Лекция. Коммерсанты и торговые сделки коммерсанты

Вид материала

Лекция

Содержание Французский торговый кодекс Коммерсанты, занимающиеся основными видами ком­мерческой деятельности Категория коммерсанта имеет определенное значение и в праве стран действия системы общего права. Торговые сделки Способы определения торгового характера сделок, совершае­мых индивидуальным коммерсантом, в различных странах не одинаковы. Германское гражданское уложение Правовой статус коммерсанта требует от него выполнения спе­циальных обязанностей, установленных законом. Для того чтобы обозначение могло быть использовано в каче­стве фирмы, оно должно отвечать установленным законом тре­бованиям. Принцип истинности Принцип истинности фирмы не применяется В странах англо-американского права действует принцип сво­боды фирмы Торговая регистрация Торговая регистрация коммерсантов Значение регистрации для деятельности коммерсанта 3. Регистрация в торговом реестре может иметь для коммерсанта конститутивное или декларативное значение. Торговые книги Инвентарная книга Деловая документация

Подобный материал:

• Содержание: Пролог, 1942.68kb.
• Ю. В. Любимов образ другого (восток в европейской традиции) Статья, 362.38kb.
• 1. Лекция. Вводное занятие, 20.15kb.
• 12. Оптовая и розничная торговля. Маркетинговая логистика тема 12. Оптовая и розничная, 284.72kb.
• Литература XVI-XVIII вв. Восновном это были небольшие полеми­ческие памфлеты, в которых, 154.39kb.
• Понятие и признаки сделки Недействительность сделки. Их классификация, 499.95kb.
• Проводит специализированный курс «Сделки в нотариальной практике» Стоимость обучения, 47.31kb.
• Годовой отчет за 2010 год Открытое акционерное общество, 407.06kb.
• Банковские операции и сделки: различия и взаимосвязь, 17.17kb.
• Задачи. Список использованной литературы. Понятие сделки, 302.96kb.

Лекция. Коммерсанты и торговые сделки


КОММЕРСАНТЫ


1. В зарубежных странах с дуалистической системой частного права в особую категорию наряду с двумя основными субъектами имущественных отношений - физическими и юридическими лицами выделяют коммерсантов, которые могут быть как юридическими, так и физическими лицами. Это лица, ведущие торговую деятельность в виде промысла, т.е. на профессиональ­ных началах. Такие лица называются коммерсантами. Их право­вой статус определяется нормами торговых кодексов и уложений.

Выделение внутри гражданско-правового регулирования специального комплекса норм, отража­ющего особенности участия в имущественных отношениях определен­ных групп субъектов этих отношений, под названием торгового права определило необходимость законодательного определения таких понятий как коммерсант и торговая сделка.

Понятия коммерсанта и торговой сделки наиболее отчетливо даются в торговых кодексах Франции и Германии, но правила об особенностях торговых сделок и их участниках имеются также в Итальянском граж­данском кодексе (ИГК) 1942 г„ Единообразном торговом кодексе США, Швейцарском обязательственном законе, английских законах о продаже товаров 1979 г. и о поставках товаров и предоставлении услуг 1982 г.

Коммерсанты бывают коллективные и индивидуальные.

Коллективными коммерсантами считаются торговые товарище­ства, индивидуальными — физические лица, обладающие полной право- и дееспособностью и выступающие в торговых отношениях от своего собственного имени.

Закон не относит к числу коммер­сантов служащих предприятий, поверенных в договоре поручения, представителей и агентов, действующих от чужого имени. Наобо­рот, комиссионеры, куртье (во Франции), иные торговые посред­ники, ведущие торговую деятельность под своим именем, рассмат­риваются как коммерсанты.


Новый Французский торговый кодекс (ФТК) 1999 г., давая в ст. L. 121-1 определение коммерсанта, присваивает статус коммерсанта как физиче­ским, так и юридическим лицам, совершающим торговые сделки в про­цессе осуществления своей коммерческой деятельности. Ин­дивидуальным коммерсантом не может быть несовершеннолетний, даже если он освобожден из-под родительской власти (прошел процедуру эмансипации). Для приобретения статуса коммерсанта лицо должно быть внесено в реестр торговли и товариществ, который ведется в соот­ветствии с Декретом "О торговом реестре" от 30 мая 1984 г. Существен­ным требованием, предъявляемым ФТК ко всем коммерсантам, является ведение бухгалтерского учета операций, относящихся к имуществу свое­го предприятия.


В соответствии с ФТК статус коммерсанта вне зависимости от харак­тера заключаемых сделок имеют полные товарищества, коммандитные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и акцио­нерные товарищества.

Все сделки и иные действия предпринимательского характера, совершаемые акционерными обществами и обществами с ограни­ченной ответственностью на основании имеющихся у них уставов и положений, по своей правовой природе считаются торговыми. Презюмируется, что аналогичные сделки и действия, выполняемые другими видами торговых товариществ, также является тор­говыми.


Получить статус коммерсанта по французскому законодательству могут и иностранцы, удовлетворяющие общим требованиям ФТК. Граж­дане иностранных государств, не являющихся членами Европейского союза, для занятия коммерческой деятельностью на территории Фран­ции должны получить специальную идентификационную карту с от­меткой "коммерсант". Такая карта выдается префектом департамента. Торгово-промышленная деятельность иностранца без такой карты на­казывается лишением свободы на срок до шести месяцев либо денеж­ным штрафом. Для коммерсантов, являющихся гражданами госу­дарств - членов Европейского союза, указанные ограничения отсут­ствуют при условии, что они действуют за свой счет или за счет иных ресурсов своего государства.


Германское торговое уложение исходит из того, что коммерсантом яв­ляется лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, кото­рая квалифицируется как торговая деятельность (Handelsgewerbe) в ши­роком смысле слова. Иногда в доктрине использованный в ГТУ способ определения лиц, подпадающих под понятие "коммерсант", называют субъективным в отличие от французской системы. В действительности отличие "субъективного" немецкого способа от "объективного" француз­ского усмотреть затруднительно. И в том и в другом случае речь идет о лицах, совершающих сделки, поименованные в законе.

Понятие "коммерсант" включает не только индивидуального пред­принимателя, но и объединения предпринимательского характера. ГТУ, детализирует виды деятельности, которая признается коммерческой, - это:

- приобретение и сбыт товаров,

- обработка и переработка товаров (если такая деятельность не квалифицируется как ремеслом),

- банковская де­ятельность,

- организация перевозок грузов и пассажиров,

- комиссионная и экспедиторская деятельность,

- издательская деятельность и книжная торговля и др.

Коммерсанты, осуществляющие торговую деятельность, которая по виду или объему не требует соблюдения предписанных законом формальностей, вправе действовать без применения к ним правил ГТУ о фирменном наименовании, о ведении торговых книг, о прокуре.

ГТУ различает три вида коммерсантов в зависимости от значимости их предпринимательской деятельности для торгового оборота и в связи с этим соблюдении определенных формальностей для получения стату­са коммерсанта.

1) Коммерсанты, занимающиеся основными видами ком­мерческой деятельности, заключающие наиболее значимые с точки зре­ния закона сделки, отнесены § 1 ГТУ к "обязательным коммерсантам" (Musskaufmann). В числе совершаемых ими сделок закон называет при­обретение и последующую продажу движимых вещей или ценных бумаг безотносительно к тому, подверглись ли товары обработке или перера­ботке; принятие товаров для обработки или переработки за рамками обычной ремесленной деятельности; страхование; банковские сделки и валютные операции; перевозку товаров и пассажиров; сделки комиссио­неров, экспедиторов и профессиональных хранителей; сделки торговых представителей и маклеров; сделки в издательской деятельности; сделки, заключаемые типографиями.

2) В § 2 ГТУ выделяется группа коммерсантов под названием "коммер­санты по желанию" (Sollkaufmann). В эту группу включены коммерсанты, занимающиеся видами деятельности, не перечисленными в § 1 ГТУ, но фирма которых включена в торговый реестр.

3) Согласно § 3 ГТУ предприниматели в области сельского или лесно­го хозяйства при желании могут пройти регистрацию в торговом реес­тре и приобрести статус коммерсанта. Это "возможные коммерсанты" (Kannkaufmann). Коммерсантами при­знаются также лица, промысловая деятельность которых по виду и объему не подпадает под признаки § 1-3 ГТУ и не требует регистрации в торговом реестре, ведения торговых книг и пр. Коммерсанты в области сельского и лесного хозяйства не обязаны регистрироваться в торговом реестре, но если такая регистрация имела место, прекращение деятельности осуществляется в порядке, установленном для ликвидации торговых фирм.

Возражения предприятия, занесенного в торговый реестр, что его деятельность не является торговой или что эта фирма относится к лицам, деятельность которых по виду и объему не требует создания торгового предприятия, не имеют правового значения против лиц, которые ссылаются на регистрацию – это коммерсант на основе регистрации.

Статус коммерсанта согласно § 6 ГТУ признается также за торговыми товариществами – это коммерсант по форме.


Категория коммерсанта имеет определенное значение и в праве стран действия системы общего права. Отдельные разновид­ности сделок могут заключаться лишь лицами, имеющими необхо­димые знания или опыт в той или иной сфере предприниматель­ской деятельности.

Особенности правового регулирования промысловой коммерческой деятельности существуют во всех правовых системах, в т. ч. в англосак­сонской, где изначально отсутствует выделение торгового права в качест­ве самостоятельного отдела частного права. Признание за лицом статуса коммерсанта на основе характеристики его коммерческой деятельности имеет место и в США, где ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса указывает, что коммерсантом (merchant) считается лицо, которое совер­шает сделки с товарами определенного рода, ведет себя так, как будто об­ладает особыми знаниями и опытом в отношении товаров или операций, являющихся предметом сделки. Суду предоставлены широкие полномочия для определения того, является ли конкретное лицо коммерсантом с подчинением специфическим правилам, которые рассчитаны на применение именно к деятельности коммерсантов.

Итак, в Единообразном торговом кодексе США содержится даже легальное определение понятия «коммерсант». Согласно ст. 2—104 (1) коммерсантами признаются лица, совершающие операции с товарами определенного вида или по роду своих занятий ведущие себя так, что у клиентов создается впечатление о наличии у них особых знаний и опыта в области торговой практики и обращения с товарами, являющимися предметом сделки.

ТОРГОВЫЕ СДЕЛКИ


Законодательства иностранных государств как с дуализмом частного права, так и с монистической конструкцией, содержат ряд специальных положений, предназначенных для регулирования торговых сделок. Положения закона, с одной стороны, призваны обеспечить интересы контрагентов коммерсантов по торговым сделкам, с другой - создать коммерсантам благоприятные условия для предпринимательской деятельности. Сделки, совершаемые коммерсантами, во многих случаях относятся к категории публичных договоров и договоров присоединения.

Торговые сделки по существу являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Это обстоятельство отмечал Г.Ф. Шершеневич: "Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат"'.

Способы определения торгового характера сделок, совершае­мых индивидуальным коммерсантом, в различных странах не одинаковы.

Выделение торговых сделок может происходить по субъекту либо по содержанию.

Германское гражданское уложение руководствуется субъек­тивным принципом. С точки зрения § 343 ГТУ торговыми следует считать все сделки, совершаемые коммерсантом в процессе осуществления своей коммерческой деятельности, ведения своего предприятия.

Т.е. законодатель ставит понятие торгового характера сделки в зависимость от исполнителя, в роли которого может выступать только коммерсант.

Вместе с тем в § 1 Торгового уложения дает­ся перечень основных видов сделок, которые относятся к торгово­му промыслу. Несколько по-иному решается вопрос в Японском торговом кодексе, разделяющем все торговые сделки на два вида. Одни из них, которые по своей природе могут совершаться только в виде промысла (возмездные сделки по приобретению имущества с целью последующей перепродажи, биржевые сделки и т. и.), счи­таются торговыми во всех случаях. В других сделках элемент тор­гового промысла лица выявляется применительно к каждому кон­кретному случаю их совершения. Независимо от проведенного раз­личия в способах определения торгового характера сделок во всех торговых кодексах и уложениях капиталистических стран очерчи­вается определенная сфера предпринимательской деятельности, которой должны заниматься лишь лица, имеющие необходимые знания и профессиональные навыки. Правоспособность коммер­сантов является прямым следствием данной взаимозависимости.

Участниками торговых сделок могут быть не только коммер­санты, например в договоре розничной купли-продажи, заключае­мом в универсаме. Такие сделки не утрачивают торгового характе­ра для участвующих в них коммерсантов.

Согласно § 345 Торгового уложения ФРГ, к юридической сделке, являющейся торговой для одной из двух сторон, применяют­ся нормы о торговых сделках, если в законе не говорится иное.


Французское право, напротив, не связывает торговые сделки с фигурой зарегистрированного коммерсанта, подчеркивая, что указанная в перечне, установленном ст. L. 110-1 и L. 110-2 ФТК, сделка считается торговой независимо от того, кто ее совершает. Т.е. французский торговый кодекс исходит из объективного прин­ципа, приводя в ст. 632 и 633 исчерпывающий перечень сделок, относящихся к числу торговых. Данные сделки считаются торго­выми независимо от того, кто их совершает. К такому перечню отнесены, в частности, покупка движимого имущества с целью последующей продажи как в неизменном виде, так и после обработки (переработки); все посреднические операции при покупке и продаже недвижимости, акций, долей участия в товариществах, осуществляющих операции с недвижи¬мостью. Торговыми признаются также сделки по профессиональной сда¬че внаем движимого имущества, по обслуживанию функционирования промышленного или транспортного предприятия, валютные, банковские и посреднические операции. ФТК специально относит к торговым сделкам различные операции, связанные с торговым мореплаванием -постройка и купля-продажа морских судов и судов внутреннего водно¬го плавания, все договоры морской перевозки, бодмереи, морского стра¬хования и т. д.

Как видно, в приведенном перечне сделки различаются по их содер¬жанию, но, выходя за рамки избранного основания классификации, тот же перечень включает все операции между негоциантами, торговцами и банкирами. ГТУ исходит из субъектной характеристики торговых сделок, но все же содержит ряд специальных правил об отдельных видах коммерческих сделок. В частности, в книге четвертой ГТУ содержатся нормы о таких торговых сделках, как торговая купля-продажа, комиссионные сделки, договоры экспедиции, хранения, перевозки грузов по сухопутным и внутренним водным путям (§ 373-452). Правила книги пятой ГТУ регулируют сделки в морской торговле.

Общее определение всех торговых сделок дано в § 343 ГТУ: торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, заключаемые им при осуществлении своего торгового промысла. Согласно § 344 ГТУ действует презумпция - все сделки, совершаемые коммерсантом, предполагаются совершенными в сфере его промысловой деятельности.

Ряд положений Германского гражданского уложения не применяются к торговым сделкам. Так, не действует правило § 343 ГГУ предоставляющее суду право снизить размер договорной неустойки, усмотрев ее несоразмерность убыткам, понесенным кредитором, поручительство в торговой сделке не требует письменной формы, предусмотренной § 766 ГГУ. В данном случае очевидно возложение риска предпринимательской деятельности на коммерсанта.

Несмотря на то что с точки зрения юридической природы торговые сделки не отличаются от других гражданско-правовых сделок, особенности коммерческой деятельности определяют специфические черты торговых сделок. Ведение предпринимательской деятельности за свой риск обусловливает необходимость предъявления повышенных требований к оформлению сделки, детализации ее условий в связи с преимущественной массовостью торговых сделок необходима выработка единообразных решений для сходных ситуаций, использование торговых обычаев и обыкновений. Положение § 346 ГТУ предписывает в торговых отношениях между коммерсантами учитывать сложившиеся в обороте обычаи и обыкновения.

Торговая деятельность индивидуальных коммерсантов регла­ментируется законом более детально. В общем виде можно ска­зать, что сделки и хозяйственные операции, связанные с органи­зацией и деятельностью предприятий, подпадают под действие норм торгового права. Они охватывают весь кругооборот капита­ла в сфере производства и обращения товаров. К ним относятся: сделки и иные действия, вытекающие из производственной дея­тельности промышленных, зрелищных, издательских и иных по­добных им предприятий; сделки и действия торговых, банковских и других предприятий, относящиеся к обращению товаров; сделки и действия транспортных, экспедиционных, страховых предприя­тий, предприятий по хранению, связанные с обращением товаров; сделки и действия торговые по приращению к промышленной и торговой деятельности (аренда помещений, реклама и т. п.). Сдел­ки с землей, совершаемые индивидуальными коммерсантами, обыч­но не считаются торговыми сделками. Они регулируются норма­ми гражданского права. В ФРГ торговое уложение в качестве об­щего правила не распространяется также на сельскохозяйственные и лесохозяйственные предприятия.

Действия индивидуального коммерсанта, не имеющие непо­средственного отношения к его торговому промыслу, например по приобретению мебели для дома, не являются торговыми.

Во всех странах, независимо от того, какой суд рассматривает споры по торговым делам, учитывается специфика торговых сде­лок. В отличие от сделок, регулируемых нормами гражданского права, торговые сделки заключаются с меньшими формальностя­ми и нередко на основе типовых форм, предусматривают более высокие проценты по денежным обязательствам, допускают широ­кое применение солидарной ответственности должников, сопровож­даются упрощенной формой торгового залога и т. п.


Правовой статус коммерсанта требует от него выполнения спе­циальных обязанностей, установленных законом.

К числу основ­ных обязанностей относятся

- выбор наименования коммерсанта,

- прохождение торговой регистрации

- ведение торговых книг.


В отдельных странах на коммерсантов возлагается и ряд других обя­занностей. Так, во Франции коммерсанты обязаны обнародовать свой правовой режим имущества в семье и иметь личный счет в банке. В странах с отдельной торговой юрисдикцией (во Франции и др.) споры, вытекающие из двусторонних торговых сделок, под­ведомственны торговым судам. В тех случаях, когда в качестве ответчика по делу выступает коммерсант, а истцом является граж­данское лицо, спор по инициативе последнего также может быть передан на рассмотрение торгового суда.


ПРЕДПРИЯТИЕ

Коммерсанты обычно осуществляют торговый промысел че­рез посредство и в форме имеющихся у них предприятий.

Юридическое понятие «предприятие» используется в законодательстве, доктрине и судебной практике зарубежных стран в двух различных значе­ниях.

В одних случаях оно обозначает субъект предприниматель­ской деятельности (субъект права) и в этом отношении синони­мично терминам «общество», «товарищество», «компания» и т.д. В таком смысле оно встречается, как правило, в административном, финансовом, трудовом, социальном законодательстве, в между­народных договорах, регулирующих отношения предпринима­тельской деятельности. Употребляется оно в таком значении и в законах гражданского и торгового права.

И совершенно другой смысл вкладывается в него, когда оно обозначает некое имущественное единство, отличное от иного имущест­ва, принадлежащего его собственнику; принадлежащий индивидуальному или коллективному коммерсанту имущественный комплекс как совокупность мате­риальных, нематериальных и персональных элементов, надле­жащим образом организованных для достижения определенных экономических целей (производства товаров, выполнения работ, оказания услуг).

Нормативное определение предприятия в законах зарубежных стран, как правило, не содержится. Оно является в большей степени доктринальным.

Предприятие в рассматриваемом смысле по-разному называется Национальных правовых системах. В германской литературе оно обозначается термином «предприятие» (Unternehmen), хотя в тексте Германского торгового уложения (ГТУ) в этом значении главным образом употребляется понятие «торговое дело» (Handelsgeschaft).

Французский законодатель разработал конструкцию особой имущественной общности «торговый фонд» (fonds de commerce), которая охватывает значительную часть имущества предприятия. В нее не включаются недвижимость, обязательства и долги пред­приятия.

В Англии и США предприятие обычно обозначается как enter­prise или business.

В составе предприятия выделяются две основные группы эле­ментов — материальные и нематериальные. Названный комплекс элементов составляет общее понятие пред­приятия, рассматриваемого в законах зарубежных стран как самостоятельный объект права. В качестве такового оно может быть предметом различного рода торговых сделок и наследования.


К материальным (вещественным) элементам имущественного комплекса относятся недвижимые и движимые вещи (здания, по­мещения, сооружения, машины и оборудование, сырье, полуфаб­рикаты, готовая продукция и т.д.), а также наличные денежные средства.

К нематериальному (так называемому «идеальному») имуще­ству относятся права требования и обязательства, вытекающие из заключенных договоров и возникшие по другим основаниям, исключительные права на объекты промышленной собственности (патенты, промышленные образцы, товарные знаки, ноу-хау и др.), авторские права, право на фирму, права на коммерческие обозна­чения, а также фактическое положение предприятия на рынке (шансы предприятия).

Иногда в литературе встречается выделение третьей группы — персональных элементов, то есть рабочей силы, которая является необходимым условием функционирования любого предприятия. Более того, наличие на предприятии квалифицированных специалистов представляет собой не что иное, как одно из составляющих шансов предприятия.

Шансы предприятия (Chancen, achallandage, goodwill), которые в западной юриспруденции также известны как «клиентелла», включают фактическое положение предприятия на рынке, его репутацию, деловые связи, наработанную клиентуру и возмож­ность иметь клиентуру в будущем.

Шансы являются важнейшим элементом любого предприятия, и именно они влияют на экономическую ценность предприятия. Когда речь идет о передаче предприятия, интерес приобретателя состоит не в приобретении прав на отдельные вещи, права и иные составляющие его ценности, а в самой возможности с помощью этих же материальных и нематериальных средств осуществлять предпринимательскую деятельность с максимально возможным экономическим результатом. Насколько эффективной будет эта деятельность, настолько высоко оценивается этот фактор в денеж­ном выражении и добавляется к стоимости других передаваемых элементов предприятия.

Таким образом, шансы — это оцененные в денежном выра­жении перспективы предприятия. Как правило, их стоимость представляет собой разницу между ценой предприятиями общей стоимостью всех его имущественных составляющих.

По всем правовым системам предприятие может быть предме­том различного рода сделок. Наиболее распространенным видом сделок с предприятием является купля-продажа, которая может происходить как в ходе обычной экономической деятельности, так и при применении процедур несостоятельности. Помимо купли-продажи в отношении предприятия могут совершаться иные виды сделок: аренда, пользование, доверительное управление, залог и др. Следует, однако, оговориться, что не все из указанных видов сделок признаются допустимыми в рассматриваемых странах. Так, судеб­ная практика Германии исходит из недопустимости залога пред­приятия как единого объекта. В то же время такая возможность в отношении торгового фонда по праву Франции прямо вытекает из Закона 1909 года.

Указанные сделки, предметом которых является предприя­тие как совокупность имущественных элементов, получили в западной правовой доктрине название asset deal.

Продажа предприятия сама по себе не влечет ни пре­кращения статуса коммерсанта, ни статуса юридического лица. Она не влияет на права участия в торговом товариществе (обще­стве).

К передаче прав участия в торговых товариществах (обществах), которые известны под названием share deal, то есть сделки по отчуждению акций, паев, долей участия в капитале торговых това­риществ (обществ). Они, наоборот, не затрагивают каких-либо прав на имущество субъекта права. Имущество как было, так и оста­ется в собственности субъекта. К приобретателю переходят лишь права на управление товариществом (обществом). Тем не менее, при приобретении долей участия в размере, близком к 100%, как правило, достигается та же экономическая цель, что и при приоб­ретении имущественного комплекса.

К формированию состава имущества, подлежащего передаче, практика также выработала некоторые критерии. Так, германская доктрина исходит из того, что передаваемая сово­купность имущества может рассматриваться в качестве торгового дела, если в ней содержится ядро, в котором заключено существо предприятия (wesentlicher Kern des Unternehmens). Иными словами, если в передаваемом имуществе присутствуют элементы, играв­шие ключевую роль в осуществлявшихся видах деятельности.

Известная праву США так называемая комплексная продажа подразумевает продажу или серию продаж не в порядке обычного ведения дел более половины оборудования, материалов, товаров или иных материальных ценностей (запасов) на дату соглашения о комплексной продаже, если на эту дату покупатель имеет или после разумного расследования должен был бы иметь уведомление, что после продажи или серии продаж продавец не будет продол­жать осуществлять тот же или сходный вид предпринимательской деятельности (ст. 6-102 (1) (с) ЕТК).

Обязательства продавца предприятия передачей соответствую­щего имущества, как правило, не ограничиваются.

Германская доктрина особо выделяет обязанность по введению покупателя в сферу деятельности продавца, в соответствии с кото­рой на последнего возлагается обязанность поставить покупателя в то же положение в отношении осуществляемого бизнеса, в кото­ром находился он сам до передачи предприятия. При этом подразу­мевается, что он обязан полностью раскрыть информацию о дея­тельности предприятия, секретах производства, деловых навыках, клиентуре, передать необходимые документы и сведения и т.д.

Важное значение имеет правило о запрете конкуренции с новым владельцем предприятия, что на практике понимается как обязанность бывшего владельца не создавать предприятие, ана­логичное проданному, поблизости от последнего в течение опре­деленного периода после отчуждения. Законы не оговаривают конкретные территориальные и временные границы, за преде­лами которых прежний владелец вправе заниматься той же дея­тельностью, какая была передана. Эти вопросы суды решают в каждом отдельном случае и в зависимости от конкретных обстоя­тельств. Основная идея заключается в том, что продавец не вправе использовать свое прежнее положение и деловые связи во вред покупателю.

Данная обязанность логически вытекает из того, что, отчуждая предприятие, продавец передает шансы на извлечение прибыли, которые заложены в покупную цену наряду с другими элементами состава предприятия. И при отсутствии данной обязанности он, получив за них денежное удовлетворение, фактически оставлял бы их за собой.

Юридические последствия сделок по передаче предприятия на определенное время, в частности аренды, аналогичны тем, что имеют место в отношении купли-продажи.

Неодинаково решают вопрос о комплексе элементов, переходящих в составе отчуждаемого имущественного комплекса. Прежде всего, это касается перехода прав требования и обяза­тельств, связанных с деятельностью предприятия.

Так, по праву Германии правовые последствия перехода пред­приятия зависят от того, передается ли предприятие с фирмой или без таковой. Согласно § 25 ГТУ, если продолжается торговое дело, приобретенное у живых владельцев, с фирмой, хотя бы и с добав­лением, указывающим на преемственность, то к приобретателю переходят права требования и долги, вытекающие из деятельно­сти предприятия. Если же предприятие приобретается без фирмы и она не используется приобретателем, то приобретатель по общему правилу не отвечает по прежним обязательствам.

Однако для обеих ситуаций закон предусматривает исключения. При отчуждении предприятия с фирмой стороны могут исключить переход прав требования и долгов к приобретателю, если факт наличия соглашения об этом будет зарегистрирован в торго­вом реестре и о нем будет сделана публикация (абз. 2 § 25 ГТУ). При передаче предприятия без фирмы приобретатель несет ответ­ственность за прежние деловые обязательства, если для этого име­ется особое основание, в частности если приобретатель принял на себя такое обязательство принятым в торговом обороте образом (абз. 3 § 25 ГТУ). В качестве такого способа принятия обязатель­ства может рассматриваться публикация, сообщение в торговый реестр, рассылка циркулярного письма кредиторам и т.д.

Такая конструкция во многом объясняется следующим. При использовании приобретателем прежней фирмы в восприя­тии третьих лиц предприятие продолжает оставаться в прежнем виде. Они исходят из того, что, независимо от личности владельца, речь идет о том же самом предприятии, и продолжают рассчи­тывать на ту же репутацию, надежность и платежеспособность предприятия, которая имела место до смены владельца. В то же время, если при продаже предприятия с фирмой была произве­дена регистрация отказа от ответственности в торговом реестре, в силу свойства публичности последнего уже нельзя ссылаться на то, что о смене владельца не было известно. Если предприятие приобретается без права на фирму, то о том, что в действитель­ности имела место передача предприятия, третьи лица могут и не догадываться. Однако при объявлении о принятии обязательств в отношении такого предприятия приобретатель публично ставит третьих лиц в известность о том, что имела место передача пред­приятия и что он в одностороннем порядке ставит себя в положе­ние обязанного лица.

По праву Франции в состав отчуждаемого предприятия входят все элементы имущества, за исключением недвижимости, а также прав требования к третьим лицам и долгов. Покупатель не стано­вится ни должником, ни кредитором по операциям продавца, если это специально не оговорено в договоре.

Комплексная продажа по праву США, как уже говорилось, также подразумевает передачу в собственность покупателя только мате­риалов, оборудования, товаров и иных материальных ценностей, в то время как передача нематериальных элементов подлежит специальному урегулированию в договоре.

Однако в праве Франции и США содержатся специальные пра­вила о публичном уведомлении кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия. Так, в США такая обязанность возлагается на покупателя. Ее несоблюдение влечет для него неблагоприятные последствия в виде возложения ответственности за вред, причиненный кредитору, в пределах суммы требования (ст. 6-104, 6-105, 6-107 ЕТК).


Фирма

Коммерсант должен иметь фирменное наименование. Согласно § 17 ГТУ фирменным наименованием (фирмой) коммерсанта является имя, под которым он ведет свои коммерческие дела. Индивидуальный ком­мерсант должен вести свои дела под собственной фамилией и именем.


В данном значении фирму не следует путать с другим понятием фирмы, упо­требляемым в английском праве и ряде других систем права для обозначения отдельных разновидностей торговых товариществ как юридических лиц. Фирма — это имя лица (индивидуального коммерсанта или торгового товарищества), ноне наименование предприятий, через посредство которого коммерсант осуществляет свой торговой промысел. Наименование предприятия может и не совпадать с имeнeм коммeрсанта.

В зарубежных странах фирма считается разновид­ностью бестелесного имущества. Право на нее относится к кате­гории исключительных прав пользующихся абсолютной защитой.


Для того чтобы обозначение могло быть использовано в каче­стве фирмы, оно должно отвечать установленным законом тре­бованиям.

По всем системам права фирма может быть представлена именем или фамилией («Phillips», «Simens», «Mercedes»), либо представлять собой наименование, характеризующее предмет дея­тельности («Volkswagen», «Standart oil company»), либо быть произ­вольным, в том числе вымышленным, наименованием («Ciba», «Anaconda» и т.д.).

Использование в фирме индивидуального коммерсанта либо договорных товариществ гражданского имени одного или не­скольких предпринимателей подчинено одному из двух прин­ципов.

Зарубежные юристы различают два основных принципа, опре­деляющих правовой режим фирмы коммерсантов: принцип истин­ности и принцип свободы фирмы.

Право многих стран романо-германской системы придержива­ется принципа истинности фирмы. Фирма индивидуального ком­мерсанта либо полного или коммандитного товарищества должна представлять истинное гражданское имя (фамилию) коммерсанта либо одного или нескольких предпринимателей — полных това­рищей (но с добавлением обозначения «...и компания»), учредив­ших товарищество. Этот факт проверяется при регистрации фирмы в торговом реестре.

Принцип истинности, в соответ­ствии с которым фирма коммерсанта должна соответствовать его действительному имени, в полном объеме не проводится ни в одной капиталистической стране. Он применяется при первичной регистрации фирмы в таких странах, как Франция, ФРГ, Италия, Швейцария, в отношении индивидуальных коммерсантов, полных и коммандитных товариществ. Фирма полного товарищества долж­на содержать фамилии всех товарищей или одного из них с ука­занием на существование полного товарищества, например «Paul Schmidt и К°». В фирме коммандитного товарищества называют­ся фамилии полных товариществ или одного из них с добавлением, указывающим на коммандитный характер товарищества. Закон запрещает включать в фирму фамилии коммандитистов.

При пере­ходе торгового промысла к новому собственнику в результате его продажи или наследования, при перемене гражданского имени коммерсанта либо выходе из товарищества новому предпринима­телю предоставляется возможность использовать старую фирму. После совершения первичной регистрации фирмы индивидуаль­ных коммерсантов, полных и коммандитных товариществ новые собственники торгового промысла в случаях, указанных в законе (при выходе женщины замуж, продаже промысла, наследовании и т. п.), вправе пользоваться фирмой своих предшественников.

При этом фирма в принципе может передаваться от одного ли­ца к другому только вместе с соответствующим торговым промыс­лом.

Принцип истинности фирмы не применяется к уставным же товариществам - акционерным обществам, обществам с ограниченной ответственностью и акционерной коммандите. В данном случае в фирме обязательно указы­ваются вид торгового товарищества и предмет его деятельности.

В странах англо-американского права действует принцип сво­боды фирмы — допустимости включения в фирму при ее регист­рации любого имени (фамилии). В результате во всех странах фирма индивидуальных или коллективных коммерсантов на прак­тике совпадает или не совпадает с гражданским именем предпри­нимателя или предпринимателей.


В отношении некоторых видов торговых товариществ предъ­являются специальные требования о включении в фирменное наименование полного или сокращенного указания на форму общества или компании. Во Франции фирма акционерного обще­ства, товарищества с ограниченной ответственностью и полного товарищества должна включать — перед или после индивидуали­зирующего определения — указание на форму товарищества в его полном или сокращенном (S.A., S.A.R.L., S.N.C.) виде. В Германии это правило действует для уставных товариществ — акционерного общества (АО) и товарищества с ограниченной ответственностью (GmBH). В Англии наименование публичной компании должно содержать указание public limited company. По законам ряда шта­тов США в наименование корпорации надлежит включать слово incorporation (или inc.) либо corporation (или corp.).


3. При нарушении права коммерсанта на фирму со стороны третьих лиц коммерсант может в судебном порядке потребовать прекращения противоправных действий и возмещения причиненных ему убытков.

Указание на фирму должно содержаться во всех деловых бу­магах, исходящих от коммерсанта в ходе осуществления им тор­гового промысла.


Торговая регистрация

Право требует четкой идентификации коммерсанта. Вступающий в правоотношение с коммерсантом должен иметь воз­можность получить необходимые сведения о своем контрагенте. Разумеется, такая идентификация требуется и в других сделках, совершаемых ком­мерсантом в рамках своего промысла. В связи с этим возникают тре­бования регистрации коммерсанта в соответствующих государствен­ных реестрах.


Торговая регистрация коммерсантов предусмотрена в нас­тоящее время в законах всех зарубежных стран с дуалисти­ческой системой частного права. Она возникла еще в средние века в купеческих гильдиях итальянских городов и с тех пор стала не­отъемлемым требованием норм торгового права в отношении лиц, занимающихся торговым промыслом.

Торговая регистрация преследует три основные цели:

- получе­ние государством информации о коммерсантах и проводимой ими деятельности,

- осуществление государственного контроля за воз­никновением и ведением торговых промыслов и

- предоставление в распоряжение заинтересованных третьих лиц необходимых данных о коммерсантах.


Поэто­му в ФРГ суды ведут торговый реестр, куда заносятся сведения о ком­мерсанте, которые в соответствии с § 9 ГТУ доступны каждому лицу. Сведения о коммерсантах суд публикует в "Федеральном вестнике" и по крайней мере еще в одной газете. Во Франции реестр торговли и товари­ществ ведет заведующий канцелярией торгового суда под наблюдением председателя суда или судьи, рассматривающего дела с участием ком­мерсантов (ст. L. 123-6 ФТК). Аналогичные правила действуют и в зако­нодательстве других государств.

Коммерсанты во Франции подлежат регистрации в реестре тор­говли и товариществ. Регистрации подлежат физические лица, имею­щие статус коммерсанта; товарищества и объединения с общей эко­номической целью, имеющие место нахождения в одном из француз­ских департаментов и пользующиеся правами юридического лица; торговые товарищества с местонахождением за пределами француз­ских департаментов, но имеющие свое дело в одном из этих департа­ментов; французские публичные учреждения промышленного или торгового характера и др.

Значение регистрации для деятельности коммерсанта видно, в част­ности, в правиле ст. L. 123-8 ФТК. Согласно этому правилу лицо, не по­давшее заявление о регистрации в течение 15 дней с момента начала коммерческой деятельности, не может пользоваться правами и преиму­ществами статуса коммерсанта по отношению к третьим лицам и государственным органам; это лицо не может ссылаться на отсутствие записи о нем в реестре, для того чтобы освободиться от ответственно­сти и обязательств, связанных с этим статусом.

Лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью, не обозначенной законом как коммерческая, но по существу являющейся таковой, подлежат регистрации в торговом реестре в качестве коммер­сантов. В фирменном наименовании делается пометка "зарегистрирован­ный коммерсант". Коммерсанты в области сельского и лесного хозяйства не обязаны регистрироваться в торговом реестре, но если такая регист­рация имела место, прекращение деятельности осуществляется в поряд­ке, установленном для ликвидации торговых фирм.


Во всех зарубежных странах обязательной регистра­ции подлежат и иностранные коммерсанты, включая филиалы, конторы и представительства иностранных компаний.

В торговый реестр вносятся наиболее важные сведения о ком­мерсантах. В отношении индивидуальных коммерсантов имя явля­ются гражданское имя коммерсанта, фирма, под которой он со­бирается вести торговый промысел, местонахождение его предприятия и некоторые другие данные. При внесении в торговый реестр товариществ указываются вид товарищества, его наименование, предмет деятельности, размер основного капитала, имена директоров и представителей, уполномоченных выступать от имени товарищества, местонахождение органов управления и т.д.

3. Регистрация в торговом реестре может иметь для коммерсанта конститутивное или декларативное значение.

При конститутивном характере регистрации факт внесения коммерсанта в торговый реестр является правообразующим юридическим фактом. С этого момента соответствующее лицо приобретает качество коммерсанта.

При декларативном характере регистрации в ее современном понимании запись в торговом реестре расценивается как признание со стороны государства в лице суда факта существования коммер­санта. Соответствующее лицо становится коммерсантом независи­мо от торговой регистрации. Но при прохождении торговой ре­гистрации коммерсант оказывается в таких условиях, что занятие торговым промыслом для него в подавляющем большинстве слу­чаев становится невозможным. В зарубежных странах пред­принимательской деятельностью вправе заниматься лишь лица, получившие от государства соответствующую лицензию. Лицен­зия же выдается коммерсантам, имеющим документ о прохожде­нии ими торговой регистрации. Кроме того, при заключении сде­лок с третьими лицами коммерсант, не зарегистрированный в те­чение указанного в законе времени в торговом реестре, не имеет права ссылаться на свой статус коммерсанта в целях получения для себя каких-либо преимуществ. С другом стороны, он не мо­жет освободиться от обязательств, принятых та себя в качестве коммерсанта, если такой отказ ведет к ущемлению прав третьих лиц. Тем самым на практике различия между конститутивным и декларативным понятиями регистрации в торговом реестре в зна­чительной степени стираются. Конститутивное значение торговой регистрации предусматривается во всех капиталистических странах для торговых товариществ, а во Франции — дополнительно и для отдельных категорий индивидуальных коммерсантов. В отношении индивидуальных коммерсантов (кроме Франции) регистрация имеет, как правило, декларативный характер. В течение всего периода деятельности лица в качестве коммерсанта оно обязано вно­сить в торговый реестр необходимые сведения о происходящих из­менениях. Прекращение деятельности коммерсанта также фикси­руется особой записью в торговом реестре.

4. Во всех зарубежных странах торговый реестр наде­лен качеством публичности и общеизвестности. Все желающие ли­ца имеют право знакомиться с его содержанием и требовать за плату выдачи копий или отдельных сведений, касающихся регист­рации интересующих их коммерсантов. О регистрации коммерсан­тов в торговом реестре производится публикация в официальных газетах и издаваемых торговых бюллетенях.

Коммерсант, прошедший торговую регистрацию, обязан на всей корреспонденции и других исходящих от него документах указы­вать наименование и местонахождение суда, в котором произведе­на регистрация, а также присвоенный в торговом реестре номер регистрации.

Закон исходит из того, что каждое заинтересованное лицо знает или должно знать о состоявшемся внесении коммерсанта в торго­вый реестр и в своих деловых отношениях с ним не вправе ссылать­ся на незнание данного факта. Исключение допускается лишь тог­да, когда такое лицо по объективным и не зависящим от него при­чинам не могло получить соответствующую информацию, относя­щуюся к торговой регистрации коммерсанта.

В законе содержится презумпция достоверности сведений о коммерсантах, вносимых в торговой реестр. Однако данная пре­зумпция считается опровержимой. Любое лицо вправе опротесто­вать такие сведения в судебном порядке.

5. В Англии и США не существует торговой регистрации в из­ложенном выше понимании. Уполномоченные на то органы и долж­ностные лица проводят лишь общую регистрацию компаний и корпораций. Делается это в целях контроля за законностью образования компаний и корпораций, статистического учета и налогового об­ложения получаемых ими прибылей. В Англии регистрация осу­ществляется на основании законов о компаниях 1948, 1967 и 1976 гг. министерством торговли. На регистрацию представляются и уста­новленные документы компании: ее меморандум и внутренний рег­ламент.

В США регистрации подлежат уставы корпораций. Регистрацию проводят конторы секретарей штатов, штатные прокуроры или су­ды. Законы некоторых штатов, в частности штата Делавер, требу­ют также последующей регистрации уставов корпораций в тех ок­ругах штатов, в которых находятся центральные конторы корпораций.


Торговые книги

1. Торговые кодексы и уложения стран с дуалистической систе­мой частного права обязывают коммерсантов вести торговые книги и иную торговую документацию, отражающую их хозяйственную деятельность. Данная обязанность в равной мере возлагается как на индивидуальных коммерсантов, так и на торговые товарищества. В Англии и США ей подвержены лишь торговые товарищества, прежде всего компании и корпорации. Обязанность ведения ком­мерсантами торговых книг и иной торговой документации установ­лена в интересах самих коммерсантов (проведение наблюдения и контроля за ходом хозяйственной деятельности), третьих лиц (по­лучение информации о состоянии торгового промысла и возмож­ность использования торговых книг в качестве доказательств в су­де) и государства (контроль за законностью деятельности коммер­сантов и взыскание налогов).

2. В настоящее время применяются три основных вида торговых книг и документов, являющихся обязательными для коммерсанта.

В журнальную книгу заносятся все хозяйственные операции, вы­полняемые коммерсантом в ходе ведения торгового промысла. В ней также находят отражение требования и долги коммерсанта к третьим лицам, возникающие в процессе его торговой деятельности. В отдельных странах, например во Франции, предпринимаются ме­ры, направленные на упрощение порядка заполнения журнальных книг. Декретом от 22 сентября 1953 г. вместо ежедневных записей о хозяйственных операциях коммерсантам разрешено вести их учет по месяцам при условии сохранения всех документов, позволяющих проверять данные операции за каждый день.

Инвентарная книга предназначена для фиксирования резуль­татов инвентаризации имущества предприятия (активов и пасси­вов), проводимой один раз в течение каждых 12 месяцев, ежегод­ного баланса и счета прибылей и убытков. Акты инвентаризации имущества, балансы, счета прибылей и убытков составляют основ­ное содержание инвентаризационных книг коммерсантов.

Деловая документация включает в себя счета, письма, телеграм­мы, иную корреспонденцию, получаемую коммерсантом, а также копии таких документов, отправленных им в адрес третьих лиц.

Торговые книги и деловая документация должны сохраняться коммерсантом в течение 10-летнего срока (В ФРГ—корреспон­денция в течение 7 лет).

В капиталистических странах в настоящее время предприни­маются усилия по унификации и созданию единых национальных типовых форм торговых книг, которые обязаны вести коммерсанты.

Помимо обязательных торговых книг коммерсанты, прежде все­го торговые товарищества, ведут также и другие книги, получив­шие название факультативных. В практике деятельности акционер­ных обществ и обществ с ограниченной ответственностью широкое применение находят специальные журналы по классовым опера­циям, банковские журналы, раздельные журналы по отношениям с кредиторами и ответчиками и т. п.

3. Содержание торговых книг составляет предмет коммерческой тайны. Ознакомление с ними третьих лиц допускается в строго огра­ниченных случаях и только через посредство суда. Суд имеет право истребовать торговые книги коммерсанта, если это требуется для рассмотрения конкретного дела, в котором коммерсант участвует в качестве истца или ответчика. При этом суд вправе знакомиться лишь с той частью торговых книг, которая непосредственно связана с находящимся в его производстве делом. Полное ознакомление суда с торговыми книгами коммерсантов разрешается законом по делам о наследовании, разделе общего имущества, при несостоя­тельности и ликвидации торговых товариществ.

Во всех указанных случаях торговые, книги используются в ка­честве судебных доказательств. Однако их доказательственная си­ла в различных странах неодинакова. Так, во Франции регулярно и правильно ведущиеся торговые книги могут быть допущены су­дом в качестве доказательств в торговых спорах между коммерсан­тами как в пользу истца, так и ответчика. При неправильном же ведении торговых книг коммерсант лишен возможности ссылать­ся на них в подтверждение своих требований и возражений. Дру­гая же сторона вправе использовать их в качестве доказательств против того коммерсанта, которому они принадлежат. В ФРГ, Анг­лии, США вопрос о принятии и доказательственной силе торговых книг применительно ко всем случаям решается по усмотрению суда.

В отступление от указанных правил акционерные общества, осу­ществляющие публичную подписку и продажу своих акций, обяза­ны давать публике определенную информацию о состоянии их дея­тельности.