А. И. Муранов 2011 против обхода закон
| Вид материала | Закон |
- Удк система интеллектуального обхода web-сайтов, 57.1kb.
- Обеспечение безопасности и повышение эффективности вспомогательного кровообращения, 578.32kb.
- О проведении дополнительной иммунизации населения против полиомиелита в Кировском районе, 27.2kb.
- Салический закон преступления и наказания, 360.47kb.
- Активизирующий опросник "За и против", 392.33kb.
- Текст с ошибками "Александр Невский". Задание: Найдите в данном тексте ошибки и укажите, 20.96kb.
- Наука и образование против террора- 2011, 71.21kb.
- Развитие потребительского рынка Ростовской области в 2011 году, 50.79kb.
- Бэтмэн Серия «Черепашки ниндзя», 1564.34kb.
- Благодарим Национальный Фонд в Поддержку Демократии (ned) за финансовую поддержку данной, 1281.75kb.
А.И.Муранов 2011
ПРОТИВ «ОБХОДА ЗАКОНА» (РАЗНООБРАЗНЫЕ ТЕЗИСНЫЕ СООБРАЖЕНИЯ)
Общественные отношения, регулируемые правом, бесконечны.
Закон часто отождествляют с чертой,
разграничивающей надлежащее и ненадлежащее в таких отношениях.
Эта черта, исходя из бесконечности указанных отношений, также бесконечна.
Именно поэтому Вы просто не можете ее обойти (т.е. обойти закон):
вы можете быть только по одну ее сторону или другую.
Чем больше в российском гражданском праве
распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом,
тем легче российским судам злоупотреблять своими правами и обходить закон.
А. Муранов
Понятию «обход закона» уже давно отведена некоторая роль в праве, однако роль нисколько не ободряющая, в которой это понятие не может ни полноценно жить, ни окончательно умереть (Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. — Zurich, 1917. S. 5.).
Вопрос о «обходе закона» автоматически развертывается в вопрос о свободе и несвободе в правовом обороте (не только гражданском), о судейском усмотрении и нормотолковании.
Вернее в вопрос об инструменте разграничения свободы и несвободы, пределах судейского усмотрения и содержании процесса нормотолкования. Это также вопрос добросовестности и справедливости, равно как и о взаимоотношениях власти и общества.
Соответственно проблема гораздо глубже, чем может показаться на первый взгляд.
Возможно стремление сторонников понятия «обход закона» сузить рамки обсуждения юридико-техническими вопросами: именно это позволит наиболее полно доказывать необходимость в нем с точки зрения текущего момента.
Я осознанно не буду останавливаться на деталях: их можно посмотреть в материалах на сайте ссылка скрыта.
Скорее представлю многоаспектный и несколько отстраненный взгляд, с том числе с элементами культурологического и социологического анализа. Но постараюсь не уходить в абстракции, а основываться на примерах.
Это знаки времени, которые любопытно рассмотреть.
Я показал еще в 1999 г., что одна из характеристик понятия «обход закона»: его эмоциональное наполнение, мощный эмоциональный заряд.
Наберите в Яндексе и вы сами все увидите наглядно и выпукло.
Не исключено, что излишне эмоциональны все будут, хотя бы по содержанию, если не по форме.
Так, А.В. Егоров и Е.Д. Суворов также весьма эмоционально среагировали. Все оказываются подверженными эмоциональному содержанию данного понятия.
Говоря откровенно, мне гражданское право интересно в меньшей степени, меня МЧП и международный коммерческий арбитраж. Ввиду этого шансы на то, что диалог получится, снижаются: слепой глухого не понимает. Я вряд ли специалист в гражданском праве (по меньшей мере, сторонники понятия «обход закона» полагают, скорее всего, именно так), а я рискну предположить, что они вряд ли являются экспертами в МЧП.
Короткие комментарии к анонсу «круглого стола».
Сразу скажу о будущем
Думаю, что понятие «обход закона» в ГК РФ скорее всего появится (при условии, что ГК РФ будет обновляться).
Еще в 1999 г. я указал в диссертации на то, что это понятие возродится.
Полагаю, что мы друг друга не убедим.
У сторонников понятия «обход закона» власть силы и сила власти, в отличие от его противников.
И не истину собрались мы тут установить. Скорее интеллектуально поразвлекаться.
И уж тем более хорошо, что такие вопросы обсуждаются.
Не следует видеть все в черном свете: если Вам дают лимон, сделайте из него лимонад. Т.е. имеются и плюсы в этой попытке ВАС РФ внедрить понятие «обход закона»: о них позднее.
Однако вернемся к нашим баранам. Ссылки на ВАС РФ использованы, если из контекста не вытекает иное, только для удобства: под ним можно понимать и иные суды.
Меня можно спросить:
Вы позитивист? Я отвечу: не уверен.
Есть проблема, о которой говорят сторонники понятия «обход закона»? Я отвечу: есть.
Вы за справедливость и добросовестность? Я отвечу: да.
Вы идеологический противник целевого толкования закона? Я отвечу: нет.
В самом деле, невозможно отрицать возможность телеологического толкования закона.
Невозможно не стремиться к справедливости и добросовестности в правовом обороте.
Невозможно отрицать необходимость наличия инструментов для достижения таковых.
Так в чем тогда дело? Что происходит?
Может, это просто спор о словах, о терминах?
Получается, я согласен по сути, но расходимся только в терминах?
Так что важнее: слова или суть?
Одни лица не боятся слов «обход закона», а я боюсь? Цепляюсь к словам?
Именно так. По примеру Андрея Синявского (был такой диссидент в СССР) скажу, что у меня не сущностные, а стилистические расхождения с позицией сторонников «обхода закона».
Я не против решении проблемы по ее сути, но я предлагаю отказаться от средств ее решения при помощи таких слов.
Но проблема в том, что они не откажутся от таких слов. Именно в них и лежит великая ценность для ВАС РФ и наших российских властей в целом. Именно они цепляются к этим словам, а не противники этого понятия. Однако будем справедливы – А.В. Егоров прямо говорит: «Поэтому не столь существенно, будет записана эта доктрина в Гражданском кодексе или нет. Главное, чтобы она была представлена в правопорядке и, прежде всего, в решениях судов». А на мой взгляд, существенно: не надо ее записывать в ГК РФ. Лишить же права ВАС РФ ее применять никто не может, как никто не может лишить ВАС РФ права и на иные чудачества, склонность к которым, как известно, многие ему приписывают.
Прежде чем я перейду к пояснению своей позиции, приведу примеры того, к чему привело фактическое применение со стороны ВАС РФ теории «обхода закона» (целевого толкования закона) на практике.
Яркий пример недавнего целевого толкования закона со стороны ВАС РФ.
Очень показательна ситуация с целевым отношением ВАС РФ к третейским судам и обращением ВАС РФ в КС РФ в 2010 г. с заявлением по поводу арбитрабельности споров в связи с недвижимостью.
Вы спросите: а при чем тут это? Я отвечу: как известно, третейские суды всегда называли и называют инструментом «обхода закона». Именно поэтому связь прямая.
Так что это очень хороший пример того, что ВАС РФ считает целевым толкованием закона (пример его использования теории «обход закона») на практике: «Закон — мое желание!».
Это было просто крайне непрофессиональное обращение и в целом позорная ситуация: как можно было допустить такое количество правовых ошибок и передергиваний в одном только обращении в КС РФ? И это допустил ВАС РФ! И при этом руководствуясь целевым толкованием закона!
КС РФ весьма недвусмысленно и жестко указал ВАС РФ на ошибочность позиции последнего.
И я уверен, что такие случаи будут повторяться. И если подобные грубые ошибки допускает ВАС РФ, то что говорить о других сотнях судах?
Еще пример целевого толкования правил со стороны ВАС РФ.
В 2010 г. имел место отказ группы по разработке правил по поводу «обхода закона» от взаимодействия с рабочей группой по МЧП, все члены которой возражали против использования этого понятия.
Понятно, что это невежливо и нерационально.
Но это одновременно и пример целевого толкования правил взаимодействия рабочих групп. Сторонники понятия «обход закона» так истолковали цели правил подготовки проекта ГК РФ, что решили действовать самостоятельно, игнорируя позицию группы по МЧП. Т.е. они полагали, что действуют правильно, хотя по сути сами обошли правила подготовки проекта ГК РФ.
Это примеры не убеждают ли в том, что нам предлагается в качестве панацеи то, что не умеют использовать даже сами пропагандисты этой идеи?
А теперь ответим на вопросы:
Что предлагают?
Кто предлагает?
Как предлагают?
Зачем предлагают?
А самом деле почему предлагают?
Все ли просчитано?
Что будет?
Что предлагают?
Юридико-технический аспект
Понятие «обход закона» крайне неопределенное, двусмысленно и невероятно широкое по объему.
Это выражение дилетантов. Наберите в Яндексе и вы сами все увидите наглядно и выпукло.
Причем сторонники термина признают его странность. Но, правда, обещают разъяснить.
Более того, оно просто лишнее в российском праве.
Какие и так уже есть инструменты: обман, притворство, мнимость, злоупотребление правом, пронзание корпоративной вуали, аналогия закона и права, целевое толкование закона + различные публично-правовые институты.
Неужели мало ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ: «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»?
Далее, оно еще более излишне в свете новых пп. 4 и 5 ст. 1 в проекте изменений в ГК РФ «4. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
5. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения».
Более того, это понятие в том его виде, как оно изложено в ГК РФ, неверное. Перевернули с ног на голову: не «обход закона» есть подвид злоупотребления правом, а совсем наоборот.
Оно опасное из-за неопределенности и его излишности для российского права.
Оно опасное из-за его морализиторства, дидактичности, равно как и способности спровоцировать российские власти, которым и так позволено слишком многое сегодня (об этом позднее), на административный раж. Последним надо себя сдерживать, а не позволять себе распускаться.
Оно опасное из-за его свойства быть «подушкой для ума». Проще всегда произнести мантру «обход закона», нежели выявить истинный смысл ситуации и есть ли или же нет нарушение закона. Российским судам надо юридическую технику тренировать, а не отделываться заклинаниями.
Оно нелогичное: допускает существование не только законных и незаконных действий, но и еще и третьего вида: квазизаконных или квазинезаконных. Гораздо логичнее, установив цель закона, сразу делить действия на законные и незаконные. Зачем ясную для всех дихотомию менять на неясную тройственность? Чистая вода предпочтительнее мутной. «Я никогда не понимал, что означает обход парламентского закона; или этот закон распространяется на вас или нет. Если он на вас не распространяется, у вас есть право избегать его действия, не подпадать под его запрет; если он на вас распространяется, то надо это сказать, и тогда то, в чем должны состоять ваши действия — ясно» (английский судья Крэнворт, дело Edwards v. Hall).
Как следует из сказанного, оно размывает грань между законным и незаконным, стирает ее, делая законное и незаконное перевертышами.
Оно влечет излишнюю публицизацию частного регулирования.
У него нет укорененности в российском праве.
Особенности словоупотребления в Германии: нельзя на них ссылаться. У нас не было рецепции римского права и столетий его обкатки в судебной практике, как в Германии.
Опыт Италии и Испании тем более непоказателен. И уж на них лучше вообще не ориентироваться.
И если бы римское право продолжало развиваться, то понятие «обход закона» в нем не нашло бы поддержки, подобно тому, как оно не пользуется популярностью в англо-американском праве, генезис которого схож с генезисом римского права.
Ссылки на конфеты «Коровка» и «Бычок», товарные знаки «Дольче Габбана» и «Дольки кабана» со стороны А. Егорова просто несерьезны: есть особое понятие «сходство до степени смешения». А почему бы его не заменить понятием «обход закона»? Почему ВАС РФ тут не проявляет инициативы?
Все это доказывает, что надо заниматься развитием юридической техникой, а не использовать все новые и новые крайне общие юридические понятия.
Все иные примеры, которые приводят Д. Суворов и А. Егоров, неубедительны: там либо вообще нет нарушения закона, либо возможно использовать иные инструменты.
Позиция сторонников понятия говорит об отсутствии у них понимания того, что есть свобода в гражданском праве и что есть обязанности государства.
Кто предлагает?
На сегодня имеется:
магистерская диссертация Е.Д. Суворова;
кандидатская диссертация Е.Д. Суворова;
небольшая работа Е.Д. Суворова на основе его диссертации;
абзац у В.В. Витрянского;
короткое упоминание у О.С. Йоффе;
короткая статья Е.Д. Суворова;
статья А.В. Егорова в «Вестнике МКА».
Больше нет вообще ничего.
При этом работы Е.Д. Суворова посвящена примерам в очень большой части не из гражданского права, а из налогового права и иных публично-правовых отраслей.
Серьезных исследований нет.
Дискуссия не была проведена.
И это люди, которые должны быть олицетворением осторожности?
Увидели немецкий пример и тут же взяли его за образец?
Это с психологической точки зрения очень интересно (о чем позднее).
Как предлагают?
Организационный аспект.
Кто автор идеи? Человек-невидимка. Бой с тенью ведем. Е.Д. Суворов и А.В. Егоров – оруженосцы (извиняюсь, если сравнение обидит), но не вдохновители (могу ошибаться).
Автора даже нет нормы. Т.е. фактически коллективно избегают ответственности, обходят ее.
Сам же А.В. Егоров не знает, почему так вышло с этим понятием: то оно было в нормах о недействительности сделок, то вдруг в ст. 10.
Почему рабочую группу по МЧП не спросили?
Поспешность.
Чем вызвана такая спешка, непонятно.
Доктрина и закон.
Совсем непонятно, зачем внедрять в ГК чисто доктринальные конструкции, не прошедшие обкатку на практике?
Исторический аспект.
В России никогда активно не использовалось, кроме как в ГК РСФСР 1922 г. по требованию большевиков.
Новый эксперимент над Россией и цивилистикой. Типа в духе НЭПа: пусть нэпманы резвятся, а мы приструним.
Понятие «вредительство» из УК РСФСР: один в один с идеями «обхода закона».
Методологический аспект.
Нет никаких серьезных работ в поддержку: блестящий волюнтаризм!
Не обсуждали с обществом, бизнесом. Кто мешал обсудить?
Кто мешает внедрять в судебную практику?
Кто мешает поступить как немцы (см. выше)?
Есть основополагающий принцип: бритва Оккама. Изменяют основному методологическому подходу.
Нарушается принцип законодательной экономии.
Кстати, в том числе и из-за такого подхода и идет непринятие многими проекта ГК РФ.
Точка зрения МЧП
Как может А.В. Егоров открыто говорить, что внедрение этого понятия на МЧП не повлияет?
Серьезный разрыв между гражданским правом и МЧП в России всегда был, и может быть усугублен внедрением в ГК РФ понятия «обход закона».
Нет, сомнений, что к сожалению, появится и в МЧП.
Белоруссия в рамках различных интеграционных объединений уже идет в атаку наперевес с этим понятием. Несколько это настораживает.
В итоге попадем мы в руки некоторых широко известных специалистов по МЧП из ВАС РФ, взгляды которых иногда вызывают сомнения в их основательности
Аспект внедрения в публичное регулирование.
Почему не прижилась в налоговом праве? Опасно слишком из-за особенностей данной теории! Почему не стали его использовать, а прибегли к концепциям «налоговой выгоды», «преобладания сути над формой» и т.д. Потому что только так разумно!
Радиационный эффект: в иные сферы начнется проникновение данного понятия, прежде всего в налоговое право.
Подарок российским налоговым органам.
Ситуация с другими, публичными отраслями права и с действиями госорганов в «обход закона». ВАС РФ туда просто не пускают, он это понимает и не рвется туда.
Можно предложения ВАС РФ охарактеризовать следующим образом: «Молодец против овец, а против молодца сам овца».
А ведь эта проблема, которую описывают сторонники «обхода закона», гораздо важнее важнее не в цивилистике, а в публичном праве!
Тандем – не «обход закона»?
Последние выборы – не «обход закона»?
Почему КС РФ, в задачу которого входит целевое толкование закона, не использует это понятие? Оно слишком опасное с политической точки зрения.
Компаративистский аспект
Как известно, в Германии боятся закрепления понятия «обход закона» в общем, абстрактном виде. Отказались при разработке ГГУ от такого закрепления.
Зато оно закреплено в праве Италии, Испании. Прекрасный пример для подражания!
Само собой, что в праве Англии и США его нет: там идеология свободы, а не патернализма.
А вот иной пример: Белоруссия: в ней имеет место доведенное до абсурда воплощение идей сторонников идеи «обхода закона». А что там является целью закона, все и так знают.
Зачем предлагают: официальная версия.
Выдвигаются следующие объяснения.
1. Мы уже и так все внедрили в практику! А не замахнуться ли нам на кодекс наш гражданский?
Но это нелогично: суды много чего используют, но зачем все закреплять? Взять принцип взаимности в отношении приведения в исполнение иностранных судебных решений: его используют, но ВАС РФ его намеренно не закрепляет в АПК РФ.
2. SOS: государство и общество в опасности! Уловки хитрого бизнеса подобны расширяющейся Вселенной! Срочно нужен дополнительный юридический инструмент.
Нелогично и методологически неверно: имеющихся инструментов достаточно. Любой случай, приводимый в качестве примеров «обхода закона», можно решить при помощи иных конструкций. Или необходимо признать законность действий и оставить бизнес в покое.
3. Просветители и поборники транспарентности мы. Русский народ к изворотам и ловким безобразиям горазд, просвещать его надобно, сообщить ему о тщетности хитроумных его замыслов, дабы заранее знал, что втуне они пребудут.
Разве это задача ГК РФ – воспитывать законопослушность через такие конструкции? Не перепутали ли его разработчики с пропагандистской листовкой?
Добрый старый русский подход: давайте сначала просветим и мораль улучшим, а потом займемся экономикой! Недальновидная просто позиция. Очень неожиданная от юристов, склонных к немецкому праву, где во главу угла поставлена экономика.
Бизнес нацелен на зарабатывание денег, и если некоторые действия формально не нарушают закон и приносят доход, то они будут предприняты. Зачем пытаться отменить этот основной закон экономической жизни?
Лучше делать упор на поощрение развития бизнеса, нежели на борьбу с ним.
А самом деле почему предлагают?
Я далек от теории заговора.
Я верю в благие побуждения ВАС РФ.
Вопрос только в том, куда ими вымощена дорога?
Кратологический аспект (воля к власти)
Стремление к самовоспроизводству власти и к ее расширению – принцип деятельности любого госоргана.
ВАС РФ – не исключение. Ему всегда власти будет мало, и это нормально. Мы все видим это стремление ВАС РФ, которые многие критикуют.
Внедрение понятия «обход закона» - из того же сценария. Именно ВАС РФ его предложил как самый активный орган, нуждающийся в усилении своей власти.
Российская власть всегда ставила перед собой велики задачи. И ВАС РФ не исключение в данном случае: ему нужно свершить что-то великое и ему нужен дополнительный ресурс. В том числе в виде развязывания рук при помощи понятия «обход закона».
Сказанное верно как в отношении институции, так и отдельных апологетов понятия.
Предлагаю не самообманываться: данное понятие – в том числе карьерный инструмент и для Е.Д. Суворова, и А.В. Егорова. Это нормально, это не упрек, а констатация факта. Просто надо это понимать для просчитывания последствий. Впрочем, это верно и в отношении меня.
Но стремление к власти – только одна сторона проблемы.
Сегодня имеет место трагическая изолированность ВАС РФ в правовой системе России. Скорее ВАС РФ надо отчасти пожалеть. Он во многом слаб и ищет варианты компенсировать эту слабость. Могу ошибаться, но попытка внедрить данное понятие еще и от слабости в попытке стать сильнее. Но это самообман.
Более того, это также и последствие выстраивания «властной вертикали» в России.
Власть свои прерогативы обустроила и теперь взялась за общество.
Власть, включая ВАС РФ, считает себя умнее общества. Общество – неразумный ребенок, так и желающий обойти запреты и над ни нужен контроль.
Ситуация с изменением закона о МКА это ясно показывает.
Ситуация с отношение к адвокатам это также ясно показывает.
И тот, и другой, кстати, по классификации теории «обхода закона» - инструменты такого «обхода».
Еще аспект: желание ВАС РФ конкурировать с парламентом. В случае с толкованием целей законов ВАС РФ становится сам себе парламентом.
И последний аспект: вижу тут противостояние с КС РФ. Это очень интересный вопрос. Конкуренция ВАС РФ с КС РФ. «Обход закона» - идеальный инструмент приблизиться с точки зрения толкования закона к полномочиям, аналогичным КС РФ. В самом деле, что определяет в РФ цели закона? Конституция РФ! Т.е. ВАС РФ получит право давать толкование, которое de facto будет конституционным. ВАС РФ сможет делать это, но de iure говорить о конституционности не сможет. Но ему это и не важно.
Главное: не допустить административного ража в этой ситуации.
Национально-этнологический аспект
Эта дискуссия обусловлена в том числе исторически.
Известна склонность в России к обману. Не прямому нарушению закона, а к стремлению ускользнуть от него. Это в том числе из-за древнего противостояния государства и народа, отчуждения первого от второго.
Это в крови у нас: взять, например, законы о банкротстве, о приватизации. Если и применялись (когда применялись), то совсем в иных целях, нежели декларировались.
Причем при помощи наших же судов!
А знаменитое высказывание «Хотели как лучше (т.е. цель!), а получилось как всегда (т.е. проигнорировали цель)»? Это же тоже иллюстрация с «обходом» как нормой жизни в России, ускользания от поставленной цели.
Пример с линией и бесконечностью применительно к «обходу закона».
В России закон построен на идеологии столбов, а не линий.
Получается дискретное, разорванное правовое пространство, где отовсюду ждет опасность.
Отсюда ориентация, в том числе ВАС РФ, не на спокойную рутинную работу и не стандартные и понятные инструменты, а на ожидание неприятностей, катастроф, и упор на экстраординарные инструменты типа «обхода закона».
Можно также утверждать, что использование понятия «обход закона» является попыткой внедрить параллельную систему контроля, которой так всегда славилась Россия (опричники, комиссары, партийные структуры).
Еще одна параллель: в России противопоставляют свободу и волю. Когда слушаешь сторонников данного понятия, так и слышишь: «Да мы же не против свободы, мы против воли!».
Иными словами, вся эта ситуация выглядит очень по-русски.
И опасения, что данное понятие станет инструментом насилия, также звучат очень по-русски: риск этого генетически встроен в российское государство и право.
Опять-таки и старая дихотомия: почвенники и западники.
Вот так я, который всегда считал себя скорее почвенником, оказался западником (за свободу и четкость). А сторонники понятия «обход закона», которые считают себя западниками, оказались почвенниками (за извечную русскую размытость).
Так как же быть? Если в России распространены уловки, то с ним лучше смириться, ведь это отвечает национальному характеру? Или же с ним надо бороться, что безнадежно, учитывая, что это отвечает национальному характеру?
Мой ответ: не смиряться. В России стремлению к обману и ускользанию от действия законов надо противодействовать.
Но бороться с этим надо не за счет понятия «обход закона», который только закрепит в сознании стремление к ускользанию от действия законов, а воспитанием привычки к четкому различению законного и незаконного. Само собой, при использовании и целевого толкования закона.
Только это воспитает и власть, и народ.
Психологический аспект, связанный с кратологическим
Наверное, все заметили, что юриспруденция благодаря ВАС РФ стала эмоциональной.
Это осознанная политика ВАС РФ.
Напомню: понятие «обход закона» также очень эмоционально.
Странная смесь: рациональность подхода и одновременное продвижение «мутного» понятия «обход закона». Это очень по-русски.
Имеет место и некоторое раздвоение сознания сторонников понятия: мы будем следовать примеру Германии (где понятие используется)! Нет, мы не будем следовать Германии (где понятие используется не в ГГУ, а в судебной практике)!
Это еще и попытка психологической манипуляции в двух формах:
В ГК РФ внедряется морально осуждающие оттенки. Очевидно, что для обретения еще большей власти за счет использования комплекса вины.
Появляется новый посыл: и не думайте, что если Вы действовали как велит закон, то Вы закон не нарушили!
Еще один психологический момент: нежелание кропотливо работать с законами. Проще использовать заклинание на все случаи жизни: «обход закона»!
Далее, с психологической точки зрения это понятие является для судей несомненной корпоративной психологической ценностью. Однако вряд ли оно является таковой для общества и экономики.
Имеет место и психологический страх утраты контроля над различными ситуациями.
Наконец, не вполне честное отношение к обществу и бизнесу: использование двойного стандарта.
В своем календаре ВАС РФ недаром назвал Петражицкого великой личностью.
Петражицкому принадлежит идея разделения права на «официальное» и «интуитивное». Первое — санкционировано государством, оно отстаёт в своём изменении от изменений духовной, экономической и социальной жизни, тогда как второе — свободно изменяется в соответствии с социокультурными сдвигами. «Интуитивное право» более «доброкачественно» в сравнении с «официальным».
Противопоставлял «служебную» и «господскую» власть:
Служебная власть служит установлению правопорядка, организации, она есть только средство и никогда не цель в себе; напротив, господская власть есть самоцель, и если она создает порядок и даже мощную организацию, то это для неё лишь средство властвования, аппарат власти.
Промежуточный вывод: понятие «обход закона» идеально подходит для целей ВАС РФ. Оно очень точно отвечает его идеологии и сущностным потребностям. Хотя, возможно, до конца ВАС РФ это и осознает, но зато чувствует.
Все ли просчитано?
Конституционный аспект
Уверен, что он не анализировался и не просчитывался.
Между тем, понятие «обход закона» нельзя в данном аспекте не рассмотреть. Цели Конституции РФ известны. Известно, что многие законы в РФ их «обходят», иначе они не признавались бы неконституционными. Парламент, как учит нас теория «обхода закона», тут даже невольно может совершать «обход закона» и злоупотребления. Народ это давно знает: «Закон что дышло». Так почему бы и тут это понятие не ввести?
Конституция РФ делает акцент на правах, а здесь ненужная попытка сделать акцент на обязанностях. Причем в условиях, когда и так масса инструментов у судов. В итоге нарушается баланс.
Далее, ограничения должны быть четкими по Конституции РФ. Как же тогда определить место «обхода закона»?
А кто сейчас мешает определять ВАС РФ цель нормы с точки зрения Конституции РФ? Никто.
Вывод: позиция сторонников понятия также говорит о наличии у них дефицита конституционного правопонимания в стремлении расширить свою компетенцию. Конституция РФ ставит во главу угла права и свободы. Нет никаких значимых конституционно-правовых причин для того, чтобы ограничивать их за счет данного понятия.
ВАС РФ следует готовиться к юридическим битвам с бизнесом. Ситуация с постановлением КС РФ о третейских судах может повторяться.
Международно-правовые аспекты
Уверен, что они также не анализировались и не просчитывались.
ЕСПЧ неоднократно высказывался против чрезмерного вмешательства в частные дела, в том числе и при помощи теории «обхода закона».
ЕСПЧ о предсказуемости регулирования. Пример с решением ЕСПЧ по делу ЮКОСа («понятие “закон” включает качественные условия доступности и возможности предвидения»).
Еще важный аспект: вступление РФ в ВТО. Прозрачность регулирования. Международный бизнес вряд ли смирится с такими непрозрачными подходами.
Экономический аспект
Нельзя забывать, что то, что именуют «обходом закона», на самом деле стимулирует экономическое и правовое развитие. Что должна выбрать Россия? Лично мне ответ очевиден.
Те конструкции, которые часто именуют «обходом закона», на самом деле стимулируют развитие экономики. Достаточно привести пример трастов.
Россия нуждается в развитии экономического индивидуализма, а через внедрение понятия «обход закона» его хотят дополнительно подавить. Пользуйтесь уже имеющимися инструментами, зачем еще вооружаться?
Понятие «обход закона» мешает и обычной экономической конкуренции, закрепляет монополизацию российской экономики.
Очевидный риск снижения конкурентноспособности российского права, которое и так уже уступает в геополитической борьбе. Так давайте еще дадим шанс Председателю ВАС РФ указывать на лондонских судей - международных жандармов!
Впрочем, как недавно сказал А.В. Егоров: «Гражданское право – это способ установления справедливости в конкретных ситуациях, а не повышения эффективности экономики страны» (ссылка скрыта). Добрый старый русский подход: давайте сначала просветим и мораль улучшим, а потом займемся экономикой! Недальновидная просто позиция. Очень неожиданная от юристов, склонных к немецкому праву, где во главу угла поставлена экономика.
Бизнес нацелен на зарабатывание денег, и если некоторые действия формально не нарушают закон и приносят доход, то они будут предприняты. Зачем пытаться отменить этот основной закон экономической жизни?
Издержек от внедрения будет гораздо больше, чем выгод.
Аспект в отношении прочих правоприменителей
ВАС РФ не подумал о третейских судах.
ВАС РФ не подумал об адвокатах и нотариусах.
Эгоцентричный подход: госарбитражные суды ueber alles!
Что будет?
Правоприменительный аспект
На основании теории «обхода» можно объявлять незаконным все. В Германии сотни лет использовали, и то сейчас осторожно! Мы же бросаемся в омут с головой.
К вопросу о целевом толковании: в российском парламенте пояснительные записки к законопроектам составляют на нескольких листочках. Как суды будут толковать, если сами разработчики не умеют?
Российские суды: как ни собирай, а все равно автомат выходит.
Спички в еще инфантильных руках.
Чем больше в российском гражданском праве распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам злоупотреблять своими правами и обходить закон.
Часто широк российский судья, надо бы умалить.
Это понятие превратится в дубинку в судах. И прежде всего не в арбитражных, а в судах общей юрисдикции.
Наивные воззрения в отношении судов общей юрисдикции. ВАС РФ равняет по себе, а это серьезная ошибка. Как это обычно бывает в российской истории, власть в лице ВАС РФ опять берет на себя повышенные социалистические обязательства, не понимая, что система к этому не готова. Но это не их пугает, новые странные проекты нашу власть не пугают: что зимняя олимпиада в Сочи, что «обход закона»: все ей по плечу!
А как быть с чиновниками, которые не судьи? Они тоже ГК РФ будут применять!
К сожалению, нет множества нормальных правоприменителей, но зато есть крайности. Даже в ВАС РФ, как известно, есть и крайне консервативные пожилые люди со всем из этого вытекающим, и восторженная молодежь, также со всем отсюда вытекающим.
ВАС РФ хочет себе еще один инструмент. Можно его назвать пятым колесом в телеге. Или костылем. Хотелось бы, чтобы ВАС РФ научился ходить сам, без таких костылей.
Сам Председатель ВАС А.А. Иванов признает, что после его ухода процесс внедрения прогрессивных новшеств (понятие «обход закона» к таковым не относится) может быть повернут вспять (ссылка скрыта). Это тем более усиливает риски использования понятия «обход закона» в ГК РФ.
Футурология применительно к России
Институт древнего права противопоставляют развитию юридической техники.
Отказ от закрепления отношений партнерства между обществом и государством.
Закрепление отношений патернализма: торжество отношений «воспитатель и детский сад».
Самоограничение власти в России вряд ли будет возможно.
Развитию России это способствовать не будет.
Воплощение на практике законов Мэрфи.
Если Вы думаете, что соблюли закон, то значит, Вы что-то не предусмотрели.
Соблюдение закона не означает отсутствие его нарушения.
Плюсы ситуации (но не теории «обхода закона»!)
Активность ВАС РФ. Хотя и несколько дурная, на мой субъективный взгляд.
Конкуренция с другими судами.
Строится государство судей, а не исполнительной власти.
Оживление политического ландшафта (хоть на этом Марсе есть жизнь).
Яростные, энергичные эмоциональные люди.
У них хоть свое живое лицо есть, в отличие от ВАС РФ времен В.Ф. Яковлева, имевшего тогда бездушно-чопорный имидж.
В любом случае будет интересно! Спасибо ВАС РФ, что ни сам себе, ни другим покоя не дает.
Крайне изящное решение со стороны ВАС РФ в стремлении укрепить свою власть. Можно поаплодировать!
Предложение в качестве самой общей идеи: необходимость избегать неоправданные различия в целеполагание применительно к толкованию частноправовых договоров и нормативного регулирования
Статья 431 «Толкование договора» ГК РФ.
При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи
Как известно, эта статья в проекте ГК РФ не изменилась (кроме зачеркнутых слов).
Эти положения сбалансированы.
Они даже в чем-то идеал и для толкования нормативного регулирования.
Именно это и отвечает интересам российского права с точки зрения стратегии и перспективы.
Не надо придумывать еще и «обход закона».
Вывод
Идеологический аспект
Две идеологии сталкиваются: либерализма и патернализма.
Вот из-за этого патернализма в том числе и критикуют проект ГК РФ.
Юридико-технически ВАС РФ в целом выглядит молодцом (случай с третейскими судами и КС РФ, правда, показал, что не всегда), а вот идеологически – как-то не всегда. А в данном случае так вообще никак не выглядит.
Отказаться лучше от понятия «обход закона», использовать надо уже все имеющиеся инструменты и занимайтесь своим делом. Представители ВАС РФ (А.В. Егоров) вроде как против этого не возражает?
Жизнь рассудит, она умнее нас.
В целом сторонник понятия «обход закона» обречены проиграть обществу и прогрессу.
Понятно, что это вопрос правовой политики, а в России большее значение имеет политика (стремление к власти), нежели право. На данном этапе развития России ВАС РФ еще не дозрел до того, чтобы осознанно отказаться от политики в пользу права в данном вопросе.
Успеха сторонникам понятия «обход закона» желать не буду: пожелаю провала идее «обхода закона».