Грунюшкина София Александровна юрист компании "Иволга" понятие и отличительные черты электронного документа как средства доказывания. Взакон

Вид материала

Закон

Подобный материал:

• ссылка скрыта, 167kb.
• Задачи, принципы деятельности, состав и структура Конституционного Суда РФ. Конституционные, 84.79kb.
• § Понятие и предмет судебного доказывания, 1422.86kb.
• Лекция 2 Электронные документы и возможности электронного документооборота, 302.36kb.
• Программа для поступающих на Направления подготовки бакалавров 231000 «Программная, 191.41kb.
• Темы курсовых работ основные концепции определения предмета административного права., 42.17kb.
• ссылка скрыта, 82.15kb.
• Пушкин как эстетический ориентир в лирике Булата Окуджавы, 346.9kb.
• План работы: 1 Немного истории; 2 Отличительные черты земельного спора, 444.68kb.
• Вопросы для экзамена по Римскому Частному Праву. Понятие и основные черты рчп, 30.8kb.

Возможность использования «Электронного Документа» как средства доказывания в гражданском процессе.

Доклад на VII Международной конференции «Право и Интернет»

ru/pi/07/


Грунюшкина София Александровна - юрист компании "Иволга"


§1. Понятие и отличительные черты электронного документа как средства доказывания.

В законодательстве и науке не дается полного определения ЭД, которое бы отражало все его существенные и отличительные свойства.

Для этого следует дать характеристику документа, его наиболее полное определение (так как ЭД является одним из видов документов), а самое главное выявить его функциональные характеристики и отличительные признаки.

«Документ - письменный акт, результат волевых действий человека, в котором содержится выделенная по цели и назначению информация с реквизитами о событиях, состояниях, фактах, действиях и обстоятельствах, зафиксированная на материальном носителе в определенной организационной форме и формате, - позволяющий человеку его однозначно воспринимать и идентифицировать непосредственно или с помощью инструментально-технических или программно-аппаратных средств».¹

Следует согласиться с А. Вершининым в том, что «по информации, которая может составлять содержание электронного документа, ЭД не отличается от информации, которая может составлять содержание иных видов документов, например «бумажных». Однако для проведения различия между электронным документом и иными документами необходимо в содержании понятия указать на специфическую форму существования такой информации в качестве записи на электронном носителе. Именно форма электронного документа и является его отличительным признаком по сравнению с другими видами документов».²

«Функциональной неотъемлемой характеристикой любого документа является его способность хранить и передавать информацию во времени и пространстве о событиях, фактах, правах и обязательствах. Иначе можно сказать, что основной целевой функцией документа является фиксирование сведений, событий, фактов, прав, обязательств и сопутствующих обстоятельств.

Создание любого документа неразрывно связано с применением определённых правовых процессуальных действий и процедур: подготовка текста документа, порядок его подписания, проверка его подлинности, включение идентификационных данных его составителя или подписавшего лица, процессуальные правила использования документа в качестве доказательства в суде, система регистрации подписи (например, образец подписи гражданина в его паспорте, банковские карточки с образцами подписей) и многое другое». ³ И, как верно отмечает А.Марченко, «отличие собственно документа от некоторого текста заключается именно в его включенности в правовую систему».⁴

«Основное функциональное назначение документа связано с процессом закрепления информации, т.е. технологическим процессом ее фиксации на материальном носителе с целью ее долговременного хранения для последующего употребления и использования в общественных отношениях посредством предъявления, обозрения или передачи документа во времени и пространстве. При этом, как материальные носители, так и способы фиксации могут быть самыми разнообразными, важно лишь то, чтобы документы и зафиксированная на них информация могли сохраняться во времени неограниченно долго, а сама фиксация производилась с соблюдением порядка соответствующего функциональному назначению каждого отдельного документа. Такие требования обеспечивают известную степень защиты документа от возможных подделок и фальсификаций, выявляемых в ходе визуального осмотра и оценки всех имеющихся реквизитов документа».⁵

Гражданское законодательство не содержит легального толкования понятия "документ". Понятие "документ" (документированная информация) понимается как зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Понятие и признаки документа исследуются в основном процессуальным правом. Так, в теории уголовного процесса под документом понимается «любое письменное доказательство, в том числе сведения, зафиксированные с помощью различных приспособлений, аппаратов, машин». Документ в гражданском процессе рассматривается «как разновидность письменных доказательств»⁶. При характеристике письменных доказательств (и, соответственно, документов) выделяется два их существенных признака. «Во-первых, документ должен иметь вещественную основу (материальный носитель). Основное требование к материальному носителю - способность сохранять нанесенные на нём письменные знаки. Способ нанесения письменных знаков должен оставлять на предмете материальные следы, доступные к восприятию и прочтению. Знаки могут быть нанесены химическими средствами (тушью, чернилами, краской, мелом) либо механическими (изменение поверхности предмета резанием, штамповкой, гравировкой, выжиганием). Важно, чтобы знаки составляли логическую систему, передающую мысль».⁷

Таким образом, документ представляет собой «материальный носитель с зафиксированными на нём знаками, передающими мысль». «Данные, находящиеся в представимом для ЭВМ виде, имеют материальный носитель (например, дискета). Данные нанесены в виде специальных знаков (двоичного кода), расположенных в соответствии со специальным алгоритмом (то есть упорядоченно, системно). Эти данные могут быть считаны с помощью специального устройства (ЭВМ) и представлены в понятном для человеческого восприятия виде (изображение на мониторе, распечатка на бумаге)».⁸

«При определении документа используются различные подходы. Так, в соответствии с одним из них, документом признается материальный объект с зафиксированной на нём информацией. Этот подход использован, например, в ст. 1 ФЗ «Об обязательном экземпляре документов». Такой подход нельзя признать правильным. В случае если первичен носитель, к таким документам нельзя будет отнести документы, в которых материальный носитель не будет неразрывно связан с записанной на нем информацией и в силу этой связи информация не может существовать отдельно от материального носителя. Это с неизбежностью влечет за собой исключение из числа документов, например, любых документов, передаваемых и получаемых с использованием электронных средств связи. Такие документы (например, электронные сообщения) сами по себе уже являются материальным объектами, независимо от того, на каком носителе они записаны после получения с использованием электронных средств связи: дискете или жестком диске. Для того чтобы их можно было квалифицировать как документы, материальный носитель не имеет какого-либо существенного значения».⁹

По мнению Зайцева, «следует согласиться с другим подходом к определению ЭД, согласно которому основным и единственным элементом в содержании понятия «электронный документ» является информация, зафиксированная на материальном носителе. Такой подход нашел отражение при определении документа в действующем российском законодательстве». ¹⁰

«Главное отличие электронного документа от традиционного заключается в том, что нет жесткой привязки документа к материальному носителю. Это отличие определяется особенностями организации электронных документов и технологией фиксации их содержательной информации. Особенности информационной цифровой технологии позволяют мгновенно и неоднократно копировать и передавать электронный документ по коммуникационным каналам связи; им может пользоваться одновременно неограниченное число пользователей. Один и тот же электронный документ может одновременно существовать в форме объективной статической записи цифрового двоичного кода, как правило, в виде файла с внешними атрибутами (имя, расширение, дата создания, объем) того или иного формата на разного рода так называемых электронных носителях, в оперативной памяти или в нематериальном динамическом состоянии в виде вторично сформированной во времени сигнальной свертки в виде динамически изменяющихся физических полей различного рода электромагнитных, электрических, оптических и акустических сигналов в момент его передачи либо реализации по телекоммуникационным каналам связи во времени и пространстве, при этом после его приема, выделения и записи оставаться аутентичным. Причем материальный носитель, в отличие от бумажного документа, может использоваться многократно для записи разных документов (а не однократно). Файловая система организации пространства оперативной памяти и носителей такого сложного электронного устройства как ЭВМ или компьютер является важной составляющей, организующей работу и взаимодействие процессора, оперативной памяти, шин интерфейсов и внешних устройств. Коммуникационные свойства информационных технологий позволяют практически мгновенно передавать и получать электронные документы на любых расстояниях независимо от мест нахождения отправителя и получателя, от территорий, границ государств, и тем самым организовать оборот электронных документов, а не документов в форме материальных объектов, как это принято в традиционном бумажном документообороте. Еще одно отличие электронного документа от бумажного заключается в том, что зафиксированную на материальном носителе тем или иным способом информацию с реквизитами в электронно-цифровой форме, а также ее наличие и местоположение на носителе невозможно непосредственно и однозначно воспринимать органами чувств человека и, тем более, ее собственноручно подписать или идентифицировать без соответствующих программно-аппаратных средств.»¹¹

Таким образом, под электронным документом следует понимать любую информацию, записанную на перфокарту, перфоленту, магнитный, магнитооптический накопитель, карту флэш-памяти и иной подобный носитель, которую можно аутентифицировать и/ или идентифицировать.

Однако такую дефиницию нельзя использовать при определении электронного документа как источника судебного доказательства. Действующее процессуальное законодательство содержит ряд дополнительных требований, которые необходимо рассмотреть отдельно.

Во-первых, электронный документ должен содержать не любые сведения, а только сведения о подлежащих установлению по делу обстоятельствах, т.е. сведения об их наличии либо отсутствии.

Во-вторых, представляется неправильным при определении электронного документа как судебного доказательства указывать на то, что документом является информация, которую можно аутентифицировать и идентифицировать. В конечном счете, включение в содержание понятия электронного документа только информации, которую можно аутентифицировать и идентифицировать, приводит к выделению в качестве существенного признака фактических данных, получаемых с помощью электронного документа, как судебных доказательств признака достоверности. В этом случае участники процесса могут попасть в ситуацию, при которой вплоть до вынесения судебного решения им не будет известно, доказательство перед ними или нет, поскольку достоверность фактических данных заранее определить невозможно.

В-третьих, при определении электронного документа как источника судебного доказательства необходимо исходить из того, что он должен быть получен с соблюдением процессуальных правил собирания доказательств.

§ 2. Правовое регулирование использования ЭД в законодательстве РФ и других стран.

Вначале следует проанализировать законодательство РФ по данному вопросу. Можно сказать, к сожалению, что оно далеко не совершенно, отличается противоречивостью и отсутствием единого подхода к регулированию данного вопроса.

Основная цель анализа законодательства – выработка единого подхода к определению понятия ЭД, выявление основных проблем, сталкивающихся на пути законодателя и правоприменителя, а также возможность унификации норм внутри страны и на международном уровне.

В настоящее время в теории гражданского процесса, в действующих нормативно-правовых актах, руководящих разъяснениях и ПП ВС РФ для обозначения информации, зафиксированной на электронном носителе, используется различные термины: электронный документ, документ, подготовленный с помощью ЭВТ, «машинный документ»¹².

Производство по делам, в которых в качестве доказательств фигурируют электронные документы, не получило должной регламентации в процессуальном законодательстве и юридической науке.

Одним из первых нормативно-правовых актов, определяющих юридическую значимость электронного документа и дающий определение понятия электронный документ, были Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.79 г. «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники», где указано, что «стороны по арбитражным делам в обоснование своих требований и возражений вправе представлять арбитражам документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств. При принятии документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники, их исследовании и оценке следует руководствоваться Правилами рассмотрения хозяйственных споров. Стороны могут представлять арбитражу любой экземпляр документа, подготовленного с помощью электронно-вычислительной техники. Если для разрешения спора требуется подлинник документа, арбитражу должен быть представлен первый экземпляр».¹³

Представляется, что данное определение электронного документа слишком широко и неопределенно: оно включает в себя все документы, при подготовке которых использовалась электронно-вычислительная техника, даже те, при подготовке которых электронно-вычислительная техника применялась, например, только в качестве печатной машинки.

Вслед за Госарбитражем СССР признал подобные доказательства и Верховный Суд СССР. В ПП ВС СССР от 9 июля 1982 г. N 7 «О судебном решении» сказано: «В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться и на письменные доказательства в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком».¹⁴ Здесь прямо предусмотрено то, что электронные документы отнесены к письменным доказательствам. В ПП ВС СССР от 3 апреля 1987г.№3 «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам» дано более широкое разъяснение: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами».¹⁵

Примерно в это же время вышел Государственный стандарт СССР ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым «средствами вычислительной техники», который установил требования к составу и содержанию реквизитов, придающих юридическую силу документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники, а также порядок внесения изменений в эти документы.

Впоследствии Высший Арбитражный Суд РФ дал оценку доказательств, изготовленных и подписанных с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи. Это было сделано в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике». Как указывается в письме, «в случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. В то же время, если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. В случае если в таком договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядок доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью».¹⁶ Однако, рекомендации, высказанные в этом письме, вызывают больше вопросов, чем ясности.

В новом ГПК расширился перечень средств доказывания, добавлены такие средства как аудио и видео записи. «Их выделение в отдельную группу доказательств, возможно, связано со спецификой исследования, установления достоверности содержащейся в них информации».¹⁷ Представляется, что это было продиктовано также сложившейся практикой, использованием в процессе все чаще данных доказательств, а так как это не было закреплено в законодательстве это и затрудняло их использование в процессе. Безусловно, это прогрессивный шаг со стороны законодателя. Однако, несмотря на это, по-прежнему остался не решенным вопрос о том, является ли ЭД средством доказывания. ГПК относит их к письменным доказательствам.

П. Зайцев, А. Вершинин выступают против выделения как самостоятельного средства доказывания аудио- и видео записи, ЭД. Они считают, что «это повлечет неизбежно проблему разграничения отдельных видов доказательств (в данном случае письменных), так как данные понятия полностью покрываются понятием «иные документы», используемые при определении письменных доказательств».¹⁸

Данная позиция представляется необоснованной по следующим соображениям: если допустить то, что аудио- и видео записи, ЭД – это иные документы, используемые при определении письменных доказательств, как это ранее было закреплено в ГПК 1964 года, то значит, данные средства должны были использоваться в качестве доказательств. Эти виды доказательств использовались крайне редко и с очень большой осторожностью. В каждом таком случае у судьи возникал вопрос о возможности их использования в процессе. Отсюда следует, что аудио- и видео записи юридически самостоятельными доказательствами не являлись. В данный момент их выделили в самостоятельную группу средств доказывания, но не выделили, по-прежнему ЭД.

По мнению П.Зайцева, ЭД следует отнести к аудио- и видео записям. Данная позиция представляется неправильной, вследствие того, что это совсем разные понятия. Аудиозапись – это запись на магнитном носителе (это может быть кассета, диск), видео - также запись на магнитном носителе, только здесь запечатлено больше информации, наряду с музыкой, голосами, разговорами людей, здесь присутствуют какие-либо события, отдельно снятые вещи и т. д. Запись предполагается возможной с видеокамеры, диктофона, магнитофона.

Электронный же документ – это, как правило, информация, записанная с компьютера на дискету, диск, а также это может быть информация, которая содержится на винчестере (жесткий диск или память компьютера), которую невозможно перенести на обычный диск или дискету. Электронным документом может являться электронная почта, которая пересылается с другого компьютера.

УПК РФ также не рассматривает электронный документ в качестве самостоятельного доказательства в процессе, но в п.6 ч.2. ст.74 УПК указано, «что в качестве доказательств допускаются иные документы».¹⁹ Отсюда следует, что, здесь перечень доказательств открытый и поэтому мы можем к иным документам отнести и ЭД. В ГПК РФ перечень доказательств исчерпывающий. Перечислены в ч.1 ст.55 следующие доказательства: «объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио и видео записи, заключения экспертов». ²⁰ Электронный документ не обозначен, но и нет запрета его использования. Однако в ст.71 ГПК указано, что «письменными доказательствами по делу являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной связи». Отсюда следует, что ГПК предусматривает возможность использования электронных документов, однако он их относит к письменным доказательствам, а это не верно исходя из сущности самого ЭД.

В АПК РФ, также как и в УПК РФ, помимо основных средств доказывания в ст.64 указано, что «доказательствами по делу являются иные документы и материалы», т.е. здесь к иным документам мы можем отнести и электронный документ. Также п.3 ст.75 АПК устанавливает, «что документы, полученные посредством факсимильной, электронной и иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативно-правовым актом или договором».²¹ Здесь опять ЭД не выделен как самостоятельный источник доказательств. Он приравнивается к письменным доказательствам, но зато есть прямое указание на возможность его использования в процессе.

Далее целесообразно наряду с рассмотрением процессуального положения ЭД остановиться и на его статусе по нормам материального права.

Согласно ФЗ РФ от 20.02.95г. «Об информации, информатизации и защите информации», а также ФЗ РФ от 4.07.96 г. «Об участии в международном информационном обмене», документ – «зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». ЭД, удовлетворяющий названным условиям, будет являться "документом" в контекстах действующих нормативно-правовых актов и на него будет распространяться весь комплекс гражданского законодательства, кроме прямо указанных случаев.

В ФЗ РФ «Об электронно-цифровой подписи» («Об ЭЦП») от 10.01.02г. дается определение ЭД, в соответствии с которым, это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. На сегодняшний день это пока единственный закон, подробно регламентирующий институт ЭД и ЭЦП.

Данный закон отличается фрагментарностью и противоречивостью. Дело в том, что зафиксированное в нем определение ЭД, как впрочем, и ряд других определений не дают однозначного, не требующего комментариев и разъяснений термина "документ", в особенности - ЭД. С одной стороны можно положительно оценить намерение российского законодателя в специальном законе отразить основные положения, относящиеся к применению ЭЦП. Его значение состоит в том, что он легализовал электронный документооборот. Это позволило повысить скорость и эффективность взаимодействия между субъектами, вынужденными использовать ранее бумажные схемы, а также стабильность взаимоотношений сторон в сделках с применением ЭЦП, теперь владелец ЭЦП не вправе отказаться от сделки на том основании, что он не ставил подпись на спорном документе.

С другой стороны, этот закон вызывает ряд вопросов: в какой степени отечественный закон сопоставим с аналогичными законами, действующими в зарубежных странах; устранил ли закон основные препятствия, которые мешали рассматривать ЭД в качестве полноценного основания для возникновения правового отношения; отвечают ли положения закона общим нормам гражданского законодательства о лицах, сделках, обязательствах, договоре; соответствуют ли технологические и правовые требования к электронной подписи процессуальным нормам о доказательствах и средствах доказывания; наконец, создал ли Закон ясный и четкий юридический механизм, посредством которого лицам, использующим ЭЦП, стало легче защищать свои права и законные интересы в суде?

Кроме того, этот закон имеет существенные недостатки. К их числу специалисты относят следующие:

1. Несоответствие принципам международного права, используемым в правовом регулировании электронных подписей.

«В первую очередь следует указать, что российский закон не воспроизводит подход иностранного законодательства и международного права к регулированию ЭЦП. Так, закон сосредоточил внимание исключительно на технологии ЭЦП, которая строится на идеологии асимметричного шифрования (ст.3). Далее Закон не регулирует отношения, возникающие при использовании иных аналогов собственноручной подписи. Между тем общепринятый в мировом сообществе подход – так называемая «технологическая нейтральность» законодательства. Правовое признание любых электронных аналогов собственноручной подписи и юридическая сила последних не ограничиваются в зависимости от применяемой технологии. Электронные подписи должны отвечать лишь требованиям применяемого права. В связи с этим необходимо отметить, что гражданское законодательство РФ боле полно отвечает принятому в мировой практике подходу, поскольку распространяет определение электронной подписи на связанные с сообщением символы, коды, пароли и т.д., не являющиеся собственно ЭЦП. Они могут рассматриваться как подпись, если используются сторонами по соглашению и с явным намерением подтвердить подлинность написанного».²²

Помимо этого признание ЭЦП в зарубежном и международном праве не связано с получением лицензии для ведения деятельности по выпуску сертификатов ключей ЭЦП. Российский закон, в отличие от соответствующих иностранных законодательных актов, построен на принципах лицензирования деятельности удостоверяющего центра. Для современной мировой практики характерны отказ от обязательного лицензирования деятельности удостоверяющих центров и признание исключительно добровольной сертификации средств ЭЦП.

2. Ограниченная сфера регулирования Закона, необходимость издания дополнительных нормативных правовых актов.

«Представляется, что Российский закон не выполнил своей главной задачи – принципиального признания ЭЦП в качестве аналога собственноручной подписи для более широкого юридических действий, нежели предусмотрено в Гражданском кодексе РФ, который признает ЭЦП в качестве аналога собственноручной подписи только в связи с заключением сделок. Как известно, категории юридических документов, в которых может использоваться ЭЦП, значительно разнообразнее. Вопрос о законности и действительности таких электронных документов остается открытым, поскольку п.2 ст.1 закона распространяет его действие только на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок. Другие случаи должны быть предусмотрены законодательством РФ».

Таким образом, чтобы легализовать ЭЦП в документах, оформляющих трудовые, административные, налоговые и иные отношения, не являющиеся гражданско-правовыми, по-прежнему необходимы соответствующие положения, закрепленные в законодательных актах. Подобные акты можно было принять и в отсутствие ФЗ «Об ЭЦП», причем в каждом конкретном случае отрегулировать ситуацию точнее и лучше, нежели в условиях, когда действует «абстрактный» рамочный закон.

3.Значительное усложнение правовых отношений и увеличение юридических рисков в электронной торговле.

Закон предусматривает обязательные условия (ст.4), при одновременном соблюдении которых ЭЦП в электронном документе считается юридически равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе».²³

«Таким образом, закон установил жесткую взаимосвязь, в соответствии с которой законность и действительность подписи зависит от правомерного использования документа как сертификат ключа ЭЦП. Сертификат ключа ЭЦП, в свою очередь, имеет юридическую силу только при условии правомерных действий удостоверяющего центра. Сертификат ключа подписи выдается удостоверяющим центром участнику информационной системы для подтверждения подлинности и идентификации владельца сертификата ключа подписи (ст.3)».²⁴

Данная зависимость свидетельствует о том, что закон вовсе не упростил, а, наоборот, усложнил правовые отношения, возникающие в гражданском обороте в связи с применением ЭЦП, и тем самым увеличил юридические риски участников. Большая часть таких рисков связана с тем, что закон принудительно вводит в число участников гражданского оборота нового субъекта – удостоверяющий центр (ст.9)».²⁵

Если центр не исполнит любую из перечисленных в законе обязанностей или исполнит ненадлежащим образом, сделка между физическими или юридическими лицами может быть признана недействительной в силу недействительности ЭЦП.

4. Данный закон целесообразно было принимать в пакете с другими законами – «Об электронной торговле» и «Об электронном документе». Это тем более очевидно, если учесть, что принятый Закон «Об ЭЦП» базируется на понятии электронный документ», одним из реквизитов которого является ЭЦП.

Во времена подготовки и обсуждения ФЗ «Об ЭЦП» в сообществе причастных к данной тематике специалистов бытовало предположение, что вслед за ним будет разработан и принят Закон «Об электронном документе», который определит нормы для обеспечения юридической силы электронного документа. В настоящее время в Государственной Думе РФ на разных стадиях разработки находятся несколько законопроектов, целью которых является обеспечение правовых отношений в тех сферах деятельности, где активно развивается обмен «электронными документами». В связи с разработкой новых законов предлагаются дополнения и изменения в действующий закон «Об информации, информатизации и защите информации».

5. «Закон опирается на концепцию криптографии для защиты информации и не поддерживает другие методы защиты: карточные и PIN – кодовые подписи, идентификацию по голосу, радужной оболочке глаза, отпечаткам пальцев и т.п.»²⁶

6. «В соответствии с ФЗ “Об ЭЦП” сертификат ключа подписи может выдаваться только физическим лицам (лицо, обладающее электронной цифровой подписью, в российском законе именуется "владельцем сертификата ключа подписи"). Это вызывает некоторые технические вопросы по поводу зависимости работы организации от одного человека, ответственного за ЭЦП, который может временно отсутствовать, уволиться и т.д.,  в связи с чем, возможны задержки в работе всей организации. На одно физическое лицо может быть выдано несколько сертификатов. Международные стандарты предусматривают в качестве владельцев сертификатов и юридические лица, что более целесообразно, особенно в работе коммерческих структур сетевого типа».²⁷

Отмеченные выше недостатки все же не способны перечеркнуть позитивное содержание Закона в целом и его огромное значение для судебной практики. Несмотря на имеющиеся недостатки, значимость ФЗ «Об ЭЦП» очевидна. Дальнейшее развитие электронного документооборота и электронной торговли без такого акта уже невозможно. В то же время этот закон настолько усложнил процедуру использования электронной цифровой подписи, что наметился некоторый спад активности в этой сфере, но хочется выразить надежду, что формирующаяся правовая база будет способствовать применению ЭЦП как в гражданском электронном документообороте, так и во взаимоотношениях с государственными и муниципальными органами власти.

Далее представляется необходимым подробнее остановиться на проблемах и вопросах российского, международного и зарубежного правового регулирования электронного документа.

Проблемы правового регулирования отношений, связанных с электронной коммерцией, а стало быть, и с использованием электронных документов, связаны с регулированием применения технологий. Правотворческие и правоприменительные органы решают, насколько тот или иной способ документооборота надежен, как велика вероятность искажения воли стороны в электронном документе, кто обладает правом решать в каждом конкретном случае вопрос об аутентичности и на основании каких критериев. Но они не могут решать, например, как должен быть написан алгоритм встраивания ЭЦП в тело документа, так как это зависит в основном от производительности компьютерной техники.

Общество больше всего продвинулось в вопросе унификации законодательного регулирования отношений в компьютерных сетях (в частности, ЭД и применения ЭЦП) за счет работы в международных организациях.

В системе ООН работа по юридическому регулированию отношений в области электронного документооборота в основном сосредоточилась в Комиссии по международному торговому праву - UNCITRAL. Здесь было разработано два модельных закона: по электронной коммерции (MLEC, 1996) и по электронным подписям (MLES, 2000).

Другим международным центром разработки базовых правил регулирования электронного документооборота стало Европейское сообщество. Работа также шла в двух областях - собственно электронная коммерция и электронные подписи. Была разработана и принята Директива по электронным подписям, выработаны основные предложения и проект Директивы по электронной коммерции на внутреннем рынке. Из-за сложного законодательного процесса в Сообществе эти директивы фактически еще не применяются в полную силу, однако законодательство стран-членов ЕС уже сейчас ориентируется на них. Все эти акты должны быть инкорпорированы в национальное законодательство. Соответствующая законодательная работа сейчас ведется во многих странах; в некоторых, например, в Соединенном Королевстве, ФРГ, США, Канаде уже существует довольно большой массив норм в этой области. В Российской Федерации в Государственную Думу внесены два законопроекта о сделках, совершаемых при помощи электронных средств (электронных сделках) и законопроект о предоставлении электронных финансовых услуг.

Когда эти законопроекты еще только начинали создаваться, предполагалось, что они должны быть похожими хотя бы в основных подходах. Схожесть этих актов должна быть предопределена универсальностью решаемых задач, наличием модельных международных законов. Они должны были получиться похожими, так как общее правовое пространство, которое все-таки складывается в Интернете и других компьютерных сетях, должно основываться на общей или хотя бы одинаковой правовой базе, чтобы исключить неравноправие субъектов правоотношений. Но они все же оказались разными, хотя некоторые детали в них и совпадают.

Следует рассмотреть указанные выше акты, в первую очередь - рассмотреть два модельных закона UNCITRAL. Оба они - закон об электронной коммерции 1996 и об электронных подписях 2000 г. - основной упор делают на придание юридического статуса электронным документам. Убираются юридические барьеры для использования электронных соглашений, отменяется "монополия бумажных документов".

«В ст.2 Закона «Об электронной коммерции» используется термин «Datamessage», который можно перевести как информационное сообщение. Электронный документ определяется как информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. При этом понятие электронного обмена данными раскрывается как электронная передача информации от компьютера к компьютеру в соответствии с согласованными стандартами структуры информации. Таким образом, под электронным документом в смысле этого закона понимается информация в форме пригодной для хранения и передачи с использованием электронных средств связи».²⁸

При таком определении в содержание понятия «информационное сообщение», которое является видом электронного документа, также является любая информация, что обоснованно.

ДЭК ЕЭС (Директива по электронной коммерции) устанавливает общие основы для развития электронной коммерции. «Ст. 9 Директивы требует от государств придания законной силы договорам в электронной форме, устранения создания барьеров в их использовании и запрещает отрицание их юридической силы исключительно на основании электронной формы. Обязательства и выгоды, вытекающие из ДЭК, действительны только в пределах ЕС».²⁹

ДЭП ЕЭС является более детализированной и устанавливает основы для юридического признания электронных подписей и требования к государствам-членам в области их сертификации.

Теперь можно попытаться сделать анализ, как положения двух Директив воспринимаются законодательством государств-членов ЕС, с целью прогнозирования возможности создания единообразных правил обращения электронных документов в пределах ЕС и выбора направления совершенствования законодательства России в данной сфере. Необходимость унификации российского и международного законодательства уже ни у кого не вызывают сомнения.

Немецкий подход к приданию юридической силы договорам в электронной форме в части требования собственноручной подписи состоит в построении жесткого режима. В данное время в Германии происходит процесс регулирования использования криптографии с открытым/закрытым ключом, в процессе чего затрагиваются технические требования к сертифицирующим органам, которые должны полностью соответствовать закону для того, чтобы получить разрешение на осуществление деятельности. Основной упор закона сделан на создании инфраструктуры цифровых подписей, а не на признании юридической силы договоров в электронном формате.

Так как официальное признание юридической силы электронных документов равной бумажным не гарантируется законом, как это сделано в ДЭК, то возникают проблемы гармонизации законодательства. Отсутствие официального законодательного признания электронных документов приводит к необходимости проведения дополнительных комментарий в отношении охватываемых сделок. В настоящее время существует большое количество законодательных требований, которым электронные или цифровые подписи не удовлетворяют. Таким образом, определение сделок, заключаемых в электронном виде, требует анализа законодательства и, как следствие, увеличение стоимости сделки.

Правительство Германии разработало дополнительное акты для дальнейшей интеграции с ДЭП ЕЭС: Германское предложение по основам Закона о цифровых подписях от 16 августа 2000 года, принятое Бундесратом 9 марта 2001 года и вступившее в силу 21 мая 2001 года (Signaturgesetz - SigG).

Новый и усовершенствованный SigG в определенной степени смягчил позицию Германии в отношении электронных подписей, но не достиг цели создания эффективного законодательства, касающегося законного признания договоров в электронной форме.

«13 марта 2000 года французское правительство приняло закон, вносящий изменения в главу VI Гражданского кодекса, которая главным образом касалась формы и доказательственной силы договоров. Основной упор сделанных изменений направлен на создание общих правил, позволяющих уравнять юридическую силу электронных документов и подписей с собственноручной формой во всех сферах правоотношений.

Для большей определенности статья 1316-1 определяет условия допустимости доказательств в электронной форме: можно с достаточной долей уверенности определить лицо, от которого исходят данные, и способ их создания гарантирует целостность. Соблюдение принципа функциональной эквивалентности намного более либеральное, чем в законодательстве Германии, где признается юридическая сила только определенного вида электронной подписи. Статья 1316-2 указывает, что в случае возникновения расхождений между электронной и бумажной копией, суд определяет, какая из них имеет большую доказательственную силу, основываясь на тщательном изучении всех обстоятельств и на непредвзятом отношении к используемому носителю. Данная глава ГК гарантирует, что электронные документы имеют юридическую силу и возможна оценка их надежности судом без обращения к технологической природе самого документа и связанной с ним электронной подписи».³⁰

Таким образом, можно сказать, что позиция Франции является даже более либеральной, чем положения ДЭП, поскольку она предоставляет электронным документам такой же уровень признания их юридической силы без привязки к конкретным технологическим средствам.

В Англии имплементация двух Директив ЕС началась с Закона об электронных средствах коммуникации, который получил королевскую санкцию 25 мая 2000 года. Расположенный по своим положениям примерно между законодательными инициативами Франции и Германии, Акт предлагает расширить рамки законодательного признания электронных подписей, которые соответствуют определенным общим критериям и критерию функциональной эквивалентности. Акт просто создал гарантию того, что документы, подписанные электронной подписью, будут приниматься в суде.

На основании проведенного выше анализа, следует вернуться к указанной вначале проблеме - построения единообразных правил в отношении электронного документооборота. Несмотря на предпринятые попытки, законодательство получилось различным в различных странах. Здесь есть несколько причин.

Во-первых, различие национальных правовых традиций, правовых систем. Для стран общего права, например, Соединенного Королевства, - характерен подход ограничения вмешательства государства в частные дела. Соответственно, и электронный документооборот не должен быть объектом жесткого регулирования. Для Германии же характерен государственный подход к регулированию многих сфер деятельности, вследствие чего и электронный документооборот оказался под жестким контролем государства.

Во-вторых, электронный документооборот - очень новая проблема. Еще не успела выработаться практика, не проанализированы проблемы и их решения. В дальнейшем, видимо, будет наблюдаться выработка единого подхода, например, за счет жесткой судебной практики в Великобритании и диспозитивных по сути подзаконных актов и международных договоров.

В-третьих, разные государства по-разному подошли к проблеме использования электронного документооборота. Например, в Германии решили, что электронный документооборот, а в особенности электронные подписи - самостоятельная сфера деятельности в области телекоммуникаций (наряду с телевещанием, предоставлением доступа в Интернет), а, следовательно, должна быть поставлена под жесткий контроль государства. Во Франции, наоборот, намного более свободный подход к регулированию электронного документооборота, что проявляется в предоставлении сторонам свободы выбора технологии электронного документооборота при осуществлении предпринимательской и других видов деятельности - электронный документ и электронная подпись закреплены в нормах ГК.

На кого же необходимо ориентироваться при создании правовых основ электронного документооборота? Представляется, что наиболее подходящим является опыт Германии - разумное вмешательство государства в деятельность участников электронного документооборота. Объясняется это тем, что правоотношения по использованию электронного документа возникли относительно недавно, еще ни одна страна не имеет эффективно действующего законодательства в данной области, и поэтому пускать процесс построения таковых норм на самотек представляется неразумным. Здесь просто необходим контроль со стороны государства, хотя бы на начальном этапе. К тому же надо учитывать экономическую ситуацию и уровень развития правовой системы в России, которые значительно отличаются от существующих в других странах, и поэтому простое копирование без учета национальной специфики иностранного законодательства (которое является довольно таки либеральным, - например, во Франции) может обернуться очень негативными последствиями.

В России по-прежнему вопросы, связанные с законодательным закреплением электронного документа как самостоятельного доказательства в гражданском процессе ещё не решены. Следует более детально регламентировать вопросы, связанные с правовым статусом ЭД. Выделить ЭД как самостоятельное средство доказывания.

Представляется, что на основании вышеизложенного можно сделать ряд следующих важных выводов:

1. Под электронным документом следует понимать документ, созданный при помощи электронных аппаратно-технических (ЭВМ) и программных средств, фиксируемых в цифровом коде в форме идентифицируемого именованного файла (файлов) или записи в файле (файлах) базы данных, доступный для последующей обработки в информационных системах, использования, воспроизведения (отображения) и визуального восприятия, а также для передачи и получения по телекоммуникационным связи.
   
2. В настоящее время законодательство не регулирует все отношения, возникающие в результате использования ЭД в гражданском процессе. Во-первых, нет прямого закрепления ЭД как самостоятельного доказательства в гражданском процессе. Во-вторых, законодательство не соответствует принципам и нормам международного права. Для устранения этих недостатков, следует принять соответствующие законы («Об электронном документе», «Об электронной торговле», и т.д.). В дальнейшем, внести соответствующие поправки в действующее законодательство, например, в ГПК, наряду с такими средствами доказывания, как письменные, вещественные доказательства предусмотреть и отдельно закрепить ЭД. В ФЗ «Об ЭЦП» устранить вышеперечисленные недостатки и привести его в соответствие с принципами и нормами международного права.
   
3. ЭД в гражданском процессе в качестве доказательства не используется, а если его и приобщают к делу, то это происходит крайне редко. Значение ЭД как средства доказывания в гражданском процессе заключается в том, что по некоторым категориям дел ЭД является единственным доказательством.
   

Закон "Об электронной цифровой подписи" является основанием доказательной силы цифровой подписи. Доказательная же сила электронных документов зиждется на фиксации языка их прочтения или, иными словами, механизма идентификации цифр - нулей и единиц, образующих документ. В договорах об организации электронного документооборота иногда присутствует перечень электронных документов и их структура, позволяющие защищать стороны от возможности опасного многообразия общечеловеческого смысла и содержания, извлекаемого из электронного документа ("иногда", так как зачастую язык идентификации электронных документов в договорных отношениях не регламентирован). И наличие, и выполнение всех условий, как уже было сказано выше, лицензий ФАПСИ, не защищает от рисков в достаточной мере.

Многие телекоммуникационные компании предлагают услуги "организации электронного документооборота", вкладывая в это словосочетание только защищенный обмен информацией. Придание файлам юридического статуса, эквивалентного бумажным документам является отдельной задачей, решение которой пока еще не поставлено на надежную основу государственного регулирования.

Возможно, существуют и иные пути решения проблемы. А пока - в отсутствии каких-либо правил, норм и требований, ситуация необременительного хаоса в этом вопросе порождает дополнительные риски, являющиеся принципиальным тормозом развития технологий.

Таковы, на сегодняшний день, истоки затронутой проблемы. Несколько лет потребуется на формирование соответствующей практики. Представляется, что тот нормативный инструментарий, который содержит действующее законодательство, вполне достаточен для начал ее формирования.