и связанных с ним понятий и классификаций. Появляются два самостоятельных раздела. Один становится общей частью и посвящен сделкам, в том числе договору, другой размещается в общей части обязательственного права и затрагивает исключительно договорные обязательства. ГГУ не закрепляет понятий договора и сделки, поскольку германские юристы подчеркивали, что выработка определений дело опасное, они часто бывают неверными, для них трудно найти подходящее выражение.
Таким образом, классическое представление о договоре как о явлении, где предельно четко выражены индивидуализм, равенство сторон, наибольшая свобода правового самоопределения, обязательная сила договора исходит из соглашения, складывается в европейской традиции права к концу XIX в.
Но произошедшие в Европе изменения, преобразовав мир производства и образ жизни, незамедлительно привели к утрате социального равновесия, борьбе за сферы влияния и рынки сбыта, обнищанию пролетариата, эксплуатации и т.д. Соответственно, возникла дилемма: либо принять некоторые социалистические ценности и взять на себя общенациональные обязательства, либо иметь социально нестабильное общество. Решение этих задач ложится на государство, которое стало выступать и элементом хозяйственной системы, и стабилизирующим фактором общественного развития.
Вначале XX в. начинается отход от классической модели договора: признано фактически существующее неравенство, принудительность заключения договоров, отсутствие свободного волеизъявления, вводится императивное регулирование, существенно поколеблен принцип нерасторжимости договоров и т.д.1. Сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать словами Э. Аннерсена — в промышленно развитом обществе административное и социальное право на практике зачастую имеет большее значение для индивида, чем гражданское2.
Практически в это же время юридической доктриной, первоначально разработанной французскими и немецкими учеными, отмечается, что публичное право должно использовать договорное начало как самостоятельный особый способ регулирования общественных отношений (Л. Дюги, В. Еллинек, Р. Лабанд, У. Апельт и др.).
Основная проблема, вокруг которой разворачивались наиболее острые дискуссии, состояла в признании возможности заключения договоров при наличии отношений «власти-подчинения» (субординационных), то есть между субъектами, которые по определению не могут находиться в равном положении. Противники такого нововведения приводили следующие аргументы: государство действует как суверен и не может ставить себя на один уровень с гражданами; публичное право предполагает подчиненность граждан государству; в демократическом государстве принцип верховенства закона исключает возможность заключения договоров; принцип равенства предопределяет равное отношение ко всем гражданам и исключает возможность договорных отношений с отдельными из них; конституция — это соглашение, а, следовательно, нет надобности в договорах. Тем не менее, судебная практика и законодательство высказались в пользу существования субординационных договоров, в том числе, было отмечено, что в современном государстве гражданин не может рассматриваться в качестве объекта управления, как это было свойственно прежним представлениям о государстве как суверене 1.
Во многих западноевропейских странах разработаны критерии публично-правовых договоров, их правовой режим, порядок оспаривания, типовые условия для конкретных ситуаций, прерогативы администрации, а также гарантии от ее произвола. При этом в германском праве понятия «публично-правовой» и «административный» договоры используются как равнозначные, но в большинстве зарубежных стран, применяющих в своём законодательстве такие конструкции (Италия, Франция, Швейцария и др.), указанные термины разграничиваются.
В качестве общих тенденций можно назвать следующие: фактически и юридически произошла дифференциация договорных отношений; стираются границы между частным и публичным правом; из сферы рынка, договорного регулирования выведены социально значимые отношения (трудовые, потребительские); в массовом экономическом обороте договор утратил классические черты (равенство, свобода, самоопределение), которые приобрели значение для социально-политической, публичной сферы в контексте взаимоотношений индивида и государства; применяются неклассические подходы к договору; происходит унификация договорного права и сближение двух главных правовых систем современности — англо-американской и континентальной; государство, посредством системы договорных отношений определяет развитие частного, смешанного и государственного секторов экономики и управляет общественными процессами и т.д.
Представители русской цивилистики приступили к формированию категорий договора значительно позже своих зарубежных коллег, где можно выделить два направления. Одно связывало договор с обязательствами, другое разрабатывало концепцию договора в рамках учения о сделках. Со второй половины XIX столетия под влиянием германской доктрины традиционным становится рассмотрение договора как волевого акта, разновидности сделки и источника обязательств (учебники и курсы Ю.С. Гамбарова, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича и др.).
В советское время было разработано самое распространенное многозначное определение договора (юридический факт, правоотношение, документ), которое и сегодня продолжает оставаться востребованным, однако некоторые из аспектов договора изучаются в рамках самостоятельных направлений (обязательства), другие не столь значимы, как раньше (документ), третьи являются достаточно спорными теоретическими конструкциями (правоотношение). Наметившуюся в последнее время тенденцию — опровергать все значения договора и подразумевать под ним только акт правового регулирования — следует оценить как негативную. Речь должна идти о многозначности термина «договор», а не сводиться к попыткам дать единственно верное определение, которое может быть поставлено под сомнение самим многообразием использования конструкции «договор». Общую ситуацию, сложившуюся в гражданском праве, точно охарактеризовал Н.М. Коршунов — одной из традиционных и неразрешенных до настоящего времени проблем отечественной цивилистики есть все основания признать преимущественную ориентацию на изучение вопросов догмы гражданского права и слабую разработанность собственной теоретико-методологической, социологической базы и категориально-понятийного аппарата1.
Что касается законодательства, то Свод законов гражданских Российской империи не содержал общих положений о сделках и договорах, так как первая часть тома Х разрабатывалась на основе Французского гражданского кодекса. Начиная с проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. под влиянием германской доктрины, договор рассматривается в части общих положений о сделках и в части общих положений об обязательствах. Действующий Гражданский кодекс РФ повторяет эту же структуру.
Российская юридическая наука не оставляла без внимания и договоры в публичном праве. Первая волна научного интереса к этой проблеме2 приходится на начало, вторая — на 60-е годы ХХ в.3. Очередной этап связан с коллективной работой под названием «Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения», опубликованной в 1981 г. Конец ХХ века ознаменовался тем, что вследствие кардинальных изменений общественно — политического устройства юридическая наука стала активно заниматься вопросами публичных договоров4. Однако они не получили специального законодательного закрепления, так как их наличие, содержание, сфера использования зависят от готовности государства принять новые положения.
В работе отмечается, что российские исследования договора носят достаточно противоречивый характер. Так, утверждение, что договоры всегда остаются договорами, то есть теоретическая конструкция не меняется, вряд ли может быть принято, поскольку экономика XIX-XX в.в. и современная экономика— это далеко не одно и то же. В исторической ретроспективе хорошо просматривается следующая тенденция, соответствующая динамике темпов экономического развития: раньше с договором связывались юридические последствия (обязательства), с XIX века акцент смещается в сторону содержательного смысла, что потребовало увязать его с такими понятиями, как соглашение, сделка. ХХ век, сохраняя традиционные установки, придает значение процессуальным, технологическим вопросам достижения соглашений. Общее направление — правовое регулирование преддоговорных отношений, что составляет суть современной экономики (доминирует стадия принятия решений), максимизирует прибыль, минимизирует издержки. Ни российское законодательство, ни юридическая наука, за исключением некоторых работ, этими вопросами пока не занимаются.
В российской юридической науке предпринимаются попытки создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единое определение договора. Действительно, некоторые выделяемые тенденции присущи развитым странам, но нельзя сказать, что содержание, признаки договора неизменны, носят общий характер для всех сфер, уровней применения, выполняемых функций. Так, в одних случаях значение имеют классические черты договора — индивидуализм, равенство, свобода, например, для того, чтобы обосновать равную значимость индивида и государства. В других — присоединение к существующим правилам, отсутствие свободы выбора, подчинение императивным законодательным требованиям, неравенство сторон, что обеспечивает стабильность в экономической сфере. Поэтому даже для государств, веками использующих договор, разработка его общей теории на базе традиционно выделяемых признаков является практически невыполнимой задачей, хотя в определенном смысле она у них есть: это идея договора, которая выступает культурно-нормативной ценностной установкой общества в целом, элементом правосознания и правовой культуры.
Изучение договора в рамках позитивистской теории, классических представлений порождает значительные трудности, что проявляется в обострившихся спорах между цивилистами и теоретиками права: считать ли договор основным источником правового регулирования1 или рассматривать как акт правоприменения, юридический институт2. С одной стороны, и юриспруденция понятий, и позитивизм, и деление права на частное, публичное, отрасли, подотрасли, институты — это те категории, которые не только имеют многовариантный характер, но и уступают место другим научным представлениям. В том числе, есть доклады, подготовленные при участии Всемирного банка, где обосновывается, что бедными странами являются те, которые интенсивно развивают позитивное законодательство. С другой — кризисные события второй половины 2008 г. позволяют поставить под сомнение тезис о неэффективности позитивного права, так как по оценкам экономистов их причиной стали деривативы (производные финансовые инструменты). Этот рынок регулировался договорами (контрактами). Здесь ежедневно появлялись новые механизмы, поэтому право не имело возможности быстро оценить, соответствуют ли новые модели общественным интересам и юридическому порядку. Сегодня принимаемые меры по регулированию беспрецедентны, финансовая система частично национализирована или поставлена под контроль государства.
В связи с этим, если согласиться с цивилистами, то следует ожидать рост нестабильности экономической системы в целом. В свою очередь, теоретики права, оставляя договор в рамках позитивизма, ставят поведение индивида в зависимость от правовой системы, с которой он должен сообразовывать свои действия, что далеко от реальности, так как многие вновь возникающие отношения законодательством не урегулированы, а именно они подчас меняют хозяйственную практику и порождают юридические нормы.
Не опровергая значение системности права, что позволяет создать адекватное законодательство, определить пути регулирования, совершенствовать правовые нормы и т.д., необходимо отметить ряд обстоятельств. Проблематично считать договор институтом с позиций юриспруденции: существуют и широко применяются договоры, не предусмотренные законодательством; процесс формирования юридических норм носит длительный характер и объективно не успевает за динамично развивающимися экономическими отношениями, которые практически ежедневно создают новые договорные формы; индивидуальные договоры определяют развитие экономической деятельности и законодательства; вопрос о понятии, содержании права, его соотношении с законодательством остается открытым, поскольку при плюрализме мнений трудно прийти к какому-либо общему знаменателю или принять одно из направлений как «единственно верное».
Четкую системную характеристику право имело в социалистическом обществе, что обеспечивалось государством, в том числе законностью, планированием, управлением. Начиная с 90-х годов ХХ в., система права стала неустойчивой, нестабильной, дискуссии по поводу соотношения частного и публичного права, обоснование особой значимости договора для всех отраслей права, но прежде всего экономических и связанных с ними отношений, привели не только к позитивным, но и негативным тенденциям. Например, Трудовой кодекс РФ с момента принятия уже нуждался в совершенствовании, так как сегодня договорное регулирование трудовых отношений приводит к социальным проблемам, которые усиливаются в связи с мировым кризисом: индивидуальные трудовые договоры влекут за собой массовые нарушения прав работников, коллективные договоры не действуют ввиду отсутствия или слабости профсоюзных организаций1.
В связи с этим целесообразно не вести споры вокруг использования договоров в частных и публичных отраслях (многие отношения имеют комплексный характер, и их количество будет возрастать, распространение договоров зависит от экономического развития и государственной организации общественной жизни и т.д.), а выделить те сферы, в которых применение договоров возможно, необходимо, допустимо и обоснованно.
В работе делается вывод, что не представляется возможным создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единственно верное определение договора, решить многие вопросы исходя из позитивистской концепции, традиционных представлений ввиду неопределенности, несовершенства юридических норм, отсутствия возможности регламентировать все общественные отношения, наличия выбора вариантов поведения, зависимости инновационного развития от индивидуальных действий, интеллектуальных способностей индивидов, сложности, многогранности, дифференциации, широкого использования договорных явлений, отсутствия особой, самостоятельной правовой значимости договора, отличной от уровня развития экономических, политических, социальных отношений.
Автор отмечает, что договор — это та фундаментальная категория, которая на протяжении уже нескольких столетий разрабатывается юридической наукой, однако сказать, что есть однозначное, непротиворечивое ее понимание, было бы ошибочно. Любая национальная конструкция договора имеет определенную специфику. Поэтому более правильно рассматривать договор как исторически обусловленное формирование представлений о его значении, роли и месте в жизни общества, что напрямую связано с развитием экономики, ролью государства, национальными особенностями страны.
Не претендуя на полное, законченное исследование можно выделить следующие наиболее распространенные виды конструкций договора: горизонтальная и вертикальная (иерархия или равенство); индивидуальная и коллективная (личность или социальное целое); социальная и предпринимательская (общественные интересы или получение прибыли); позитивистская и непозитивистская (приоритет отдается правовым нормам или экономическим факторам); простая и сложная (факт — правовая норма — действие или прогноз — проект — план); определенная и неопределенная (отношения укладываются в закрепленные юридические типы или их статус как юридически значимых действий однозначно не определен); классическая и неклассическая (направленные на правовые последствия или регулирующие преддоговорные отношения); личная и обезличенная (доверие к конкретному лицу гарантирует исполнение договорных обязательств или оно отсутствует, что увеличивает риски и расходы); этическая и игровая (поведение соответствует нравственным, идеальным представлениям или значение приобретают не запрещенные законом, но сомнительные качества — хитрость, ловкость, эгоизм); управляемая и неуправляемая (договоры рассматриваются с технологической точки зрения, что включает математический расчет действий, последствий, прогнозирование или это спонтанно складывающиеся отношения); формальная и неформальная (соответствуют правовым нормам или нет).
Анализ новых тенденций мирового общественного развития позволяет прийти к выводу, что доминирует процесс развития устойчивых взаимосвязей национальных хозяйств разных стран, ведущий к их постепенному экономическому слиянию, основанный на проведении согласованной межгосударственной, международной политики, где основную роль играют договоры, которые используются в широком смысле (источник права, само право, сделка, соглашение, документ, организационное образование, основа интеграционных процессов, процедура разрешения конфликтов, механизм экономического взаимодействия, инструмент управления и т.д.).
В работе отмечается, что в связи с распространением международных договоров остро стоит вопрос о соотношении международного и национального права. В доктрине и практике Советского Союза приоритет отдавался внутреннему праву, Российская Федерация от этой позиции отходит (ст. 15 Конституции РФ), что вызывает неоднозначную реакцию среди специалистов в области международного и внутригосударственного права. Автор отмечает, что сегодня реальная опасность ущемления суверенных прав государства в большой степени присуща не политической, а экономической сфере. Так, с середины ХХ в. государства активно участвуют в хозяйственной деятельности в качестве самостоятельных субъектов, что привело к трансформации института абсолютного государственного иммунитета. В настоящее время государство имеет право на иммунитет от властных действий других государств только тогда, когда действует, выполняя свои суверенные, властные функции. Если государство вступает в частноправовые, коммерческие отношения, сделки, оно утрачивает право на иммунитет в отношении своих имущественных и иных прав.
Решая вопрос об интеграции Российской Федерации в международное пространство, надо исходить из трех взаимосвязанных факторов: экономическая глобализация — процесс неизбежный и исторически необратимый; роль полноправного, сильного партнера можно себе обеспечить путем включения в мировую интеграцию; у России низкий уровень развитости экономики, права, организационных структур, инфраструктуры, механизмов экономического взаимодействия, конкуренции, управления и т.д., что не позволяет использовать значительную часть международных норм.
Автор считает, что в этих условия есть потребность применить новый концептуальный подход к договору, рассматривая его как институт, имеющий многозначное значение. Условно можно выделить три основных уровня развития: устойчивая нормативная форма, основанная на согласии, принятая в разных значениях и областях (установление, объединение, тип поведения, идея); системное образование, которое организует взаимосвязи международного сотрудничества, государства, общества, права, экономики; саморазвивающаяся система, включающая в себя сверхсложный набор взаимосвязанных элементов, порождающая новые уровни организации в виде глобально устойчивых структур. Первый уровень присущ любому обществу; второй появляется, когда институт договора в той или иной сфере становится основным элементом и начинает структурировать общественную, экономическую, государственную жизнь, причем не обязательно во взаимосвязи; третий характерен для сверхсложных образований (ЕС).
Во внутреннем праве приоритетна социально-экономическая направленность. В этом смысле прав П.И. Новгородцев, утверждавший, что сущность права состоит в охране личной свободы, но для осуществления этой цели необходима забота о материальных условиях свободы: без этого свобода может оставаться пустым звуком, недосягаемым благом, закрепленным юридически, но отнятым фактически1. Для международного сотрудничества важны политическая и экономическая составляющие, так как содержание, действие международных договоров, которые закрепляют основные мировые тенденции, определяют наиболее весомые в экономическом отношении страны.
Для Российской Федерации очевидна необходимость перехода от простых форм к системному образованию института договора, что предопределяется принятой Концепцией долгосрочного социально-экономического развития страны до 2020 года, безусловно, с учетом национальной специфики и культурных особенностей страны.