Geum.ru

Федерального Суда Швейцарии, профессора Швейцарской академии государственного управления, …этот подход объединяет элементы науки, искусства и мастерства; в сферу внимания попадает как содержание закон

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   2   3

Очень интересным коррупциогенным фактором является конфликт интересов. Истоки коррупции коренятся в самой сущности отношений государства и общества, вернее в том, что эти отношения являют собой некую фикцию, поскольку за ними стоят конкретные люди – чиновники и граждане. В свою очередь, поскольку существуют отношения «агент-принципал», постольку существует и коррупция. Таким образом, изначальный исток коррупции – в самом существовании государства, вернее, в фикции государства и подмены его представителями государства, которые имеют собственные интересы, но обязаны представлять чужие. Исходя из природы конфликта интересов как коррупциогенного фактора, очевидно, насколько он не избыточен. Единственное, что остается сделать – создать государственным служащим трудности в преследовании собственных интересов. Выделяются три способа взаимовлияния государства и экономики, каждый из которых можно назвать коррупциогенным. Во-первых, это американская практика «вращающейся двери» (revolving door), или «государства странников» (government of strangers). В рамках этой системы люди служат государству только несколько лет, переходя из госслужбы в бизнес и обратно. Во-вторых, это японская и французская практика, в рамках которой люди работают чиновниками до определенной степени, по достижению которой переходят в бизнес («эффект шлепанцев»). Второй способ также распространен в США в отношении чиновников, выходцев из военных министерств, которые после отставки продолжают работу в ВПК США. В Японии служба в Министерстве промышленности и торговли – естественный шаг в продвижении к выгодным постам в бизнес-компаниях. И, наконец, в-третьих, это немецкая практика, когда чиновник, не утрачивая своего статуса, имеет возможность бороться за политическую позицию. В 1975 году 49% депутатов Бундестага были чиновниками3. Если добавить к этим способам параллельную деятельность и в качестве бизнесмена, и в качестве государственного служащего, картину связи государства и экономики можно считать завершенной, а те потенциальные области, в которых необходимо создавать трудности чиновникам, установленными.


Связь государственной бюрократии и общества, безусловно, позволяет в какой-то степени преодолеть недостатки, вытекающие из сущности государственной бюрократии. Мы говорим прежде всего о грозящей любому госаппарату потенциальной опасности превращения в самостоятельную, оторванную от общества силу, подменяющему общие, государственные интересы, интересы своего «принципала», интересами частными и эгоистическими. Закрытость бюрократии, взращивая особое, бюрократическое сознание, только способствует этому. Поэтому даже в Великобритании, стране с чрезвычайно закрытой системой государственной службы время от времени проводятся программы набора на государственную службу бывших бизнесменов4.

Вместе с тем подобные каналы связи общества и государства таят в себе значительные угрозы. Первая состоит в том, что чиновник, уходя в бизнес, уносит с собой те знания и навыки, которые он приобрел с помощью и за счет государства с тем, чтобы использовать их не на общее благо, а в корпоративных интересах. Вторая, и самая опасная угроза заключается в том, что эффекты «шлепанцев» и «вращающейся двери» создают предпосылки для того сбоя в служении интересам патрона, который именуются коррупцией.

Государственный служащий может унести с собой в бизнес не только знания и навыки, которые он получил за время службы, но и информацию, столь необходимую коммерческим организациям для обеспечения привилегированного положения по сравнению с конкурентами и победы в конкурентной борьбе. Кроме того, оставаясь в госаппарате, чиновник может стать внутренним лоббистом определенных коммерческих организаций. Но самая большая опасность конфликта интересов состоит в том, что коррупция обусловленная им, может и не сопровождаться взяткой. Государственные служащие просто следуют своим собственным экономическим интересам, что почти невозможно инкриминировать им.

Следовательно, необходимо так сформулировать нормы закона о государственной службе, чтобы максимально ограничить негативные последствия эффектов «шлепанцев» и «вращающейся двери», возможности совмещения своей должности с иной оплачиваемой, а в некоторых случаях и формально безвозмездной деятельностью.

Исходя из вышесказанного, становится понятно, что в законодательстве содержится большое количество разнообразных коррупционных факторов, однако они могут быть выявлены при проведении антикоррупционной экспертизы, подвергнуты анализу и классификации, а также устранены в результате целенаправленной работы по совершенствованию законодательства.


§ 3. Виды и методы экспертизы нормативных правовых актов


Необходимость в экспертизе возникает в не ясной, с точки зрения существующих знаний и представлений, ситуации. Неясность эта может быть вызвана различными причинами - наличием разных, несводимых точек зрения, отсутствием необходимых данных или знаний, невозможностью просчитать последствия реализации проекта и т.д. и т.п. Эксперты - это люди, вызывающие доверие (не только обладающие знанием, а именно вызывающие доверие) своим опытом, интуицией и ответственным поведением в аналогичных ситуациях. Именно эксперты производят оценки соответствия сложившегося положения дел тем задачам, которые необходимо решить.

Институт экспертизы складывается в тот момент, когда управленческая и политическая деятельности становятся ведущими (рамочными), а исследовательская деятельность - подчиненной, направленной на реализацию поставленных перед ней задач.

Еще один момент, важный для формирования института экспертизы, состоит в том, что в условиях демократического общества понижается значимость социальной иерархии или авторитета. Институт независимой экспертизы в этом плане выводит оценку ситуации из-под влияния сложившейся социальной структуры и создает возможность более или менее объективной оценки.

Анализ законодательной базы и иных информационных источников позволил установить наличие большого разнообразия, как видов экспертизы, так и методов ее проведения.

С точки зрения одной из классификаций, вид экспертизы определяется, главным образом, объектом и целью исследования. Так, можно выделить юридическую, лингвистическую, медицинскую, судебную, экологическую, религиоведческую и многие другие виды экспертизы. Характеристики и требования к большинству видов экспертиз устанавливаются, как правило, ведомственными документами, принимаемыми на уровне соответствующих министерств. Исключение в этом плане составляет только экологическая экспертиза, обязательность проведения и основные требования к которой установлены законодательством.5 В отношении иных видов экспертиз в законодательстве России содержатся, как правило, лишь отрывочные сведения о видах экспертиз и полномочиях отдельных государственных, общественных или научных органов по проведению экспертных работ. Говорится в законодательстве также о необходимости проведения антикоррупционной экспертизы и общественной экспертизы (общественной экспертной оценки), однако пока это только пожелания о ее проведении без законодательного установления обязательности этих видов экспертиз.

Что касается экспертизы нормативных правовых актов, то обязательной является юридическая экспертиза (имеется соответствующий раздел в Классификаторе правовых актов, утвержденном Указом Президента РФ от 15 марта 2000 года № 511; утверждены Рекомендации Минюста РФ). Применяются также следующие виды экспертизы, так или иначе урегулированные в законодательстве:

- экспертиза на коррупциогенность (применяется в соответствии с Концепцией административной реформы);

- общественная экспертиза (применяется в соответствии с Федеральным законом «Об общественной Палате).

В качестве технической экспертизы проводится лингвистическая экспертиза (при подготовке проекта законодательного или иного нормативного правового акта специалистами уполномоченных органов).

Еще одна классификация видов экспертизы разработана, исходя из сферы общественных отношений, на состояние которой влияет (может влиять) данный акт. По сферам отношений общественная экспертиза может иметь следующие виды:

- социально-правовая экспертиза направлена на установление соответствия исследуемых отношений общепризнанным нормам международного права, Конституции РФ и другим законным гражданским и общественным нормам. Этот вид общественной экспертизы должен установить, каким образом акт влияет на социально-экономическое, общественно-политическое, морально-этическое состояние населения в целом и отдельных его категорий (групп);

- антикоррупционная экспертиза направлена на выявление существующих или вероятных норм и практик, вызывающих дополнительные издержки и риски для участников отношений, установленных данным актом;

- экологическая экспертиза направлена на установление соответствия нормативных правовых актов (проектов актов) экологическим требованиям и определение допустимости реализации объекта экологической экспертизы в целях предупреждения возможных неблагоприятных воздействий этой деятельности на окружающую природную среду и связанных с ними социальных, экономических и иных последствий реализации объекта экологической экспертизы;

- гендерная экспертиза направлена на выявление неоправданных преимуществ по признаку принадлежности к тому или иному полу при осуществлении гражданами своих прав, свобод и законных интересов;

- социально-культурная экспертиза направлена на выявление имеющихся (возможных) негативных последствий для гармоничного и устойчивого развития социума;

- социально-экономическая экспертиза направлена на изучение и прогнозирование социальных последствий, которые влекут (могут повлечь) нормативно-правовые изменения в сфере экономики;

- комплексная экспертиза включает в себя несколько видов или все вышеперечисленные виды экспертизы.

В отношении методологии экспертизы нормативных правовых актов нужно отметить следующее.

Происхождение понятия метод (в переводе с древнегреческого «meta» («за пределами»), и «odos» («путь»)) указывает на важнейшие характеристики метода - это путь, имеющий некий смысл или цель. Словарь основных терминов судебных экспертиз дает следующее определение: “Метод экспертизы (экспертного исследования) - система логических и (или) инструментальных операций (способов, приемов) получения данных для решения вопроса, поставленного перед экспертом. Операции, образующие метод, представляют собой практическое применение знаний закономерностей объективной действительности для получения новых знаний”.

Методы экспертизы основываются на соответствующих научных методах, характере и свойствах объекта экспертизы, на опыте решения практических задач, в том числе на разработанных самим экспертом правилах и приемах изучения объектов экспертизы6.

Принято различать методы исследования, применяемые в науке при разработке теоретических и экспериментальных проблем, и методы, применяемые в экспертной деятельности. Однако это деление весьма условно, так как используемые в экспертной практике методы также имеют научный характер, поскольку основываются на достижениях науки и техники7. Научная обоснованность экспертного метода, т.е. его надежность с точки зрения получения достоверных результатов, имеет важное значение для его практического применения.

В структуре экспертного метода необходимы три элемента - обосновывающая, операционная и техническая части8. Обосновывающая часть содержит изложение научной базы, на которой создан метод и представление о результате его применения. В операционную часть входят действия, операции и приемы осуществления метода. Техническая часть включает различные материальные средства и приборы, которые позволят реализовать метод. В экспертной практике нередки случаи применения комплекса методов исследования.

Применительно к потребностям экспертной практики подставляется целесообразной классификация методов с точки зрения их общности и субординации, в соответствии с которой выделяются четыре уровня9.

Первый уровень - это всеобщий диалектический метод, пронизывающий все остальные уровни, всю структуру методов, так как является базой для их развития. Этот всеобщий метод включает в себя и широко используемые в экспертной практике такие формально-логические категории, операции познания, как анализ, синтез, сравнение, обобщение, индукция, дедукция и др., которые учитывают основные этапы и закономерности процесса познания. Применительно к категориям диалектики “единичное”, “особенное” и общее, к таким логическим процедурам, как анализ и синтез, методы делятся на индуктивные и дедуктивные, аналитические и синтетические. Индукция и дедукция - это парные, взаимосвязанные способы познания, причем первое - это способ познания от частного к общему, второе - способ рассуждения, когда вывод строится от общего к частному. Непосредственной основой индуктивного умозаключения является повторяемость явлений действительности, их свойств и признаков. Обнаруживая сходные признаки у многих объектов, можно сделать вывод, что эти признаки присущи всем предметам определенного класса. Дедукция часто используется для того, чтобы получить в явном виде ту информацию, которая не явно предполагается. Дедуктивный процесс начинается с общих положений и заканчивается применением общей истины к тому или другому частному случаю. Метод анализа состоит в расчленении целого на части, системы на остальные ее элементы. Синтезирующее исследование состоит в интеграции отдельных элементов. Это метод систематизации, в результате применения которого получают новое знание. Эти два метода также взаимосвязаны. Синтез немыслим без анализа, т.е. без операции расчленения и выявления отдельных элементов целого, представляющего объект исследования10.

Второй уровень – это общенаучные методы, т.е. система определенных приемов, правил, рекомендаций по изучению конкретных объектов, явлений, предметов, фактов. Общие методы - это универсальные методы исследования, так как каждый из них может использоваться для решения большой группы вопросов. К общим методам относятся: наблюдение, измерение, описание, эксперимент, моделирование. Наблюдение - непосредственное восприятие какого-либо объекта, явления, процесса, осуществляемое преднамеренно и целенаправленно с целью его изучения11. Результаты научного наблюдения фиксируются по определенной системе, а информация, получаемая в результате наблюдения, должна поддаваться контролю на обоснованность и устойчивость. Контроль может осуществляться путем либо повторного наблюдения, либо применения иных методов исследования (например, эксперимента). Наблюдение может проводиться как в естественных для объекта изучения условиях, так и в лабораторных условиях. Измерение - совокупность действий, выполняемых при помощи средств измерений в целях нахождения числового значения величины в принятых единицах измерения. При измерении путем сравнения исследуемой величины с однородной ей величиной (обычно принимаемой за единицу измерения и называемую “мерой”) устанавливают количественное соотношение известной и неизвестной величин12. Объектами измерения являются различные характеристики предметов, явлений, процессов. Описание - фиксирование обобщенных результатов наблюдения, измерения с помощью средств письменной речи, указание на признаки объекта. Такое описание всегда упорядоченное, поскольку используется принятая терминология обозначения результатов наблюдения или измерения объекта и система указания в описании признаков, свойств объекта. Эксперимент - опытное действие, специально осуществляемое для искусственного неоднократного изменения условий наблюдения объекта или явления с целью выявления природы, сущности свойств, характеристик и других особенностей наблюдаемого объекта или явления. Он заключается в изучении интересующих эксперта процессов в условиях, максимально близких к условиям, имевшим место в момент происшедшего события, с учетом возможной вариационности. Наблюдаемым и эффективным эксперимент может быть при соблюдении единства трех моментов: технического и теоретического базиса, его подготовки и проведения; упорядоченности, систематизированности проводимых опытов; получения выводов, подтверждающих или опровергающих экспертную гипотезу, существовавшую до проведения эксперимента. Моделирование - опосредованное исследование закономерностей изучаемого объекта в основном в тех случаях, когда он недоступен для непосредственного изучения. Моделью может быть любой образ какого-либо объекта, процесса или явления.

В плане изучения методологии экспертизы нормативных правовых актов особый интерес представляет общественная экспертиза как совершенно особая методология экспертизы. Единообразного толкования понятия «общественная экспертиза» пока не имеется, однако есть варианты теоретической разработки такого толкования, например, такой: «Общественная экспертиза – комплексное аналитическое исследование нормативных правовых актов (проектов актов), проводимое институтами гражданского общества либо их представителями, направленное на установление соответствия проектов и действующих нормативных правовых актов правам и законным интересам граждан, результатом которого выступает мотивированное заключение (экспертное заключение), включающее рекомендации для лиц, принимающих решения, используемое в процессе разработки и реализации решений органов власти с целью наиболее полного учета вышеуказанных прав и интересов граждан (проект Положения об общественной экспертизе в Самарской области. Самарская Губернская Дума, 2007 г).

С одной стороны, общественная экспертиза включает в себя (и основывается) на всем достигнутой потенциале экспертной практики, с другой, она имеет ярко выраженные отличия от традиционной методологии экспертизы. В разработках некоторых авторов, в общественной экспертизе в отличие от традиционной неясными являются, как сама ситуация (то есть потребность в проведении общественной экспертизы определяется не столько юридической необходимостью, сколько общественной потребностью, то есть проблемой), так и заказчик экспертизы, которым часто являются не юридические лица, а общество в лице более или менее упорядоченных общественных формирований. Кроме того, не окончательно ясен и состав экспертов. Поэтому общественная экспертиза строится по принципу автогенеза: внутри самой экспертизы формируется ситуация, направление и способ осуществления общественных изменений, появляется состав экспертов и создается система экспертирования.

В общественной экспертизе участвуют практически все те, кто имеет отношение к возникшим проблема и конфликтам. Кроме того, в ней участвует максимальное количество представителей тех сил, которые потенциально могут участвовать в процессе будущих изменений. В общественной экспертизе более всего применяются сейчас социологические методы исследования. Здесь действует примерно тот же принцип, что при подготовке выборки для проведения социологических опросов - совсем не обязательно опрашивать очень много людей - надо правильно сделать представительную выборку - результат с определенной степенью достоверности будет тот же. Впрочем, нельзя игнорировать факт повышения экспертного потенциала общественности и расширение методологии общественной экспертизы за счет привнесения в нее иных методов, среди которых чаще всего применяются такие:

- структурный анализ: выявление логических ошибок и несоответствий в тексте документа;

- мотивационный анализ: анализ мотивов, которые подвигли авторов на разработку проекта, сопоставление содержания документа и его реальных (не декларируемых) результатов;

- анализ обоснований: сопоставление обоснования документа с независимыми статистическими данными, выявление уровня компетентности исполнителей документа и охвата обосновывающей информации;

- анализ на инновационность: сравнение предложенных в документе идей и методов, с применяемыми в современной практике;

- деловая игра по практике применения данного нормативного правового акта для исследования процедуры выполнения, указанной в акте;

- иные методы, применяемые в практике оценки.

Из вышесказанного видно, что виды и методы экспертизы нормативных правовых актов достаточно разнообразны и, более того, они постоянно расширяются и совершенствуются, что позволяет проводить эффективную экспертную оценку.


§ 4. Субъекты, объекты и предмет экспертизы нормативных правовых актов


В наиболее общем виде, перечень возможных субъектов экспертизы можно разделить на две большие группы:

- индивидуальные эксперты;

- коллективные эксперты, которыми, в свою очередь, могут являться структуры государственной власти и местного самоуправления, научные структуры, общественные и некоммерческие организации.

Выбор субъекта экспертизы определяется как целью, задачами и видом экспертизы, так и другими условиями, на которых планируется провести экспертизу (на платной или безвозмездной основе, и др.).

Объектами экспертизы могут являться:

- нормативные правовые акты органов государственной власти и местного самоуправления;

- проекты нормативных правовых актов органов государственной власти и местного самоуправления;

- иные документы, в том числе не имеющие нормативного правового характера.

Что касается предмета экспертизы нормативных правовых актов, то, в наиболее общепризнанном виде, предметом экспертизы являются:

1) форма акта, его цели и задачи (рекомендуется проанализировать на предмет их соответствия основам конституционного строя Российской Федерации, соблюдения основных прав и свобод человека и гражданина, а также рассмотреть с точки зрения соответствия разграничению предметов ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, установленному Конституцией Российской Федерации (ст. 71, 72, 73, 76) и федеральными законами);

2) предмет правового регулирования,

3) компетенция органа, принявшего акт (анализ конкретных правовых норм является наиболее сложным этапом проведения юридической экспертизы и, как правило, выходит за рамки буквального сопоставления положений акта и норм федерального законодательства. Рекомендуется изучить смысл нормы, а также правовые последствия ее применения. В некоторых случаях рекомендуется рассмотреть несколько правовых актов, содержащих части нормы - например, диспозитивная часть и санкции могут содержаться в различных актах);

4) содержащиеся в акте нормы (в том числе с целью выявления коллизий правовых актов),

5) порядок принятия и опубликования актов (в основном это касается актов, устанавливающих порядок использования объектов окружающей природной среды, утверждающих различные нормативы и т.п. Например, ст. 11 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. N 48. Ст. 4556) установлено, что обязательной экологической экспертизе подлежат проекты правовых актов Российской Федерации нормативного и ненормативного характера, реализация которых может привести к негативным воздействиям на окружающую природную среду, нормативно-технических и инструктивно-методических документов, утверждаемых органами государственной власти Российской Федерации, регламентирующих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказывать воздействие на окружающую природную среду, в том числе использование природных ресурсов и охрану окружающей природной среды; а также материалы, подлежащие утверждению органами государственной власти Российской Федерации и предшествующие разработке прогнозов развития и размещения производительных сил на территории Российской Федерации);

6) соответствие акта требованиям юридической техники (наличие набора реквизитов, построение, правильность использования юридической терминологии)

Что касается правил юридической техники, то следует отметить, что соответствующие правила формально не установлены на федеральном уровне, однако по сложившейся практике акт, как правило, имеет следующие элементы:
  • форма акта;
  • наименование органа, принявшего акт (в целях определения компетенции данного органа);
  • название акта, в котором должен быть в краткой форме отражен предмет правового регулирования, и которое должно соответствовать содержанию правового акта;
  • дата и место принятия и (или) подписания акта;
  • номер акта;
  • полное наименование должности лица, подписавшего акт;
  • источник официального опубликования;
  • дата (срок) вступления в силу.

При экспертизе рекомендуется проанализировать точность применения юридических терминов, в том числе:

- употребляется ли один и тот же термин в данном правовом акте в одном и том же значении;

- имеют ли термины общепризнанное значение;

- обеспечено ли единство понятий и терминологии с понятиями и терминологией, используемыми в федеральном законодательстве.

Следует обязательно выделить такой предмет экспертизы, как наличие в акте коррупциогенных норм, характеристика которых была приведена в соответствующем разделе настоящей дипломной работы.