Алексеев С. С. Теория права. М., 1994

Вид материала

Документы

Содержание Основные характеристики права как институционного образования

Подобный материал:

• Сергей Сергеевич Алексеев Теория государства и права Коллектив авторов Теория государства, 8830.52kb.
• Теория права включает в себя следующие основополагающие вопросы: происхождение права;, 402.39kb.
• Публикации 1994, 179.76kb.
• Философия цнди а621998 Алексеев, 93.74kb.
• Приключения Тома Сойера 13. Киплинг Р. Маугли 14. Великая Отечественная   Алексеев, 51.43kb.
• Список книг и глав из книг по теме Отечественная война 1812 года, 35.25kb.
• Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
• Відомості Верховної Ради (ввр) 1994, n 13, ст. 64 ) ( Вводиться в дію Постановою, 305.08kb.
• С. П. Идет война народная: Рассказ, 58.41kb.
• Тематика курсовых работ теория государства и права теория права в системе общественных, 144.37kb.

3. Внешняя форма права - это не только нечто "внешнее". Характеристика позитивного права "как формы", имеющей свое, собственное содержание, требует ответа на вопрос о том, каким образом известные духовные, интеллектуальны положения приобретают качества такой "формы" - возводятся во внешне объективированное институционное образование.

И вот здесь следует вернуться к категории "закона" и со всей определенностью сказать о том, что "закон" в указанном ранее широком смысле - это не только и не просто нечто внешнее по отношению к самому праву, а явление, имеющее для него определяющее, конститутивное значение.

И такое значение внешней формы позитивного права, выражающей его институционность, характерно также и для прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа. И не только потому, что каждое решение суда - это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что, по свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях. "Если нет отчетов, - пишет английский правовед Р. Кросс, - доктрина бездействует"1.

Два обстоятельства предопределяют такое повышенное значение внешней формы ("закона") для возведения определенных идей, интеллектуальных положений, ценностей на уровень объективированного институционного образования - объективного права.

П е р в о е - это сама письменная речь, выражение известных идей и ценностей в виде писаного права. Думается, мы до настоящего времени еще не до конца оценили миссию письменной речи для Рразума, для формирования и развития духовной, интеллектуальной жизни людей, в особенности - для придания ее формам особого бытия, институализации. По мнению Поля Рикёра, "Письмо является . . . неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, конкретных условий продуцирования"2.Не только логические соображения, но и исторические данные подтверждают, что именно благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интеллектуальные положения и ценности стали обретать качество "норм", другие свойства, характерные для объективного права, - прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, всеобщности регулирования.

И - в т о р о е. Это - то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказалось возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать "правом") в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.

Таким образом, "закон" - казалось бы нечто сугубо внешнее к праву - не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только констатирующую роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию (т.е. функцию по конституированию - формированию, созданию, утверждении данного объекта). Ту функцию, когда на основе "семантической автономии", включенной в официальную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.

Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения формы и содержания права. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах правила, нормы, выраженные в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это обусловливает особый, высокий, "предельный" для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие "институционное образование" в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной целостной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.

Потому-то признак письменности является наиболее ярким, характерным при обозначении институционности права; и форма права - не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию (как нередко толкуется, например, при рассмотрении соотношения нормы и статьи закона, системы права и системы законодательства), а сама организация содержания, которое объективируется и существует, лишь будучи отлитым в известные письменные формы. Причем это касается не только внутренней формы, выражающей четкую структурированность права, но и, как мы видели, внешней формы - законов, иных правовых актов - документов, представляющих собой необходимый, конститутивный момент и в формировании, и в самом существовании права.

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?

Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, - явления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон, все другие нормативные документы, все источники права - остаются внешней формой позитивного права. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объективное право формируется, конституируется. Формируется, конституируется - как относительно самостоятельное, институционное нормативное образование.

Итак, право формируется при помощи закона, оно выражается и закрепляется в законе, Но само право - не закон, право - нормативный институционный регулятор, выраженный в системе общеобязательных, формально-определенных норм, критерий юридически правомерного поведения. Причем - не просто регулятор, а регулятор нормативно-ценностный, имеющий "второе измерение", которое относится к духовной жизни общества.


4. Научные трактовки. При научном освещении связи закона и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона - противоречиво по сути и значимости. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и сверх того еще - свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, - пороки.

Такого рода социальные пороки, точнее - их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное право, - это продукт государственной, публичной власти - что во многом и предопределяет возможность издания законов по одному лишь произволу власти - "капризу" или под напором "изворотливой силы", положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.

Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами, также - уже отмеченный ранее факт - неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, "неправового права", - неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания1).

Но при всем при том глубокая связь закона и права - жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необходимой, высокозначимой в жизни людей. Она - вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма - "чистой теории" права в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она - неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.

В юридической науке нашей страны получило распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Керимова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова и др.), о принципиально важном разграничении "права" и "закона"2.

Исходя из ранее изложенных соображений, надо видеть, что такое жесткое разграничение имело существенный политико-социальный смысл в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права. В таких условиях, надо полагать, противоположение "действительного права" и существующего "советского закона" отвечало реальному положению дел и демократическим устремлениям, зреющим в обстановке тоталитарного советского строя. Оправданной была и критика того крайнего варианта бытующего в советских условиях юридического позитивизма (которого в ту пору - пусть и с коррективами, оговорками - придерживался и автор этой книги), в соответствии с которым "право" по сути дела сводилось к нормам действующих нормативных актов.

Но следует думать, что ситуация по рассматриваемой проблеме резко изменилась в современных условиях, прежде всего в связи со все большим признанием в нашей науке, освобождающейся от коммунистических ортодоксальных догм, категории естественного права. В этих условиях решающее значение имеет не обособление "права" и "закона" (оно с юридической стороны - очевидно, в научном отношении элементарно, если - не возводится в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права; по ряду же пунктов - разграничение и даже противоположение позитивного права (права в гражданском обществе) и "естественного состояния".

Важно при этом то, что соотношение здесь совсем другое - фундаментальное, более тонкое, взаимно значащее, нежели разведение "права" и "закона" - работающее на элементарном уровне в пределах правовой материи или в особой социально-политической ситуации (как это было характерно для советского общества).

Впрочем, если внимательно приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых "разводит" закон и право, а другое их "сводит"), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь - в немалой степени терминологическая. И потому - как это бывает в научной среде, когда тот или иной термин "привязывается" к научному имени - нерешаемая по одним лишь научным аргументам. При использовании терминов "право" и "закон" дискутирующие авторы нередко вкладывают свой (авторский) смысл, понимая с позиций одних авторов под словом "закон" в основном нормативный юридический документ, а с позиций других - все позитивное право, выраженное в законе, других источниках.

В первом случае какой-либо сложной проблемы по существу нет никакой: если закон - это нормативный юридический документ, то хочешь-нехочешь приходится, наряду с правом как явлением свободы, признавать наличие и действующего объективного права (называемого "позитивным", "внешним" и т.д.). Именно - права, с которым связаны права людей, юридическая практика, правопорядок и др., - словом, все реально существующее правовое бытие. Позиция, которая, как было показано, последовательно придерживаются многие мыслители, придерживались и неизменно придерживаются юристы, деятельность которых сопряжена с реально функционирующим правом.

Во втором же случае, при достаточно жестком "разведении" указанных категорий - "права" и "закона", вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого "закона", а "право" оказывается далеким от реальной жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже "математики") свободы.

Ныне же, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И "право", отграничиваемое от "закона", и естественное право, отграничиваемое от позитивного права, одинаково - пусть и с некоторыми вариациями - трактуются как явления высокого либерального и гуманистического порядка.

Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожние в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а, со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых идеалов в реальной жизни общества

В тоже время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.

Положения об органическом единстве закона и права - не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения - результат выводов, вытекающих из той стороны характеристики права, которая ограничивается в основном его ролью как социального регулятора.

Такого рода положения, понятно, - важный этап понимания права, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, - практики юриспруденции. И все же указанные положения под углом зрения постижения глубин права, его логики и предназначения в обществе - только начальный, . отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оценки права должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки.

3

ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРАВА КАК ИНСТИТУЦИОННОГО ОБРАЗОВАНИЯ


1. Свойства права. Признание позитивного права институционным образованием означает, что оно - как и всякое иное явление наличной реальности - обладает рядом объективных характеристик (что, помимо всего иного, дает возможность рассматривать его как объект строгих и точных научных знаний).

Важнейшая из таких характеристик заключается в том, что позитивное право имеет "свои", органически ему присущие объективные качества и свойства. Именно они, эти качеств и свойств, придают праву как институционному образованию значительную мощь, неведомую другим социальным явлениям и институтам - даже тем, которые также обозначаются словом "право"..

Каковы эти качества и свойства?

Признавая известную условность используемой здесь градации ("качества", по мысли автора, - это внутренние, органические особенности права как особого социального образования; "свойства" - внешние их проявления в процессе функционирования объективного права), вот какие краткие положения можно сформулировать на этот счет.

Среди качеств права прежде всего обращает на себя внимание его всеобщность (качество, которое и в истории науки, в философии права всегда выдвигалось на первый план) - возможность охвата правом при помощи законов всего населения страны, всех явлений и процессов, принадлежащих к области внешних, практических отношений, внешней свободы человека, и поддающихся юридическому регулированию. Это качество в практической жизни находит выражение в нормативности, о чем уже говорилось ранее, а по ряду моментов - речь впереди.

Особого внимания заслуживает другое качество право, которое можно назвать равновесностью. Оно является реализацией того заложенного в праве начала, которое выражено в формуле - "равная мера". Эта "равная мера" или "правовое равенство"1, "пропорциональность", не сводимые к одной лишь нормативности, означает нацеленность права на то, чтобы утвердить в жизни людей принцип эквивалентности, равного несения при равных условиях бремени ответственности, приоритета договорного метода во взаимоотношениях субъектов, состязательности и в других юридических категориях - всего того, что под несколько иным углом зрения охватывается понятием "справедливость".

Насколько это качество право можно признать для него исконным, органичным? Э.Ю. Соловьев, ссылаясь на Канта, пишет: "В "Метафизики нравов" Кант наталкивается на реальность простейших правоотношений, на феномен эквивалентности, "равновесности", известной практике правового регулирования конфликтов с самых древних времен. И в заслугу ему как аналитику правового сознания надо поставить то, что он в общем-то достаточно ясно видит внеэтичность данного феномена (запомним это существенное суждение философа - С.А.). "Равновесность" понимается им как правило чистого разума, привлеченного к решению пруденциальных проблем, а не как принцип разума практического"2. С этой точки зрения едва ли можно признать оправданной традиционную для философии права попытку все же связать такого рода "внеэтичный феномен" с его обоснованием его с позиций морали3. В действительности, соотношение между рассматриваемыми категориями здесь иное, обратное общепринятому (об этом речь пойдет в третьей части книги): исконное для права качество равновесности можно рассматривать в качестве предпосылки, во многом определяющий моральный принцип справедливости.

Наконец, к числу качеств права надлежит отнести его особенности, состоящие в том, что оно призвано обеспечить определенность регулирования общественных процессов и одновременно - прочность, надежность права. В выделении этих качеств права заслуга принадлежит выдающемуся русскому правоведу-мыслителю, цивилисту И.А Покровскому. В своем прекрасном труде, опубликованном летом 1917 года, за несколько месяцев до октябрьского большевистского переворота - какой жутко-тревожный, чуть ли ни мистический знак! - наш отечественный правовед, раскрывая миссию права в возвышении права перед всесильной властью, в первую очередь обратил внимание на то, что "одно из первых и самых существенных требований, которое предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование о п р е д е л е н н о с т и юридических норм".(этого, добавлю, прерывая суждения автора, нет в традиционном обществе: там "неопределенность" регулирования на руку власти). "Но дело, - продолжает И.А. Покровский - решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, с т а н о в и т с я в о п р ос о м с а м о й л и ч н о с т и. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм, - заключает автор - есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, ни о каком "праве" не может быть речи"1 К этим суждениям русского правоведа мы еще вернемся в третьей части книги, в том числе и к тому, что вторым требованием развивающейся личности к правопорядку является требования его прочности и что ". . они оба - только две стороны одной и той же естественной и "неотъемлемой" потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма"2. Сейчас же обратим внимание на то, что перед нами, по Покровскому, - определяющее качество права, ибо без указанных особенности "ни о каком "праве" не может быть речи" вообще.

Теперь - о свойствах права. Характеристика права как институционного образования требует известного переосмысления распространенных, уже ставшими привычными положений о свойствах права - тех свойств, которые ранее в этой книге наряду с другими особенностями были обозначены под рубрикой признаков права [1.2.1-5]3.

В философской и юридической литературе на первое место среди таких свойств по большей части относят свойство нормативности, которое в отношении позитивного права было бы точнее обозначить как общеобязательная нормативность.

Действительно, это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны - прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности .По своей сути нормативность в указанном значении представляет собой - действие права как регулирующей системы, состоящей из нормативных принципов и предписаний, правил поведения общего характера, распространяющихся на всякого и каждого, на любой круг лиц в данном государстве, а также способность права в соответствии с предписаниями закона охватить по фиксированным признакам любой круг явлений и процессов;

Вместе с тем, надо полагать, необходимо, наряду с нормативностью, придать высокую значимость и таким, пожалуй, не менее важным свойствам права, выражающими его принципиальные особенности, качества как определенность содержания и государственная обеспеченности.

Определенность по содержанию т.е. одно из существенных проявлений определенности права в целом представляет собой способность права (главным образом при помощи письменных нормативных документов - законов, иных источников права) предельно точно фиксировать в формализованном виде необходимые стороны и грани внешнего поведения лиц, их поступков, детали и подробности поведения, поступков, в том числе - самым точным образом определять границы внешней свободы, а также - последствия нарушения этих границ.

Это свойство права и в прошлом и ныне нередко с учетом значения для права его письменной формы обозначалось и обозначается как "формальная определенность", что также вполне оправданно. Ибо иного способа предельно строгой и точной фиксации содержания, кроме знаковой, письменной (в том числе, - ныне выраженной в средствах и механизмах компьютерной техники), - в природе не существует. В то же время надо видеть, что предпочтительней, как все более выясняется в настоящее время, в соответствующих формулировках делать ударение не на формальном моменте, а именно на самой определенности содержания, на том, что при помощи письменных документов оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, юридических гарантий, санкций, иных правовых последствий и т. д.

Определенность права по содержанию, понимая в таком широком значении, по сути дела, в какой-то мере охватывает и другие особенности права, в том числе свойство нормативности. Здесь нормативность выступает не только как "заглавное" свойство права, но и в виде одной из сторон определенности содержания - определенности по сфере действия, которая - и опять-таки при помощи письменной формы - как раз и обеспечивает всеобщую нормативность (возможность сделать строго определенные по содержанию нормы общеобязательными, установить одинаковый, равный для всех порядок в правах и обязанностях, формах и способах их обеспечения, гарантий).