О. И. Быльченко учебно-методический комплекс по дисциплине «история политических и правовых учений» (для студентов дневного отделения) Ростов-на-Дону 2010 Учебно-методический комплекс

Вид материала

Учебно-методический комплекс

Содержание Политико-правовое учение XX в. (4 часа) Строгая фиксация различения Теория права – нормативная наука Предмет изучения теории права Соотношение права и государства. Отделение естественно-правовой концепции от теории права. Понятие организующей идеи. Концепция социальной нормы. Прогнозирование возникновения строя Гурвича и П. Сорокина.

Подобный материал:

• О. И. Быльченко учебно-методический комплекс по дисциплине «история политических, 1614.28kb.
• А. Б. Тазаян Учебно-методический комплекс дисциплины "Юридическая логика" (для студентов, 1003.39kb.
• Учебно-методический комплекс учебной дисциплины история политических и правовых учений, 431.59kb.
• Н. В. Брюханова учебно-методический комплекс по дисциплине «История менеджмента», 307.48kb.
• Б. В. Мартынов учебно-методический комплекс по дисциплине «логистика» для студентов, 1097.34kb.
• И. Л. Литвиненко учебно-методический комплекс по дисциплине международный туризм ростов-на-Дону, 398.8kb.
• А. Б. Тазаян Учебно-методический комплекс дисциплины "Философия права" (для студентов, 524.1kb.
• Л. Л. Гришан Учебно-методический комплекс по дисциплине «Аудит» Ростов-на-Дону, 2010, 483.53kb.
• О. А. Миронова Учебно-методический комплекс дисциплины «международная торговля» Ростов-на-Дону, 727.71kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «История экономических учений» для студентов, 546.97kb.

Лекция 7

Политико-правовое учение XX в. (4 часа)


План

1. Политико-правовое теории о политическом господстве, тоталитаризме и бюрократии.
   
2. Нормативизм Г. Кельзена.
   
3. Социологическая юриспруденция в XX в.
   
4. Психологическая теория права Л. Петражицкого
   

1. Политико-правовое теории о политическом господстве, тоталитаризме и бюрократии
   

Для изучения конструкций политической власти важное значе­ние имеет типология господства, разработанная Максом Вебером (1864-1920). Он, вслед за итальянцами Г. Моской и В. Парето, рассмотрел функционирование парламентской демократии через призму отбора по­литических лидеров и контроля за бюрократией. Вебер создал тео­рию «чистых» типов господства, что позволяло анализировать власть и бюрократию у разных народов. Выделение «чистых» типов господства основано на его же типологии действий: аффективного, традиционного, харизматического, рационального. «Чистые» типы – это абстракции, по­могающие систематизировать признаки, чтобы создать научную теорию, разрабатывать методики исследования политики и права. Исторически первым он выделяет патриархальное (традиционное) господство -власть глав рода, племени, ранних государственных образований, совре­менных монархов. Эта власть держится на устойчивых консервативных связях, обычаях, ритуалах. Следующий чистый тип – господство хариз­матическое, связанное с наделением правителя сверхъестественными качествами и возможностями, что проявляется как обожествление пра­вителя, создание «культа личности». В такого правителя верят, не объяс­няя почему. Массовое сознание приписывает ему черты, желаемые наро­дом. Харизма носит продолжительный или непродолжительный характер. Она проявлялась довольно часто в XX в. Так, религиозный ли­дер Хомейни в Иране был ярким харизматиком. Подобные черты были у В.И. Ленина, И.В. Сталина, Л.Д. Троцкого. Сильной харизмой обладали Фидель Кастро, Камилло Сьенфуэгос, Че Геварра на Кубе. Рациональ­ный (легальный) тип господства характеризуется правовой регламента­цией, разделением властей, преобладанием формального принципа ра­венства перед законом.


Чем интересен анализ М. Вебером бюрократии?

Рациональное (легитимное) господство – порождение западных демо­кратий. Несущими конструкциями такой власти являются профессио­нальная бюрократия, отработанные технологии управления, избира­тельных кампаний, подбора команд, ролевой проработки актов политического лидера. Бюрократия (буквально: «власть конторских слу­жащих») ассоциировалась у Вебера с типом господства, основанного не на традиционном почитании, не на вере, а на строгих и рациональных правилах легалистского характера, регулируемого законом. Такая власть отличается:

• обособлением служб и компетенции, строго определенных в зако­нах и правилах в целях удобства для принятия решений и контроля;
  
• защитой статуса и компетенции служащих (несменяемость судей, гарантированное продвижение по службе, пенсия за выслугу лет и т.д.);
  

• четкой иерархизацией в выполнении распорядительных и ис­полнительских функций и функций;
  
• подбором кадров на конкурсной основе;
  
• полным обособлением выполняемой служебной функции от лич­ностных свойств и характеристик, поскольку служащий не может быть собственником своей должности или средств управления;
  
• особым значением служб, создающих образ правительства и его лидера, легитимирующих власть не только с позиций законности, но и с точки зрения поддержки массами. (Вебер специально рассматривал различие понятий «легальность» и «легитимность» власти).
  

Перечисленные черты более всего характеризуют современный этап бюрократизации управления, хотя сам феномен бюрократии имеет кор­ни в древности (китайский опыт конкурсно-экзаменационного отбора чи­новников на должности в государстве). Вебер прогнозировал неотврати­мость тотальной бюрократизации общественной и государственной жизнедеятельности всех современных демократий. В настоящее время везде исполнительная власть заметно теснит законодательную. Быстро внедряются технические средства контроля, учета, безопасности. Пре­дугадав такую перспективу, Вебер считал, что на смену капитализму придет не социализм, а общество, легитимно бюрократизированное в це­лях рационального управления. Эти положения развивались теоретика­ми революции менеджеров и постиндустриального общества.


2. Нормативизм Г. Кельзена

Ганс Кельзен (1881-1973) – австрийский философ права, преподавал в Венском университете и в свое время готовил проект Конституции 1920 г., которая юридически оформила создание Австрийской Республи­ки. В 1921-1929 гг. исполнял обязанности члена Конституционного суда Австрии. Эмигрировал из страны после прихода к власти в Германии А. Гитлера. С 1942 г. жил в США, преподавал в Калифорнийском универ­ситете. Позитивизм Кельзена отражен в основной его работе – «Чистая теория права» (1934). Под этим названием строилась теория позитивного (т.е. существующего и действующего) права, имеющая характерные чер­ты. Перечислим их.

Ограничение: «учение о праве занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле; для обеспечения своей «чистоты» отказывается заранее от познавательных усилий в отношении всех элементов, чуждых позитивному праву; пределы подобного ограничения отчетливо зафикси­рованы.

Строгая фиксация различения, обособления специфической и специальной науки права (т.е. юриспруденции), во-первых, от фило­софии справедливости (от «идеального права», морали, идеологии, ак­сиологии, теории ценностей), во-вторых, от социологии и истории (по­знания социальной реальности, политики права и т.д.). Последние он относит к каузальным наукам, изучающим причинность явлений.

Теория права – нормативная наука, выводящая свои понятия ис­ключительно из содержания позитивных законодательных норм, не поддаваясь влиянию мотивов и страстей, намерениям законодательных властей или желаниям и интересам индивидов. Предписание, каким должен или не должен быть объект с учетом ценностных соображений – предмет политики, государственного управления. «Вопрос о соотноше­нии права и морали – это вопрос не о содержании права, но о его форме. Право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма».

Предмет изучения теории права («общей теории права») состав­ляет «порядок человеческого поведения» – «систему норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание действи­тельности, а основание действительности нормативного порядка со­ставляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку».

Кельзен уточняет, что нормативный порядок – это «принудитель­ный порядок». Правовед изучает законодательные нормы, их элемен­ты, взаимоотношения, правопорядок как целое, его структуру, соот­ношение между различными правопорядками и, наконец, единство прав в плюрализме позитивных законных порядков (правопорядков). Основная норма. Право – не проявление сверхчеловеческой влас­ти, а только специфическая социальная техника, основанная на чело­веческом опыте. Ее глубинное основание лежит в логико-юридичес­кой гипотезе, установленной логическим анализом реального юридического мышления. Согласно этой гипотезе универсальным ло­гическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права является так называемая основная норма, призванная вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопоряд­ка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Если прибегнуть к помощи анало­гий основную норму можно представить как «самую первую из кон­ституций» с учетом формулы «конституция как основной закон госу­дарства», но это не материальная, не позитивная, а постулируемая, установленная верховной властью норма, выше которой нет норм (на­подобие предписаний Бога, революционного декрета). Отношение этой нормы с остальными нормами должно отражать сочетание прин­ципов легитимности и эффективности.

Соотношение права и государства. Право является специфичес­ким порядком или организацией власти. Государство, таким образом, выступает в двух измерениях – как господство и как право. Государ­ство как право – это «монополия правового сообщества на принужде­ние», т.е. «правовое государство». Но Кельзен рассматривает его не в общепринятом, а в специфическом смысле, как «относительно цент­рализованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основываются на законах, принимаемых избранным народом парламентом...», как тождество государства и права.

Отделение естественно-правовой концепции от теории права. Попытки решения вечной проблемы справедливости (что естественно в поведении человека и что не естественно) мешают изучению права. Такие попытки объясняются психологической потребностью оправ­дать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине. При этом происхо­дит смешение между общепризнанными законами природы, правила­ми этики и юриспруденцией. Так возникает искаженная оценка пове­дения человека как поведения «естественного», представляющая субъективную оценку мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Такие попытки необходимо отделить от права.

Однако, отстаивая независимость «чистой теории права» от поли­тики, искусства управления, Кельзен все же приходит к выводу, что в правовой науке еще отсутствует возможность такого разграничения и «чистая теория права» не может быть использована. Этот вывод Кель­зен сделал после окончания Второй мировой войны, под впечатлени­ем от того факта, что в великих странах, находящихся под началом партийных диктатур, некоторые выдающиеся представители юрис­пруденции служили своей «наукой» политической власти. Публикуя свой обобщающий труд в англосаксонском мире, он считал, что свобо­да науки здесь ценится должным образом, власть более стабильна, а идеи находятся в большем почете, чем власть.


3. Социологическая юриспруденция в xx веке


Разновидности социологической юриспруденции

Социологическая юриспруденция по некоторым позициям сбли­жается с юридическим позитивизмом, но в ряде аспектов продолжает с ним расходиться. Она объединяет несколько социально-правовых теорий в самостоятельное направление, которое и называют социоло­гической юриспруденцией. Оно ориентировано на целенаправленное использование права в качестве инструмента регулирования, соци­ального контроля, управления. Это качество права обнаруживается в самых первых стадиях нормотворчества (обычай, регулирование кон­фликта, принятие решений), а также на стадии законодательства, ис­полнения закона, применения права (парламент, исполнительная власть, суд). В данном направлении наибольшую известность получи­ли концепции солидаризма (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), институционализма (М. Ориу, П. Сорокин, Г. Гурвич), «свободного права» Е. Эрлиха и Г. Канторовича, социологической юриспруденции Р. Паунда, судейского права Р. Дворкина.

Л. Дюги и развитие солидаризма

На базе различных течений социализма сложились разновидности учения под названием солидаризм, особенно плодотворно развивав­шегося во Франции. Это правовое учение было близко к юридическому позитивизму. Наиболее известно имя Леона Дюги (1859-1928), декана юридического факультета в университете г. Бордо, начинавшего свою деятельность в период возрождения естественного права (юснатурализма). Дюги сохранил в целом верность позитивистскому и социологическо­му пониманию права, но воспринял ряд идей юснатурализма. В «Тракта­те о конституционном праве» (1911) он предпринял попытку уточнить и переосмыслить предмет конституционного права. По его мнению, иссле­дователи права должны учитывать более современный контекст объяс­нения природы права и государства. При этом он опирался на авторитет­ных представителей социологического позитивизма (Сен-Симон, Конт, Спенсер), своего современника Э. Дюркгейма, утверждавшего, что право есть «непосредственный результат социальных факторов».

Укажем основные положения солидаризма.

Критическое осмысление и пересмотр некоторых понятий, являю­щиеся, по мнению ученого, метафизическими («суверенная личность государства», «субъективное право личности»). Обоснование ряда но­вых понятий («юридическая ситуация», «функция», «социальное пра­во» и др.).

«Публичная власть есть просто факт», обусловленный социальны­ми факторами. Государство в его прежних формах исчезает, и место этих форм занимает новый государственный строй – «более гибкий, более гуманный, более защищающий индивида».

Этот строй покоится на двух теориях: 1) концепции социаль­ной нормы (входит в корпус объективного права), основывающей­ся «на факте взаимной зависимости», соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы; 2) концепции децентрали­зации.

Синдикальный федерализм: современное общество движется к фе­дерализму классов, «соорганизованных в синдикаты». Он со временем будет «скомбинирован с центральной властью, которая не упразднит­ся, сохранит свою живость, но примет совершенно другой характер... и сведется к функциям контроля и надзора».

Понятие организующей идеи. Новые трактовки понятий «соци­альный класс», «индивидуальное право», «разделение властей» и др. Система прав коллектива и прав индивида показывает, что в совре­менных обществах имеются не только бесконечные конфликты и не­примиримая вражда буржуазии и рабочего класса, но и совокупность индивидов, между которыми «особенно тесная взаимная зависи­мость» (солидарность), основанная на разделении труда.

Концепция социальной нормы. Наряду с социальной солидарнос­тью людей объединяют и интегрируют в новые общности правила по­ведения, которые заданы социальной нормой, основанной на соединя­ющей людей взаимозависимости. Эта норма не моральная. Как и норма правовая, она относится к внешним проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни. Социальная норма – «органический закон общественной жизни», она вытесняет в правопонимании образ правовой нормы, с ее многовековым иллюзорным вос­приятием.

Прогнозирование возникновения строя, в котором не будет места метафизической концепции субъективного права; она уступает место понятию объективного права, налагающего на каждого члена общест­ва социальную обязанность и дающего власть для выполнения этой миссии.


Каковы основные положения институционализма?

В социологическом правоведении институционализм представ­лен именами М. Ориоу, Г. Гурвича и П. Сорокина. Рассмотрим основ­ные положения учения.

Институции (институт) – основное понятие. Это – первичные элементы, из которых состоят политическая и социальная структуры . общества, всякое длительно существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, парламен­таризм, президент и т.д.). Это не результат материальной деятельно­сти, а «организующая идея», представление о цели, которую желают или вынуждены достигнуть (Ориоу).

Непризнание монополии государственно-властных учреждений на производство правовых норм. Право коренится в обществе (в общест­венных институтах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно разделить на две категории – на монистов (лишь государство имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая соци­альная группа в принципе имеет «свое право»).

В институционализме заметно влияние Э. Дюркгейма, его катего­рии «коллективных представлений», аналогичной «организующей идее» институционалистов). После второй мировой войны такие идеи ожили в концепциях «диффузии власти», «плюрализма», «полиархии» и др.


В чем особенности институционализма М. Ориоу?

Морис Ориу (1859-1929) успешно разрабатывал теорию институционализма, рассматривая вечную проблему соотношения интересов индивида и государства в духе христианского коллективизма первых веков. Ориу отказался от использования договорной теории (концеп­туального ядра либеральной теории) и от командно-административ­ной законности социалистов в пользу принципиально новых положе­ний, получивших широкое популистское употребление.

Ориу восходит к концепции равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание теории разделения властей. Суть ее в том, что правопорядок уподобляется системе физического равнове­сия сил, а жизнь современных государств – «бесчисленным социаль­ным равновесиям, соединенным в сложную и запутанную систему» (Н.Н. Алексеев). Правовые отношения – одна из таких систем равно­весия. Идея права в основе своей есть идея порядка, и юристы тради­ционной юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто пре­дустановленное самим Божеством. Институционализм уже не признает предустановленного порядка.

Публичное право изучает режим правления, который олицетворя­ет собой государство. Это режим одновременно политический, эконо­мический и юридический, но также режим, который «овладевает на­цией, видоизменяя ее, налагая на нее определенную форму, и становится средой, в которой существуют индивиды». Гражданская жизнь – объект воздействия государственного режима, что обуслов­ливает разделение между политической властью и частной собствен­ностью, которые в догосударственных формах общества всегда быва­ют слиты вместе. Это разделение является основой одновременно и политической власти, и свободы. Оно осуществляется двумя парал­лельными процессами – централизацией власти и централизацией права.

Централизация национального (общегосударственного) права оз­начает установление правовых норм и санкций и осуществляется от­деленной от частной собственности правительственной властью (в широком смысле слова), т.е. судебной и административной. Юридиче­ская централизация возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении обычая. Закон приносит с собой большую устойчивость положения, по сравнению с обычным правом, «совместимую с большей долей подвижности, а, следовательно, с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без неко­торой возможности изменений». Писаный закон может быть изменен решением правительства путем сравнительно ускоренной процеду­ры, а обычай не может быть изменен в обычном порядке.

Правовые отношения, с точки зрения выполняемых ими социаль­ных функций, предстают областью социального мира, в котором урав­новешиваются враждебные и противоположные интересы людей, со­циальных групп и классов. Настоящий мир, межнациональный или интернациональный, всегда является миром, основанным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личнос­тью и обществом. Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной сто­роны, и право общества, с другой. Это распределение создает соци­альный антагонизм и в то же время создает систему равновесия. Воз­никший таким образом правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только противостояние индивида и общества, но также многие другие системы общественного быта – гражданского, публич­ного, коммерческого, военного и др. Все эти формы быта находятся, согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский быт об­разует как бы центр всей системы, ядро притяжения, вокруг которо­го вращаются остальные.


Каковы особенности концепции «живого права» Е. Эрлиха?

Евгений Эрлих (1862-1922) – австрийский правовед, ректор уни­верситета Франца-Иосифа в Черновцах, затем работал в Вене. Автор концепции «живого» или «свободного права». Опубликовал в 1913 г. книгу «Основы социологии права», в которой писал: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, – не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом об­ществе». Провел опросы населения Буковины, на основании которых сделал вывод, что реально действует только одна треть статей Авст­рийского гражданского уложения. Он организовал семинары «живого права».

У социологии права, ориентированной на обнаружение «живого права», было несколько ближайших и отдаленных идейных предтеч. По мнению Гурвича, их список можно начать с имени Аристотеля и закончить именами Монтескье и Прудона. Это также представители юриспруденции интереса: «право как защищенный интерес» (Р. Йеринг), «право как порядок отношений» (С.А. Муромцев), а также основоположники психологической юриспруденции: «право как некая психологическая (психологически переживаемая) реальность» (Л. Петражицкий), «как биопсихическая реальность» (Н.С. Тимашев).

Концепция Эрлиха получила название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике су­дебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмот­рения. Исходные начала самого права следует искать не в книгах, а в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. Поэтому Эрлих использовал в качестве метода изучения права непосредственное на­блюдение конкретных правовых явлений, юридически значимого по­ведения людей и их союзов. Он также использовал документальное исследование, т.е. анализ различного рода договоров (ипотечных, брачных, земельной аренды), завещаний, уставов компаний.


4. Психологическая теория права Л. И. Петражицкого


В начале XX в. крупным событием в русской и европейской науке стало опубликование книги «Теории права и государства в связи с те­орией нравственности». Автор – российско-польский правовед Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931). Следуя в гносеологическом и методологическом отношении началам позитивной философии, он до­бился оригинального освещения правовых явлений и самой природы права.

Право было определено как явление индивидуальной психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, главным же считает различие между чисто императивным характе­ром нравственных импульсов (и соответствующих им норм) и импера­тивно-атрибутивным характером права. «Императивность» в данном случае предстает как индивидуально-личностное сознание долга, обязанности, в то время как «атрибутивность» есть сознание «своего права», выступающее вовне, подобно притязанию. Для нравственнос­ти важен императив и момент добровольности в исполнении обязан­ностей, тогда как для права основное сосредоточено в моменте атри­бутивности, т.е. в непременном исполнении обязанности и связанном с этим удовлетворением. Если в нравственном общении психика участ­ников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение их (в том числе правовых требова­ний, подтвержденных судебным решением) вызывает гнев, влечет оп­равданные требования принудительного исполнения.

Он считал, что роль права в общественной жизни важнее роли нравственности, поскольку пассивная этическая мотивация явно ус­тупает активной этической мотивации (сознанию правомочности). На стороне права имеется не только поощрительно-санкционирующая мотивация в пользу его осуществления, но также стремление «доби­ваться причитающегося». Последнее осуществляется вне зависимос­ти от усмотрения и воли обязанных, сопровождается требованием, ис­пользованием в том числе и насильственных средств. В итоге формируется прочная скоординированная система вызываемого пра­вом социального поведения, прочный и точно определенный порядок. Недаром в сознании юристов имеется прочная ассоциация двух идей – «права» и «порядка», вместо слова «право» часто применяют выра­жение «правопорядок». Для такой ассоциации существует и «научно-причинное объяснение».

В воздействии на социальное поведение особое значение Петражицкий придает двум специальным функциям права, которые он называет «распределительной» и «организационной». Так, в частности, дистрибу­тивная (распределительная) функция в области народного (и междуна­родного) хозяйства может отличаться от функции распределения частей плодородной почвы, средств и орудий производства, предметов потреб­ления, вообще хозяйственных благ между индивидами и группами.


Петражицкий о разновидностях положительного права

Для Петражицкого характерно решительное и безусловное осво­бождение теории права от узкого юридического догматизма. Он со­здал своеобразное учение о многообразии нормативных фактов и ви­дов положительного права. Отказавшись от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все известные факты из истории права и современного его состояния, он насчитал 15 видов положительного права, неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею. Он различа­ет официальное право (законодательство); книжное право, для кото­рого нормативным фактом служит авторитет книги, преимуществен­но юридического содержания (священные книги, сборники обычного права, научные трактаты и Свод законов Юстиниана); «право приня­тых в науке мнений»; «право учений отдельных юристов или групп их»; «право юридической экспертизы» (сюда же отнесены зна­менитые «ответы» римских юристов); «право изречений религиозно-этических авторитетов: основателей религий, пророков, апостолов, святых, отцов Церкви и т.д.»; «право религиозно-авторитетных при­меров, образцов поведения». Своеобразное семейство образуется из «договорного права», «права односторонних обещаний» (например, государственных органов и частных лиц), «программного права» (про­граммное заявление органов государственной власти), «признанного права» (признание известных прав и обязанностей одной из сторон юридического отношения). «Прецедентное право» усматривается в деятельности государственных учреждений и в международном праве. Различается также «общенародное право как везде существую­щее право» (нормативным фактом для него служат ссылки на то, что «так принято во всем мире», «у всех народов»). С прецедентным и об­щенародным правом соседствует «право юридических поговорок и пословиц».