Geum.ru

Вопросы уголовной ответственности банкиров в условиях экономического кризиса с позиций конституционной экономики

Вид материалаДокументы

Содержание


Устанавливая в статье 54 (
Подобный материал:

Петр Баренбойм


Адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, Член Правления Международной Ассоциации Юристов (Лондон), Заведующий Лаборатории по вопросам конституционной экономики и судебно-правовой реформы Института экономики переходного периода, к.ю.н.


Вопросы уголовной ответственности банкиров в условиях экономического кризиса с позиций конституционной экономики


На базе Комиссии по законодательству в сфере деятельности кредитных организаций и финансовых рынков Ассоциации юристов России по инициативе редакции журнала «Банковское право», Адвокатской палаты г. Москвы, Лаборатории по вопросам конституционной экономики Института экономики переходного периода и ряда других организаций при участии Агентства по страхованию вкладов создается Антикризисная Рабочая Группа (АРГ), которая будет изучать проблемы создания институционально-нормативного антикризисного механизма на финансовых рынках. АРГ будет работать в тесном сотрудничестве с Международной Ассоциацией Юристов (International Bar Association), которая объединяет свыше миллиона юристов из 180 стран мира. Одним из первых вопросов стало рассмотрение на заседании Комиссии 11 декабря 2008 года порядка привлечения банкиров к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность и возможности излишней криминализации обычной банковской деятельности в условиях финансового кризиса.

Речь идет об установленной в ст. 172 УК РФ ответственности за осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Такое преступление Уголовным кодексом РФ карается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или другого дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев. В том случае, если преступление совершено организованной группой либо сопряжено с получением дохода в особо крупном размере, применяются меры ответственности в виде штрафа от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до трех лет либо лишение свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового. С учетом реалий сегодняшнего финансового кризиса возникает реальная опасность, что эта статья Уголовного кодекса может стать правовой базой для массового привлечения банкиров к уголовной ответственности и криминализации обычной банковской деятельности. Сразу хотелось бы сказать, что речь не идет об основном направлении применения статьи 172, связанном с ответственностью за осуществления банковской деятельности без лицензии или за пределами ограниченной лицензии. Возможно в период кризиса такие правонарушения особенно нетерпимы для государства и общества. Но неопределенность формулировки «нарушение лицензионных условий и требований» и ее уже начавшееся расширительное толкование следственными органами вызывает обоснованные вопросы, ответы на которые лучше всего доказательны и очевидны, если они даются с позиций Конституции РФ и научно-практического анализа известного как анализ с позиций конституционной экономики. Ведь уголовные репрессии против банкирского сообщества могут привести к полному разрушению банковского сектора российской экономики и серьезно усугубить последствия начинающегося сейчас финансового кризиса, что полностью противоречит нормам и принципам Конституции РФ.

Конституционной экономикой можно назвать комплексное совместное рассмотрение юристами и экономистами взаимосвязи вопросов применения конституционного права с проблемами экономического развития и институционально-нормативного обеспечения экономической деятельности государства по развитию в данном случае финансовых рынков в целях повышения материального благосостояния граждан страны. Конституционная экономика это научно-практическое направление на стыке права и экономики, которое изучает принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права, действующем законодательстве и практике прямого применения норм Конституции, регламентирующих экономическую, социальную и политическую деятельность в государстве.

Одним из основоположников конституционной экономики является американский экономист Джеймс Бьюкенен, Нобелевский лауреат по экономике 1986 года. До конца прошлого века это научное направление развивалось в основном усилиями западных экономистов, но в последние годы и в России проявляется интерес к данной проблеме и уже формируется отечественная школа конституционной экономики на базе комплексных исследований экономистов и юристов. Заметный вклад в развитие конституционной экономики в России внесли в своих публикациях последних лет Ректор Академии народного хозяйства при Правительстве РФ Владимир Мау, Академик РАН Олег Кутафин, Председатель Конституционного суда РФ Валерий Зорькин, Судьи Конституционного суда РФ Гадис Гаджиев и Николай Бондарь, Председатель Счетной палаты Сергей Степашин, Заместитель Директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Владимир Лафитский и ряд других исследователей. С позиций, близких к подходам конституционной экономики, исследуют вопросы банковской деятельности доктор юридических наук Сергей Голубев и некоторые другие эксперты вопросов банковского права. С 2006 года конституционная экономика названа Российской Академией Наук в качестве специальности для избрания членов-корреспондентов РАН.


Особенно важно это научно-практическое направление для юристов. Без конституционной экономики конституционному праву останется только формальная систематизация конституционных текстов и преподавательская деятельность по вопросам структуры и истории создания текстов конституций. Без знания и понимания конституционной экономики современный юрист будет не в состоянии дать содержательный анализ более половины текста Основного закона и находить правильные критерии при оценке и решении судебных дел, так или иначе связанных с экономикой, благосостоянием народа и материальными гарантиями конституционных прав и свобод.

В этих условиях отсутствие специального знания вопросов взаимозависимости принципов и норм конституции и государственных решений, непосредственно затрагивающих вопросы благосостояния народа и всех отдельных граждан, может быть «восполнено» субъективизмом, случайной конъюнктурой, уступкой давлению других органов государственной власти. Именно последнее будет по существу лишать суды возможности составлять самостоятельное мнение по вопросам, связанным с экономикой, а значит де-факто ограничивать его самостоятельность и независимость. В результате конституционное разделение властей по существу будет резко ослаблено неспособностью судебной власти иметь самостоятельное суждение по экономическим вопросам.

Тесное переплетение между собой экономики и права на конституционном уровне особенно видно в бюджетной сфере и ставит конкретные практические вопросы. Юристы-конституционалисты и экономические эксперты в бюджетной сфере зачастую искренне не понимают друг друга, хотя, как правило, юристы почти всегда по чисто психологическим причинам отступают перед математическими формулами и научным аппаратом экономистов. Что, конечно, не делает экономистов более правыми, а бюджет более точным с точки зрения конституционных положений. В конституционной экономике речь идет не просто о само собой понятном и необходимом взаимном дополнении юридического и экономического анализа, а об их частичном слиянии и взаимопроникновении, причем как в теории, так и на практике, т.е. о создании их методологического единства в целях устранения их фактической противоположности. Проще сказать, конституционная экономика требует многофакторной экономической стратегии внутри страны и за ее пределами, а не просто конъюнктурных и часто случайных экономических решений, исходящих только из понятия сиюминутной политической выгоды, которая зачастую не совпадает с базисными направлениями стратегического экономического развития страны и постоянного повышения благосостояния ее граждан.

Перед конституционной экономикой стоит широкий круг задач не только теоретического, но и практического плана. К числу практических задач относится выявление конституционно-правовых предпосылок развития эффективной экономики. Следующее направление конституционной экономики — анализ воздействия экономики на государство.

Очень важной задачей конституционной экономики является изучение влияния глобализации мировой экономики (т.е. все большего вовлечения отдельных государств в мировую торговлю) на конституционные процессы в конкретных странах. В отчете Всемирного банка «Государство в меняющемся мире», опубликованном в 1997 г., сделана попытка взглянуть на последствия глобализации с точки зрения конституционной экономики: «Далеко идущие изменения в мировой экономике заставляют нас вновь искать ответы на основные вопросы о государстве… С помощью государства были достигнуты значительные успехи в сферах образования и здравоохранения, а также в области уменьшения социального неравенства. Однако действия государства приводили и к плачевным результатам. И даже там, где в прошлом государство хорошо справлялось со своими задачами, многих беспокоит, что оно не сможет адаптироваться к требованиям мировой экономики, находящейся в процессе глобализации… Глобальная экономическая интеграция и демократизация сузили возможности для произвольного и волюнтаристского поведения… Требования большей эффективности государства достигли критического накала во многих развивающихся странах, где правительства не в состоянии обеспечивать даже такие фундаментальные общественные блага, как право собственности, дороги, элементарные услуги здравоохранения и образования… Конечной причиной того, что режимы в странах бывшего Советского Союза и Восточной Европы пали, явилось длительное невыполнение ими своих обещаний. Крах системы централизованного планирования создал новые проблемы. Эффективное государство жизненно необходимо для предоставления товаров и услуг, а также для создания правил и институтов, позволяющих рынкам процветать, а людям — вести более здоровую и счастливую жизнь… Ответы на вопрос, что есть эффективное государство, не одинаковы для стран, находящихся на различных стадиях развития. Что годится, скажем, для Нидерландов или Новой Зеландии, может не подходить для Непала».

Новый этап в развитии конституционной экономики наступил на рубеже третьего тысячелетия. Все чаще в конституциях появляются положения, направленные на подчинение целей государственного вмешательства в социальную жизнь и хозяйственную деятельность интересам повышения благосостояния населения, более четко и строго прописываются функции государственной власти в экономической (особенно в бюджетной и денежной) политике. Эта эволюция отражает развитие производительных сил в новом 21 веке индивидуализированного производства и информационных технологий. Конституционную экономику можно уверенно назвать наукой 21 столетия.

Важным требованием конституционной экономики к действующему экономическому законодательству является серьезная, глубокая и заблаговременная разработка институционально-нормативных мер антикризисного характера. Например, вопросы полномочий антикризисных госструктур и порядка антикризисных мероприятий должны постоянно разрабатываться на законодательном и правоприменительном уровне, независимо от текущей экономической ситуации, а не спонтанно и хаотично от кризиса к кризису, как это происходит сейчас в России.

Очень важное значение имеют вопросы определенности, стабильности и предсказуемости порядка ответственности бизнесменов, чтобы избежать кампанейщины в условиях кризиса и соответствующего возрастания политической и социальной напряженности.

Соблюдение подходов с позиций конституционной экономики является важным условием создания эффективного институционально-нормативного антикризисного механизма в России. На уровне политических высказываний о необходимости, с одной стороны, не «кошмарить» бизнесменов и банкиров, а с другой, - чтобы они, в свою очередь, не «кошмарили» своих потребителей и должников, на фоне ожидаемого в условиях кризиса ослабления позиций многих кредитных учреждений, крайне важно взглянуть с конституционных позиций на некоторые вопросы уголовной ответственности банкиров в условиях кризиса, например, в соответствии со статьей 172 Уголовного кодекса РФ.

По мысли некоторых правоприменителей, любая кредитная организация и её руководители обязаны соблюдать требования и условия лицензирования, - исполнять федеральные законы, регулирующие эту деятельность, а также соблюдать требования нормативных актов Банка России к порядку и условиям совершения банковской банковских операций, то есть соблюдать требования и условия, которые установлены следующими нормами и нормативными актами, например, в соответствие с таким списком, взятым нами из статьи Льва Иванова в журнале «Право и экономика» (№1. 2009 г.):
  • статьями 845-854 ГК РФ, устанавливающими, что банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению; предписывающими соблюдать установленную законом или договором процедуру идентификации лиц, уполномоченных распоряжаться денежными средствами, а также иные условия доступа к счету; определяющими, что основанием для совершения банком расходной операции по счету является согласие владельца этого счета;
  • статьёй 863 ГК РФ, согласно которой банки обязаны соблюдать порядок осуществления расчетов платежными поручениями, регулируемый законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота;

- статьёй 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", которыми на банки возложена обязанность идентифицировать, по предъявленным документам, личность клиента, который открывает счет и вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете;
  • статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», устанавливающей общие требования и условия осуществления кредитными организациями сделок и банковских операций, а также - исчерпывающий перечень последних и обязательность соблюдения правил их осуществления, определенных Банком России;
  • пунктом 2.14 ч. I Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации (№ 2П от 12.04.2001 г.), согласно которому лицо может распоряжаться счетом организации, если: 1) оно занимает соответствующую должность; 2) его подпись имеется на карточке образцов подписей и оттиска печати, представленной в банк.
  • Федеральным законом от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", Федеральным законом РФ от 29 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением ЦБР от 15 июня 2004 г. N 260-П, Инструкцией Госбанка СССР от 30.10.86 N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР", Инструкцией Банка России от 07.06.2004 N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов", Указанием ЦБР от 21 июня 2003 г. N 1297-У, - устанавливающими возможность открытия, ведения и закрытия счетов клиентов в рублях и иностранной валюте только на основании своевременно представленных достоверных документов, после идентификации личности полномочных представителей этих клиентов;
  • положением Банка России от 31.08.98 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)", регламентирующим операции банка по размещению привлеченных денежных средств клиентов от своего имени и за свой счет, а также устанавливающим, что кредит может быть выдан только на основании изложенной в письменном виде заявки потенциального заемщика о предоставлении кредита и заключенного с ним в письменном виде кредитного договора;
  • положениями Банка России от 09.10.2002 N 199-П "О порядке проведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации" и от 05.12.2002 N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации", устанавливающими требования и условия проведения и бухгалтерского учета кассовых операций в кредитных организациях;
  • Федеральным законом от 29 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Положением ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 260-П, устанавливающими, что основанием для отражения информации о движении (списании и зачислении) денежных средств по лицевому счету клиента в кредитной организации, то есть для ведения этого счета, могут служить только платежные поручения и другие первичные документы, содержащие достоверные данные, а также то, что информация, содержащаяся в принятых к учету первичных документах, необходимая для отражения в бухгалтерском учете, накапливается и систематизируется в регистрах бухгалтерского учета кредитных организаций, в том числе регистрах аналитического учета, к которым относятся лицевые счета клиентов, счета доходов и расходов, счета, открытые для отражения внутрибанковских операций, и другие лицевые счета;



  • И так далее, поскольку перечислить все нормативные акты регулирующих органов не представляется возможным, а круг выборочного использования весьма широк и различается для разных видов лицензий.

При подходе с позиций конституционной экономики сразу обнаруживается проблема, соответствует ли Конституции РФ законоположение статьи 172 УК РФ, поскольку в силу своей неопределенности и по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, служит основанием для привлечения к уголовной ответственности за действия, выражающиеся не в нарушении лицензионных условий (требований и условий), перечисленных в полученной банком лицензии на осуществление банковских операций, а в невыполнении предписаний отдельных разрозненных (а значит субьективно подбираемых) нормативных положений, не объединенных никаким специальным нормативным актом.

Диспозиция статьи 172 УК РФ носит бланкетный характер, в ней непосредственно не излагаются конкретные нарушения лицензионных требований и условий, влекущих уголовную ответственность, что требует обращения к анализу смежного законодательства, которое могло бы внести большую достаточную определенность в оспариваемую норму. Как указывал в ряде своих решений Конституционный Суд РФ, сам по себе отсылочный характер нормы уголовного законодательства не может расцениваться как свидетельство неопределенности уголовно-правового запрета, поскольку оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться не только из самого текста закона, используемых в нем формулировок, но и из места в системе нормативных предписаний (Определение от 20.12.2008 № 478-О). В связи с этим можно обратить внимание на произвольность выбора судами нормативных актов по каждому конкретному уголовному делу, а также отсылка некоторых из используемых гражданско-правовых норм к «обычаям делового оборота». Нельзя не отметить, что привязка оснований уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ к праву Банка России выдавать и отзывать банковскую лицензию само по себе ведет к тотальной криминализации банковской деятельности, когда плохие экономические показатели банков особенно в условиях всеобщего (и не по их вине возникшего финансового кризиса) могут приводить к отзыву лицензии и автоматическому возбуждению уголовного дела против коллективного руководства банка. При этом всегда могут быть найдены какие-то нарушения каких-то инструкций и определен ущерб клиентам банка.

Из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике, и, следовательно, неизбежно ведет к произволу. При подходе с позиции конституционной экономики можно отметить следующее:

Ранее в практике Конституционного суда РФ вопросы, связанные с понятиями «условия лицензирования» (до 2003 года) и «лицензионные требования и условия» (после новой редакции, принятой в 2003 году) не были предметом рассмотрения применительно к банковской деятельности, также как и вопросы соответствия положений ст. 172 УК РФ требованиям Конституции РФ. Лингвистически термины «условия» и «требования» в контексте указанной статьи являются синонимами и само по себе добавление в 2003 году слова «требования» в тест ее диспозиции не дало никакой новой смысловой информации. Не было также корреспондирующего этому дополнению статьи 172 УК изменения в законодательстве и нормативных актах Банка России, регулирующих лицензионную банковскую деятельность.

Бланкетный характер ст. 172 УК не компенсирован и не дополнен системой нормативных предписаний, которая могла бы дать следственным органам и судам общей юрисдикции возможность осуществлять соответствующий принципу верховенства права выбор правовых норм, подлежащих применению в конкретном уголовном деле для оценки законности и обоснованности предъявленных обвинений. Поэтому вопрос наличия и достаточности системы нормативных предписаний, обеспечивающих определенность содержания ст. 172 УК РФ, является весьма принципиальным.

Статья 172 УК криминализирует, по существу, любое нарушение, допущенное в ходе осуществления банковской деятельности, позволяя дважды привлекать сотрудников кредитных организаций к уголовной ответственности за одни и те же действия как за незаконную банковскую деятельность и одновременно или разновременно, например, за растрату денежных средств, мошенничество или хищение.

Устанавливая в статье 54 (часть 2) в качестве гарантии защиты достоинства личности и ее прав в сфере уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений правило, согласно которому никто не может нести ответственность за деяние, не признававшееся правонарушением в момент его совершения, и исключая тем самым возможность возложения на граждан ответственности за деяния, общественная опасность которых в момент совершения ими не осознавалась и не могла осознаваться ввиду отсутствия в законе соответствующего правового запрета, Конституция Российской Федерации создает необходимые предпосылки определенности их правового положения. Названные правила, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 января 2001 года N 1-О по делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 УК Российской Федерации, представляют собой конституционные принципы применения законов, устанавливающих ответственность за правонарушения, и в силу прямого действия Конституции Российской Федерации являются обязательными как для законодателя, так и для правоприменительных органов, в том числе судов.

Статье 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации коррелируют положения пункта 1 статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и пункта 1 статьи 15 Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривающие, что никто не может быть осужден за какое-либо уголовное преступление на основании совершения действия или бездействия, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Следует учесть, что не считая повторяющих положения российского законодательства некоторых стран СНГ, ни одна цивилизованная страна мира не имеет нормы об ответственности банкиров со столь неопределенной формулирокой, которая содержится в ст. 172 УК РФ.

Статья 172 УК нарушает принцип равенства ответственности перед законом банкира и любого иного предпринимателя в случаях совершения аналогичных правонарушений, связанных с лицензированием.

Определение места ст. 172 УК РФ в системе нормативных предписаний предполагает строгое соблюдение принципа верховенства права, особенно с учетом того, что банковская деятельность носит особый характер и выделена в отдельную систему правоотношений. При этом необходимо определение цели законодателя, которой он руководствовался при выделении из общей группы уголовных правонарушений, связанных с лицензированием предпринимательской деятельности, вопросов уголовной ответственности банкиров за соответствующие правонарушения, помещая их в отдельную статью Уголовного Кодекса.

Поскольку деятельность кредитных организаций связана с массовым привлечением и использованием денежных средств граждан и юридических лиц, особенно важно отделить её от любой возможной активности других юридических лиц, пытающихся привлекать и использовать денежные средства граждан. Короткая история рыночного развития России знает примеры такого рода: МММ, Хопёр и т.д. Следует отметить также, что для «нелицензионных» правонарушений сотрудников кредитных организаций, существует широкий спектр статей УК: от мошенничества и растраты до легализации (отмывания) денежных средств. Поэтому целью и задачей применения ст. 172 является привлечение к ответственности не за любое нарушение, допущенное в ходе работы кредитной организации, а уголовное преследование только таких действий, которые непосредственно нарушают условия и требования лицензии на осуществление банковской деятельности и поэтому не должны смешиваться с любыми другими правоотношениями, возникающими в ходе многообразной банковской деятельности. Например, банк работает с иностранной валютой, не имея соответствующего лицензионного разрешения.

Следует отметить, что лицензионное законодательство на всех этапах своего развития (Постановление Правительства РФ от 24.12.1994 № 1418 (п. 15); Федеральный закон от 25.09.1998 № 158-ФЗ (ст. 19); Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ (п.2 ст. 1)) никогда не распространялось на лицензирование банковской деятельности.

Указанную особенность можно объяснить как признаваемой во всем мире существенной спецификой правоотношений в сфере банковской деятельности, так и историей развития отечественного законодательства. Так, Закон РФ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1, в соответствии с которым было введено лицензирование банковской деятельности, был принят на 4 года раньше первого подзаконного акта общего характера в сфере лицензирования (Постановление Правительства РФ от 24.12.1994 № 1418) и на 8 лет раньше Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 № 158-ФЗ. Поэтому, естественно, термины, понятия и определения, используемые в ФЗ «О банках и банковской деятельности», разрабатывались без учета принятых значительно позднее нормативных актов в сфере общего лицензирования предпринимательской деятельности.

Тот факт, что законодатель сознательно не стал приводить нормы ФЗ «О банках и банковской деятельности», регулирующие лицензирование банковской деятельности, в соответствие с положениями общего законодательства о лицензировании, свидетельствует о том, что правоотношения в сфере лицензирования банковской деятельности регулируются исключительно нормами специального законодательства о банках и банковской деятельности.

В то же время законодатель допустил явное неравенство прав банкиров и других предпринимателей. В Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» понятие «лицензионные требования и условия» описаны как совокупность установленных специально принятыми положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст.2). Банковское законодательство не имеет аналога Положениям о лицензировании конкретных видов деятельности, которые для обеспечения единства экономического пространства утверждаются Правительством РФ. Соответственно следственные органы и суды общей юрисдикции различных регионов России в 21 веке в сфере банковского лицензирования могут по своему усмотрению использовать любые разрозненные нормы права, относящиеся к банковской деятельности, в том числе обычаи делового оборота, как основание для привлечения к уголовной ответственности, чего история уголовного права не знала со времён средневековья.

Общепризнанную систему нормативных предписаний в сфере лицензирования банковской деятельности образуют Федеральные законы «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке РФ (банке России)», а также инструкция Банка России от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций». Из этих актов следует, что под банковской деятельностью понимаются исключительно банковские операции, для осуществления которых необходимо получение специального разрешения (лицензии). Однако понятие «лицензионные требования и условия» ни в одном из актов не раскрывается и не употребляется. Любые другие нормативные акты могут определять отдельные аспекты банковской деятельности, но не входят в систему нормативных предписаний, затрагивающих порядок и условия лицензирования банков. Это можно особенно наглядно показать на примере ст. 863 Гражданского кодекса, которая может быть включена в список нормативных актов, определяющих лицензионные условия. Эта статья устанавливает общие положения о расчётах с отсылкой в каждой из её трех частей к «применяемым в банковской практике обычаям делового оборота». К этим же обычаям делового оборота относит ряд банковских правил и ст. 848 Гражданского кодекса. Возможность распространения уголовной ответственности на нарушения «обычаев делового оборота» в сфере банковской деятельности лучше всего характеризует неопределенность нормы и правоприменительной практики, что ведёт к произвольной криминализации любых нарушений банковской деятельности и умалению принципа верховенства права.

Таким образом, не только сам текст статьи 172 УК РФ и используемые в ней формулировки, но и анализ ее места в системе нормативных предписаний не позволяют преодолеть имеющуюся в данной норме неопределенность понятий «условия лицензирования» и «лицензионные требования и условия» применительно к банковской деятельности.. Между тем, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм - в противоречие с конституционными принципами равенства и справедливости, из которых вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования; в противном случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан (постановления от 15 июля 1999 года № 11-П и от 27 мая 2003 года № 9-П).

Нарушение принципа формальной определенности имевшее место при конструировании и изложении диспозиции статьи 172 УК РФ повлекло ее неправомерное, расширительное истолкование в правоприменительной практике, что выразилось в приравнивании к лицензионным требованиям и условиям предписаний, содержащихся в нормах правовых актов, имеющих самостоятельное назначение и иную отраслевую правовую принадлежность.

Так, статьи 845-854 Гражданского кодекса РФ регулируют отношения между банком и клиентом, возникающие в связи с заключением сторонами договора банковского счета. При этом статьей 856 ГК РФ предусмотрена гражданско-правовая ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету. Статья 863 ГК РФ устанавливает общие положения о расчетах платежными поручениями, и ей корреспондирует статья 866, предусматривающая опять-таки гражданско-правовую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения. Кроме того, все эти нормы имеют своим адресатом банк как юридическое лицо.

Нарушение соответствующей нормативно установленной обязанности может влечь уголовную ответственность только при условии, если данные действия описаны конкретным уголовно-правовым запретом. Если же исходить из позиции правоприменителя, то он может в условиях законодательной неопределенности руководствоваться совершенно иной правовой логикой и, пользуясь неоднозначностью понятия «лицензионные требования и условия», примененного в диспозиции статьи 172 УК РФ, толковать его предельно широко, включая в него не только требования к ведению банковских операций, на осуществление которых выдается лицензия, но и регулирование, относящееся к действиям совершенно иного содержания.

Толкование же статьи 172 УК РФ в процессе ее применения судами привело к тому, что, по существу, криминализации подверглись действия, до этого таковыми не являвшиеся, и обвиняемый до совершения инкриминируемых ему действий не мог о такой квалификации знать и этого разумно учитывать. Согласно статье 54 (часть 2) Конституции РФ никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Корреспондирующий ей пункт 1 статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод провозглашает, что никто не может быть осужден за совершение какого-либо действия или за бездействие, которые действовавшим в момент его совершения национальным или международным уголовным правом не рассматривались как преступление. В названных положениях, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Постановление от 27 мая 2008 № 8-П) раскрывается содержание признанного цивилизованными странами общего принципа наказания исключительно на основании закона (nullum crimen sine lege - нет преступления без указания в законе), из которого следует также, что закон, устанавливающий уголовную ответственность, не может толковаться при его применении расширительно, т.е. как распространяющийся на деяния, прямо им не запрещенные, не может применяться по аналогии и что не имеет обратной силы закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, т.е. ухудшающий положение лица, привлекаемого к ответственности.

Следовательно, нормы, вводящие юридическую ответственность, должны исключать расширительное их истолкование, с тем, чтобы нарушения, являющиеся, по существу, административно-правовыми, гражданско-правовыми либо финансовыми, не могли влечь по усмотрению правоприменителя и уголовную ответственность.

Таким образом, регулирование, содержащееся в статье 172 Уголовного кодекса РФ в силу своей неопределенности, отсутствия сопутствующей и общепринятой системы нормативных предписаний, ясности и недвусмысленности не согласуется с принципами законности и равенства граждан перед законом и судом, общепризнанными принципами и нормами международного права, неправомерно ограничивает права и свободы человека, а потому не соответствует Конституции РФ, ее статьям 8, 15 (часть 4), 19 (часть 1), 34 (часть 1), 50 (часть 1), 54 и 55 (часть 3).

При этом введение временной администрации или запрет на определенные банковские операции по результатам проверки, не говоря уже об отзыве Банком России лицензии у банка может по усмотрению правоохранительных органов автоматически трактоваться как основание для привлечения руководства банка к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ, что создаст условия для массовой криминализации банковской деятельности в условиях финансового кризиса. В своей статье в журнале «Законодательство и экономика» (№12. 2008 г.) Заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Праввительстве РФ Владимир Лафитский обоснованно отмечает:

«Следует отметить, что в российском УК есть нормы об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, но они не имеют общего (универсального) применения. По сути, статья 172 выпадает из общей канвы Уголовного кодекса РФ. Второй системный недостаток анализируемой нормы УК РФ — неопределенность и размытость формулировок, что может служить основанием для неограниченного привлечения лиц, занятых в банковском секторе, к уголовной ответственности. В этом отношении статья 172 УК РФ заметно отличается от норм уголовного законодательства развитых стран, которые четко фиксируют условия привлечения к уголовной ответственности за преступления, совершенные в банковской сфере».

Мне представляется, что необходимо поставить соответствующие вопросы перед Конституционным судом РФ и перед Государственной думой РФ. Сохранение ситуации существующей правовой неоределенности может привести к использованию положений статьи 172 УК РФ как основания для необоснованного привлечения к уголовной ответственности банкиров, особенно в условиях финансовой и социальной напряженности, вызванных текущим экономическим кризисом.