Міністерство освіти І науки україни дніпропетровський національний університет

Вид материала

Диплом

Содержание Представництво адвоката у цивільному процесі.

Подобный материал:

• Методичні рекомендації, 401.32kb.
• Міністерство освіти І науки україни дніпропетровський національний університет імені, 380.19kb.
• Міністерство освіти І науки України Дніпропетровський національний університет ім., 121.29kb.
• Дніпропетровський національний університет Ситникова Олена Володимирівна, 389.02kb.
• Міністерство освіти І науки україни національний транспортний університет волинець, 356.24kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни, 59.16kb.
• Міністерство освіти І науки України Дніпропетровський національний університет, 772.57kb.
• Міністерство освіти І науки україни національний університет «львівська політехніка», 208.38kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни уманський національний університет, 29.37kb.
• Міністерство освіти І науки україни донецький національний університет кафедра господарського, 1513.04kb.

Розділ 2

Представництво адвоката у цивільному процесі.


2.1. Процесуально-правове становище адвоката при веденні цивільних справ у суді першої інстанції


Законність і обґрунтованість судового рішення, швид­кість розгляду цивільної справи значною мірою залежать від повноти її підготовки до судового розгляду. Тут закладається основа успішного вирішення судом спору про право чи іншої правової вимоги. В постанові Пленуму Верховного Суду Украї­ни від 5 березня 1977 р. № 1 із змінами на 25 травня 1998 р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» підкреслено, що підготовка справ до судового розгляду — важлива самостійна стадія цивільного процесу, метою якої є забезпечення правиль­ного і своєчасного вирішення цивільних справ. Підготовка кож­ної цивільної справи до розгляду в судовому засіданні, незалеж­но від її складності, є обов'язковою і повинна бути проведена в строки, передбачені ст. 146 ЦПК¹. Підготовка справи до судового розгляду є обов'язковою і при новому розгляді справи після ска­сування раніше постановленого рішення².

Належно проведена підготовка справи до судового розгля­ду має значення для якісного вирішення цивільних справ. Недо­оцінка значення цієї стадії процесу, формальне ставлення до неї призводить до відкладення розгляду справи, тяганини, а нерідко і до постановлення необґрунтованих рішень.

На підставі наданих повноважень адвокати допомагають заінтересованим особам звернутися до суду за захистом їх цивільних прав. Для цього використовуються цивільні проце­суальні засоби — позовна заява, в справах, що виникають з адміністративно-правових відносин — скарга і заява, а при окремому провадженні — заява.

До подачі позову адвокат виконує значну і складну допроцесуальну роботу по вивченню матеріалів справи і написан­ню заяви. Матеріали справи складаються з усних пояснень заінтересованих осіб і поданих ними документів — договорів, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, лис­тів службового і особистого характеру, що містять відомості, які мають значення для справи. Згідно з ст. 6 Закону про адвокатуру адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних справах.

Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату: визначитися у правовій природі позову, його елементах і наявності необхідних підстав для реалізації права на пред'яв­лення позову, намітити склад сторін та інших осіб, які візь­муть участь в справі, та інших учасників процесу; визначити предмет доказування і докази для їх підтвердження, зібрати їх і подати судові з позовною заявою.

Для того щоб позов міг виконати роль засобу порушення су­дової діяльності, він повинен містити в собі певні складові час­тини (елементи). Елементи позову визначають зміст судової діяльності, індивідуалізують позови. За елементами проводить­ся класифікація позовів на види, встановлюються межі судового розгляду і предмет доказування. Елементи позову мають важливе значення для організації захисту відповідача проти позову, для вирішення питання про прийняття позову до судового провад­ження. Вони визначають суть вимоги, на яку суд повинен дати відповідь у своєму рішенні.

Кожний позов складається з трьох елементів: предмета, під­стави, змісту.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен винести рішення. Ця вимога повинна носити правовий характер, тобто бути врегульованою нормами матеріального права, а також бути підвідомчою суду.

В процесі розгляду та вирішення цивільної справи по суті по­зивач має право змінити предмет позову (ст. 103 ЦПК), тобто, звернувшись до суду з однією вимогою, в процесі розгляду справи він може замінити цю вимогу іншою. Таке право позивача забезпечує швидкість і оперативність розгляду справи. Однак зміна предмета позову можлива лише протягом розгляду справи по суті
і в межах спірних правовідносин. У випадку, коли нова вимога
позивача виходить за межі спірних правовідносин, позивач зобов'язаний пред'явити новий позов.

Правильне визначення предмета позову має важливе прак­тичне значення, оскільки предмет позову визначає суть вимоги, на яку суд повинен дати відповідь у рішенні. За предметом позо­ву визначається підвідомчість даної справи, проводиться класи­фікація на окремі категорії справ.

Матеріально-правова вимога позивача повинна опиратися на підставу позову.

Підставою позову визнають обставини, якими адвокат об­ґрунтовує вимоги свого клієнта (ст. 137 ЦПК). Цими обставинами можуть бути лише юридичні факти, тобто такі факти, які тягнуть за со­бою певні правові наслідки: виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Тому в підставу позову не можуть входити обста­вини, що виступають доказами по справі. З ними закон не пов'я­зує виникнення, зміни або припинення прав чи обов'язків. Вони лише підтверджують наявність чи відсутність юридичних фактів, які входять у підставу позову.

В підставу позову може входити як один, так і декілька юридич­них фактів. Однак для обґрунтування вимоги адвокат повинен на­водити завжди повний комплекс фактів. Відсутність одного з них може зробити вимогу необґрунтованою. Так, наприклад, підставою позову про стягнення коштів на утримання дітей (аліменти) є: а) факт перебування позивача і відповідача в зареєстрованому шлюбі; б) факт народження дитини в цьому шлюбі; в) факт перебування дитини на утриманні позивача. Тільки при наявності цього комплек­су (складу) фактів позовна вимога може вважатися обґрунтованою.

Підстава позову включає в себе ті юридичні факти, які під­тверджують наявність чи відсутність спірних правовідносин, а також факти, які підтверджують порушення прав позивача (при­від до пред'явлення позову).

Юридичні факти, покладені в підставу позову, свідчать про те, що між сторонами існують правовідносини і що внаслідок певних дій відповідача ці відносини стали спірними. Від характеру спірних правовідносин залежить правова кваліфікація спору.

Слід підкреслити, що чинне процесуальне законодавство не ви­магає від позивача обґрунтування своїх вимог відповідними норма­ми права. На суд покладається обов'язок встановити спірні правовід­носини і застосувати до них відповідні норми матеріального права.

Підстава позову має важливе практичне значення. Правильне її встановлення визначає межі доказування, а також є гарантією прав відповідача на захист проти позову.

Підстава позову викладається в позовній заяві. Однак, як вже
зазначалося, протягом всього часу розгляду справи по суті позивач має право змінити підставу позову (ст. 103 ЩІК). Така зміна може мати місце і допускається чинним законодавством з метою встановлення об'єктивної істини і дійсних взаємовідносин між сторонами. Разом з тим закон дещо обмежує позивача у можливості зміни підстави позову: міняючи її, позивач не може
вийти за межі спірних правовідносин.

Слід зазначити, що в теорії цивільного процесуального пра­ва немає єдиної думки щодо складових частин (елементів) позову. Одні процесуалісти вважають, що немає необхідності виділя­ти зміст позову як окремий елемент, оскільки він охоплюється предметом і підставою, інші — заперечують проти цієї точки зору і обґрунтовують необхідність виділення такого елементу.

Виділення змісту позову як його елементу є необхідним, ос­кільки в позові повинні відобразитися дві вимоги позивача: ви­мога до суду про захист порушеного чи оспорюваного права і вимога позивача до відповідача. Тому під змістом позову необ­хідно розуміти вид судового захисту, за яким позивач звертається до суду. Позивач може просити суд винести рішення: про присуд­ження йому певної речі; про поновлення порушеного права; про визнання наявності чи відсутності суб'єктивних прав; про зміну чи припинення існуючого між сторонами правовідношення. Тому вимога позивача про присудження, визнання чи перетворення певних правовідносин і є змістом кожного позову.

Виділення змісту позову як вимоги позивача, направленої до суду, про здійснення певних дій має важливе практичне значення. Зміст позову допомагає визначити підвідомчість даної справи суду, а також встановити межі дослідження справи в судовому засіданні і постановити конкретне, повне і доступне рішення що є підставою для швидкого і правильного відновлення порушеного права. За змістом позови класифікуються на окремі види.

Всі елементи позову тісно пов'язані між собою. Юридичні
факти, які підтверджують суб'єктивне матеріальне право і є
підставою позову, визначають юридичну природу матеріально-правових вимог, що складають предмет позову. В той же час матеріально-правова вимога визначає процесуальну форму захисту, тобто зміст позову.

Позовна заява складається адвокатом у письмовій формі за визначеним ст. 137 ЦПК змістом. Суддя, до якого надійшла заява з додатками, вирішує питання про її прийняття. Відмова у прийнятті оформляється мотивованою ухвалою, яка може бути оскаржена адвокатом (ст. 136 ЦПК) за наявності у нього відповідного повноваження. З прийняттям позовної заяви ви­никають цивільні процесуальні правовідносини, у яких бере участь адвокат, котрий набуває прав і обов'язків процесуаль­ного представника.

Підготовка цивільних справ до судового розгляду, метою якої є забезпечення своєчасного та правильного вирішення справи, покладена на суддю (ст. 143 ЦПК). Процесуальні дії осіб, що беруть участь у справі, а також їх процесуальних представників (в тому числі адвокатів) здійснюються, в осно­вному, на вимогу судді. Разом з тим процесуальні дії по підготовці цивільної справи до судового розгляду можуть здій­снюватися і за ініціативою процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на визначення характеру спірних правовідносин, обставин, які підлягають встановленню, на відшукання доказів, на визначення кола осіб, що братимуть участь у справі тощо.

Адвокатові, перш ніж почати збирати докази , необхідно визначити , які докази повинні бути зібрані, треба установити предмет і межі доказування. Як правильно відзначав П.Я. Трубників , "непоодинокі випадки, коли суб'єкти доказування починають збирати доказу , не сформулювавши чітко його предмет, що приводить до помилок"1.

При підготовці справи до судового розгляду адвокат повинний чітко визначити предмет доказування. Правильно визначити предмет доказування по цивільній справі - значить додати всьому процесові збирання, дослідження й оцінки доказів потрібний напрямок. У юридичній літературі під предметом доказування розуміється сукупність юридичних фактів, від установлення яких залежить розгляд справи1. Щоб правильно визначити предмет доказування, необхідно визначити характер правовідносин сторін і закон, яким варто керуватися при розгляді суперечки. Без визначення обставин, що підлягають включенню в предмет доказування, не можна також правильно визначити і характер правовідносин сторін і відповідну до застосування норму матеріального права. Обидві ці задачі повинні виконуватися адвокатом одночасно.

Представники вправі ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відхилили вимогу адвоката про їх добровільну видачу, а також можуть порушувати клопо­тання про забезпечення доказів і позову (п. 7 ст. 143, ст. 149 ЦПК), про зміну умов його забезпечення (ст. 154 ЦПК) або скасування (ст. 155 ЦПК).

При оформлених повноваженнях на ведення справи в суді адвокат відповідача може використати загальні процесуа­льні засоби захисту, передбачені статтями 99, 103 та іншими статтями ЦПК, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення проти позову і зустрічний позов. Заперечення проти позову подаються у письмовій формі за ініціативою відповідача і на вимогу судді (п. 2 ст. 143 ЦПК). Право на пред'явлення зустрічного позову може бути реалізоване адво­катом не пізніше як за три дні до судового засідання.

В стадії підготовки справи до судового розгляду процесу­альні представники сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають право заявляти суду клопотання про призна­чення експертизи, проведення огляду на місці, об'єднання і роз'єднання позовів та вирішення інших питань для забезпе­чення своєчасного і правильного вирішення справи.

Розгляд та вирішення цивільної справи є основною, цен­тральною стадією цивільного процесу. На цій стадії розвитку цивільно-процесуальної діяльності суд виконує завдання цивіль­ного судочинства, що були поставлені перед ним і полягають в охороні прав і законних інтересів фізичних, юридичних осіб, дер­жави шляхом всебічного розгляду та вирішення цивільних справ у повній відповідності з чинним законодавством (ст. 2 ЦПК).

Судовий розгляд досягає своєї мети лише в тому випадку, якщо він відбувається в суворій відповідності з вимогами цивіль­ного процесуального законодавства, з дотриманням процесуаль­ної форми, що є гарантією здійснення правосуддя у цивільних справах і забезпечує захист прав та інтересів громадян і органі­зацій, що охороняються законом.

Згідно із ст. 159 ЦПК розгляд цивільної справи відбувається у судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які бе­руть участь у справі. Судове засідання проводиться в приміщенні суду, а з найбільш актуальних справ і справ, що мають широкий громадський інтерес, — безпосередньо на підприємствах, будо­вах, в установах, КСП та агрофірмах.

У літературі по-різному висвітлюється співвідношення по­нять «судовий розгляд» і «судове засідання». Одні автори вважа­ють судове засідання формою судового розгляду, в якому відбу­вається розгляд і вирішення спору по суті. Інші гадають, що термін «судовий розгляд» означає розгляд і вирішення справи по суті судом першої інстанції.

Думається, що перша думка є більш обґрунтованою, адже су­довий розгляд — це стадія цивільного процесу, що здійснюється у формі судового засідання. Судове засідання є зовнішньою формою стадії судового розгляду.

Стадія судового розгляду, як і інші стадії цивільного проце­су, має специфічну мету. Ця мета полягає у повному, всебічно­му, об'єктивному з'ясуванні фактичних обставин справи в судо­вому засіданні, у з'ясуванні дійсних взаємовідносин сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, їх прав і обов'язків, а та­кож у постановлені законних та обґрунтованих рішень на підставі дотримання процесуального законодавства.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 21 груд­ня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» зазначається, що чітке і неухильне дотримання судами України норм процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції є обов'язковою умовою здійснення завдань цивільного судочинства — забезпечити їх правильне, справедливе, швидке розв'язання з метою захисту і охорони су­спільного ладу і державності республіки, прав і законних інте­ресів громадян, організацій, установ, підприємств, подальшо­го зміцнення законності і правопорядку, недопущення правопо­рушень та виховання громадян у дусі неухильного виконання законів та поваги правил співжиття.

Процесуальним забезпеченням участі адвокатів у судово­му засіданні є своєчасне одержання від суду викликів і пові­домлень про день, місце і час розгляду судом спірної справи (ст. 91 ЦПК), а також про відкладення судом розгляду справи при відсутності відомостей, що їм вручено повістки (п. 1 ст. 172 ЦПК).

У підготовчій частині судового засідання процесуальні представники, крім іншого, з'ясовують можливість розглянути справу в даному судовому засіданні, при даному судді і учас­никах процесу. Ст. 169 ЦПК надає представникам можливість бути обізнаним із складом суду, а також із прізвищами проку­рора, експерта, перекладача, секретаря судового засідання і заявляти їм відвід за наявності для цього підстав (статті 18—20 ЦПК). Незважаючи на те, що обов'язок роз'яснення особам, що беруть участь в справі, їх прав покладається на суддю, процесуальний представник має проконсультувати особу, яку він представляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки зазначених дій. Вони можуть заявляти клопотання про витребування від третіх осіб додаткового доказового мате­ріалу, внесення змін до складу осіб, що беруть участь у справі, про зміну домагання у позовному спорі, подавати заяви про залучення до справи співучасників, третіх осіб, органів держа­вного управління, заміну неналежних сторін і внесення змін до позовного спору (статті 99, 104, 109, 121 ЦПК). Представ­ник позивача може подавати заяви про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, про відмову від позову; представник відповідача — про визнання позову повністю чи частково. Представники сторін можуть укласти мирову угоду. Правами позивача користується і третя особа з самостійними вимогами, а, отже, й її процесу­альний представник, коли у нього є належно оформлене пов­новаження (ст. 115 ЦПК).

При дачі сторонами та іншими особами, що беруть участь у засіданні, пояснень суду про обставини справи та інші питання, які підлягають розгляду (ст. 180 ЦПК), представник вправі ставити їм запитання для уточнення вимог, їх підстав і заперечень, висловлювати свої міркування з приводу питань, що постають у процесі провадження справи. До початку судо­вого засідання представник має проконсультувати довірителя, щоб останній у поясненнях уникав зайвої деталізації обставин, говорив суду тільки правду і називав лише ті факти, які стосуються справи.

Основним в поясненні є обов'язок сторін та їх процесуа­льних представників, пов'язаний з доказуванням підставності позову і заперечень на нього (ст. 30 ЦПК). Активна участь сторін в доказовій діяльності регламентується процесуальними правами: при дачі свідком показань першими ставити йому запитання (якщо він викликаний за їх ініціативою), вимагати повторного його допиту, призначення очної ставки (ст. 182 ЦПК); бути ознайомленими судом з письмовими доказами, що є у справі, або протоколом їх огляду і дати на них пояснен­ня (ст. 186 ЦПК); бути ознайомленими з речовими доказами із приверненням в разі потреби уваги суду до обставин, пов'­язаних з їх оглядом, із занесенням до протоколу судового засідання; бути ознайомленими з протоколом доручень (ст. 33 ЦПК) і дати свої пояснення по ньому (ст. 188 ЦПК); брати участь в огляді на місці речових і письмових доказів і подавати свої зауваження на його протокол (ст. 189 ЦПК); бути озна­йомленими з висновками органу державного управління, з думкою громадської організації чи трудового колективу і ста­вити запитання їх представникам з метою тлумачення і допо­внення висновку, а також з'ясування думки громадськості (статті 191, 192 ЦПК) тощо.

У даній стадії адвокат ставить перед собою задачу ідання адвокат повинний переконати суддів у своїй правоті за допомогою наявних доказів і інших доводів. Правильна постановка такої задачі має величезне значення. У практиці зустрічаються випадки, коли адвокат "переконує" суд у своїй мнимій правоті, і навпроти, бувають випадки, коли щира думка адвоката не приймається судом в увагу. Адже, у кінцевому рахунку, для переконання суду і проводиться все доказуваня. Здійснюючи доказуваня в ході розгляду справи, адвокат повинний ставити своєю задачею сприяння судові в досягненні істини в справі. Така допомога - не право, а обов'язок адвоката.

Беручи участь у пошуку істини, адвокат не вправі забувати, що головною його задачею залишається надання правової допомоги своєму клієнту, і він не може діяти на шкоду йому. Разом з тим ця однобічність не повинна заважати об'єктивності. Тому адвокат повинний постійно направляти дії свого довірителя шляхом рад, консультацій, допомагати у зборі доказів, давати їм попередню оцінку.

Доказування містить у собі дії по представленню, збиранню і дослідженню доказів, а також їхню оцінку. У логічному плані доказуванню передує формулювання предмета доказування. Перш ніж зібрати докази, їх треба знайти, попередньо систематизувати і визначитися, у яких напрямках вони можуть бути використані. Так, зокрема, адвокат має вирішити - яким способом можна одержати докази, якими він має намір оперувати, які ще додаткові матеріали можна використовувати для підтвердження своєї позиції і т. ін. Отже, збиранню доказів повинен передувати цілий етап попередньої роботи, що має свої особливості стосовно до діяльності адвоката. Якщо ж можливості по збиранню доказів немає, він повинний клопотатися перед судом про їхнє витребування.

Слід також зазначити, що перш ніж докази будуть зібрані, вони повинні бути знайдені й отримані. Таким чином, система доказування як діяльність адвоката в цивільному процесі повинна розглядатися як сукупність, що складається з двох груп елементів, перша з яких складає підготовчу стадію доказування, а друга - його здійснення. На першому етапі формулюється предмет доказування і визначаються його межі, здійснюються пошук і систематизація доказів. На другому етапі відбувається саме доказування адвокатом, що складається з ряду процесуальних дій: це збирання доказів, участь у дослідженні й оцінці доказів.

Після дослідження всіх доказів у справі, особи, що беруть участь у справі, вправі доповнити матеріали справи. У адвоката до цього моменту повинне скластися досить ясне представлення про достовірність доказів, що обґрунтовують заявлену вимогу. Виниклі в процесі розгляду справи сумніви варто обговорити з клієнтом, з'ясувати можливість представлення додаткових доказів, а потім заявити клопотання про виклик і допит додаткових свідків, витребування документів, призначення експертиз. Адвокатом також можуть бути повторно заявлені клопотання, у задоволенні яких раніше судом було відмовлено.

Суд після закінчення дослідження матеріалів справи переходить до судових дебатів, якими завершується розгляд справи по суті, що складаються з виступів осіб, що беруть участь у справі і їхніх представників. На початку свого виступу адвокат повинен викласти фактичні обставини, що передують виникненню суперечки, з вказанням причин, що її породили. У цій же частині виступу формується позиція клієнта, що може відрізнятися від первісної. Адвокат, визначивши остаточну позицію, повинен показати співвідношення її з доказами, дослідженими у суді. Крім того, пропонуючи судові покласти в основу рішення ті або інші докази, адвокат має показати їх об'єктивність, переконливість. Адвокатові разом з тим не слід аналізувати тільки ту частину доказів, що підтверджує позицію його клієнта, і залишати без уваги докази, що спростовують її. Досить важливо показати, чому ті або інші докази не повинні бути прийняті судом, у чому полягає їх невірогідність і чим вони спростовуються.

Адвокат у своєму виступі повинний також дати юридичну оцінку виниклої суперечки, указати на ті правові норми, якими варто керуватися при вирішенні суперечки. У цій частині свого виступу адвокатові буде доречно не тільки послатися на відповідну норму, але й удатися до тлумачення закону з використанням роз'яснень вищих судових органів, оглядів, узагальнень судової практики розгляду окремих категорій справ. Крім виключно юридичних аспектів промова адвоката повинна мати моральну, соціальну спрямованість.

Виступ адвоката, його поводження під час виступу, повинні свідчити про поважне відношення до закону і суду. Це повинно виявлятися в змісті промови, у формі її вимови, у манері поводження адвоката. Точний виклад фактичних обставин справи, об'єктивна оцінка доказів, правильний юридичний аналіз у сполученні із шанобливим тоном і стриманою манерою повинні бути властиві кожному адвокатові. Після проголошення промови всіма учасниками суперечки вони можуть виступити вдруге у зв'язку зі сказаним у промовах . Необхідність скористатися правом репліки повинна виникати в адвоката у тих випадках, коли треба уточнити, додатково аргументувати які-небудь обставини, яким, на його думку, дана неправильна оцінка у виступах інших осіб, що беруть участь у справі. Після винесення судом рішення довірителю часом буває важко сприйняти зміст рішення, тому адвокат має у більш спокійній обстановці роз'яснити сутність рішення й обговорити з довірителем подальші дії.

Адвокат повинний пам'ятати, що найважливішим процесуальним документом є протокол судового засідання. Саме сприятливе рішення не може бути визнано обґрунтованим, якщо в протоколі судового засідання не відображено весь хід судового розгляду. Тому в самому процесі судового засідання адвокат повинен прагнути до того, щоб у протоколі повно й об'єктивно відображався весь хід судового розгляду, щоб він був "дзеркалом" процесу. Адвокат вправі клопотатися про занесення до протоколу обставин, що вважає істотними для справи. Важливою частиною процесуально-правового положення представника є повноваження, які забезпечують його діяль­ність, спрямовану на виправлення допущених у протоколі судового засідання і в рішенні суду неточностей або неповно­ти (статті 198, 213-215 ЦПК).

Нарешті, адвокати мають право одержати від суду роз'яснення щодо змісту винесеного рішен­ня та про строки і порядок його оскарження (ст. 212 ЦПК), а при неучасті в судовому засіданні одержати його копію (ст. 216 ЦПК).