Алексеев С. С. Теория права. М., 1994

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 12 13 14 15 16 17 18 19 20

1 Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирования правовых систем) могут непосредственно внедряться субъективные права Или правоотношения, спонтанно рождаемые экономикой, другими сферами социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности, Л.С. Явич (см.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 76 - 82).

Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественно-правовые требования свободы личности и во многом формируются волей участников общественных отношений. Но такой подход в какой-то мере все же упрощает реальный процесс формирования права. И дело не только в том, что здесь не учитываются те сложные, многозвенные пути и этапы правообразования, но и в том, что "спонтанно рождаемое право" в конечном итоге приобретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государственной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных актах нормативного или индивидуального характера, что и "включает" его в право как нормативное институционное образование.

1 См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. С. 7, 21 и са

1 . Рене Давид пишет о них как о правовых системах "философского" или "религиозного="> характера. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием иного термина (см.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 45).

2 Особенности мусульманского права и основанных на нем национальных правовых систем освещены Л. Р. Сюкияйненом в статье "Мусульманское право как объект общей теории права" (см.: Сов. государство и право. 1979. # 1. С. 29 -- 34).

1 Общее прецедентное право национальных правовых систем англо-американской группы отличается особым характером норм, но оно не лишено свойства нормативности, как полагают некоторые авторы. Напротив, нормативность общего права благодаря принципу stare decisis имеет весьма высокий уровень.

1 Следует принять во внимание, что на весьма высоком уровне теоретических абстракций возможно обособление в логическом плане юридической и особенно технико-юридической сторон семей правовых систем и формулирование на этой основе некоторых укрупненных (логических) систем юридического регулирования, которые позволяют объединить наиболее типические правовые ценности. В зависимости от того, какой из элементов правовых систем, сопряженных с основными формами правообразования (законодательством установленные нормы или же юридическая, судебная практика), рассматривается в качестве основы юридического регулирования, могут быть выделены две основные укрупненные системы, существование и особенности которых уже учитывались в предшествующем изложении: нормативно-законодательная и нормативно-судебная. Первая из них представлена романо-германским правом, вторая - англосаксонским общим правом.

1 Несколько соображений по поводу закономерностей развития национальных систем и их семей в современном мире. Это развитие характеризуется сложными, многообразными, порой противоречивыми, сталкивающимися тенденциями, среди которых можно выделить ряд доминирующих.

Прежде всего должна быть отмечена тенденция, выражающая закономерности развития официально-политических отношений на современной стадии цивилизации. Это все большее фактическое признание позитивной ценности тех достижений юридической культуры, которые выражены в нормативно-законодательной системе юридического регулирования. Данная линия правового прогресса, обусловленная необходимостью нормативного решения сложных проблем социальной жизни в связи с научно-технической революцией, с всепланетным движением к свободе, с развитием товарно-рыночного хозяйства, с углублением парламентаризма, рядом других социально-экономических и политических процессов, отчетливо прослеживается во всех странах развитой демократии. В то же время утверждается ценность положений прецедентного права (уже говорилось об их развитии в едином европейском праве), да и законодательные решения практически всех стран становятся вполне работающими юридическими реальностями лишь после того, как они "пропущены" через судебную деятельность и обогащены прецедентами.

Эти линии правового развития можно осветить и с несколько иной стороны. Многими исследователями подмечен факт сближения юридических систем различных семей. Возникли вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права: шотландское право, право Филиппин и др. И если в Англии, США и других странах общего права усилилась (и притом в немалой степени) роль закона, общих норм кодификации, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования все более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию: усиление роли суде0ных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, созидательной правосудебной деятельности. И еще более примечательным фактом является выработка в ходе правовой европейской интеграции, в частности Судом европейских сообществ, положений и конструкций, объединяющих, казалось бы, несоединимое -- качественно различные положения и конструкции континентального права и общего прецедентного права.

Чем объяснить сближение по юридическим, технико-конструктивным чертам правовых систем различных семей? Здесь, видимо, ряд причин. Главная из них заключается, думается, в том, что в современных условиях отчетливо проявилось определяющее значение для правовых систем их общецивилизационной, общекультурной основы, глобальных процессов интеграции и утверждения свободы. Возможно, здесь есть и другое, не менее важное основание. Нужно обсудить вопрос, не согласующийся с традиционным видением данной проблемы (отраженным и в этой книге): не являются ли прецеденты -- в несколько ином обличье -- характерными и для романо-германского права и, стало быть, одним из изначальных элементов права вообще? В целом же можно с уверенностью считать, что во всех правовых системах современности определяющим фактором, отражающим отмеченные общецивилизационную и общекультурную основу, единые общечеловеческие начала, права человека, является развитие всех стран в направлении современного гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит основополагающим правовым ценностям, началам правозаконности.

1 И.А. Покровский отмечает, что юриспруденция "инстинктивно чувствует" в различение публичного и частного права ". . . глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую в самом д у х е права публичного и частного . ." (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.38)

1 Здесь возникает такой вопрос: если право - явление цивилизации высокого порядка, то можно ли говорить о существовании права в прошлом, в рабовладельческом и феодальном обществах, да и в настоящем при урезанном демократическом режиме или, более того, при режимах тоталитарной власти?

Да, можно. Ибо как ни бесчеловечен и отвратителен может быть политический режим, в особенности с позиций современных представлений (обстоятельство, которое мы частенько не

принимаем в расчет), в обществе все равно есть какие-то элементы цивилизации и культуры в указанном ранее значении. Да, есть они в действующих юридических порядках, в самом нормативном способе регулирования, в процессуальных институтах и т. д. И мы уверенно можем говорить о "рабовладельческом праве", "феодальном праве", "праве фашистской Италии" и т. д. Р. Дворкин пишет: "Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже если это было весьма дурное право" (цит. по:. Сов. государство и право. 1989. 2. С. 102). Только следует всегда четко различать и фиксировать уровень или степень "права в праве", т. е. то, что в праве от глубинных начал цивилизации и культуры, и, с другой стороны, - то, что в нем от политики, от воли властвующих групп и личностей, диктатуры, тоталитаризма и т. д. И надо учитывать, кроме того, господствующие в ту или иную эпоху представления о морали, воспринимаемые правом, - представления, которые в силу особенностей морали (в сопоставлении с правом - об этом дальше) способны "морализовать", "нравственно облагородить" любую тираническую диктатуру.

1 Весьма показательно, что история права и история искусства на первых порах как бы сливаются. Исторические факты свидетельствуют, что в таких очагах цивилизации, как Древняя Греция и Древний Рим, судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики, которая, в свою очередь, являлась важнейшей областью духовной жизни - источником и фактором развития литературной речи. Цицерон в своих трактатах указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей "Трактатов", утверждавшего, что ораторское искусство - в общем детская игра, он говорит: "И только в судебных прениях это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ" (С. 114).

1 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии

социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.

1 См. - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. Статут".1998. С.147. Автор пишет: "Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность". И поясняет этот тезис на феномене, которые привлек внимание цивилистов и стал предметом довольно обстоятельных обсуждений в литературе, - объяснении реальности юридического лица (в сопоставлении с лицом физическим). При этом И. А. Покровский, продолжая свою мысль об особой юридической реальности, затрагивает даже реальность физических лиц: "самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для понятия субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т.д." (там же).

1 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург- 1995. С.12

2 Разумеется, нужно держать в поле зрения то обстоятельство, что позитивное право, особенно на начальных фазах своего существования и в некоторых своих разновидностях, далеко не всегда выступает в одном лишь писаном виде (см.: Лейст О.Э. Три концепции права//Сов. государство и право. 1991.№ 14. С. 4). Но дело-то в том ( это обстоятельство уже отмечалось в предшествующем изложении), что тогда право может быть охарактеризовано как неразвитое, и оно, сливаясь с правосознанием и обычаями, в полной мере не проявляет свои свойств и достоинства особого социального феномена, нормативного институционального регулятора.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60.

1 Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С.147.

2 Там же. С.90.

3 Автор пишет: "Скажем, существует определенная форма судопроизводства. А если мы полагаемся просто на то, что будем воспитывать порядочных и честны судей, которые не берут взятки, - то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, формальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет разделения властей, который не отделен от государства в виде независимого института судей, суд, который не имеет независимой прокуратуры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыслители прошлого и начала этого века, инстинкт правды). . ." (Там же. С.90-91).

4 Там же. С.90 - 91. При этом М. Мамардашвили замечает; "Это ощущение формы - не только продует философствования, но продукт определенного рода культуры".

5 Там же. С.93.

1 Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. Пер. с англ. М., 1985. С. 29.

2 Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995. С.7-8

1 Об этом парадоксальном .социальном явлении - "неправовом праве", или в иной словесной интерпретации - "имитационном праве", "видимости права" , характеризующем сложные повороты развития права в современную эпоху, - в этой книге будет рассказано и в дальнейшем.

2 См., в частности: Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С.10 и след.

1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С. 490.

2 Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. "Наука". 1992.С.188.

3 .Автор, продолжая приведенную в тексте мысль, пишет: "Одновременно Кант догадывается о том, что правоотношения могу получить развитие и достигнуть чистоты лишь при наличии правового порядка. Последний же поддается достаточно убедительному моральному обоснованию" (Там же). Но дело-то как раз в том, что в данном случае - поскольку речь идет о равновесности - никакого "морального обоснования" и не требуется.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.89.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.106.

3 Хотелось бы обратить внимание на то, что сама постановка вопроса о "признаках" нацелена на то, чтобы дать первое и наиболее общее представление о позитивном праве. Поэтому в самом их перечне и содержательных трактовках находят отражение как объективные свойства права (общеобязательная нормативность, государственная обеспеченность), так и другие его особенности, относящиеся ко внешней форме права (выражение норм в законах, других признаваемых государством источниках) и его действию, дозволительной природе (действие через дозволения, через субъективные права).

1 Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С.114.

2 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М.,1991. С.538.

1 Исследование конкретного правового материала, в том числе и того, который наличествовал в советском праве, свидетельствовало о том, что "предмет" регулирования, хотя и оказывает известное влияние на его содержание, всё же не представляет собой основы для юридической специфики отраслей права. Такой подход выглядел примитивным даже с точки зрения марксистских философских постулатов, если уж совсем не упрощать их (по примеру того, как это делал по рецептам "мичуринской биологии", скажем, академик Лысенко, "объяснявший" биологические особенности организмов - пеночки, овса и овсюга - данными конкретных природных условий - тоже своего рода "предметом"). Потому-то правоведы советской поры, стремящиеся к постижению юридических особенностей правового регулирования, пытались связывать их не просто с данными общественными отношениями - имущественными, административными и др. - , а с их "глубинной, социально-экономической сутью" (именно таких позиций придерживался в то время в ряде изданий автор этих строк при характеристике права, его системы, структуры).

2 Именно в таком ключе строились в то время и диссертация и другие мои работы по общей теории права и по теории гражданского права (в том числе - "Предмет советского социалистического гражданского права". Ученые труды СЮИ. Свердловск,. 1959). И хотя эти работы почти целиком были посвящены специальной юридической проблематике, теперь я вижу, что ограниченность и ущербность общего философского подхода, сориентированного на "предмет", не позволили с достаточной основательностью разобраться и с сугубо юридическими вопросами.

1 Близкими чертами (хотя, разумеется, на более низком, подчас примитивном уровне) характеризуются правовые системы древнего мира и средневековья. Свидетельство тому - юридические памятники тех эпох в которых лишь намечаются отдельные правовые подразделения, причем не такие, как современно понимаемые отрасли, а именно предметные, тематические институты и более крупные подразделения (пожалуй, далеко не всегда оправдано использование современного понятийного аппарата и терминологии при теоретическом освещении правових систем прошлого). В юридической литературе уже давно отмечено, что правовой материал римского права, древнего русского права и других правовых систем предшествующих эпох подчинялся своей, самобытной систематике. Так, в отношении Русской Правды в Пространной редакции обосновывается верный взгляд, что композиционной единицей> его является не статья, а раздел определенного содержания. И когда речь идет о системе Пространной редакции Русской Правды, то имеется в виду система не юридическая, а тематическая (см.: Орешников А. С. О композиции Пространной редакции Русской Правды // Правоведение. 1973. № 1. С. 70).

1 Сафиуллин Д. Н. Роль нормативных предписаний в определении содер жания хозяйственного договора // Роль договора в регулировании хозяйствен ных отношений. Пермь, 1979. С. 137.

1 Например, Е. А. Лукашева, глубоко изучающая вопросы правосознания, выступила против резкого размежевания нормативного влияния правосознания на поведение людей и регулирующего воздействия на него юридических норм (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М.,

1973. С. 95).

1 Подчеркивая нормативность правосознания, Е. А.Лукашева пишет: "Важно наличие в сознании идеи законности, дающей общую нормативно-правовую ориентацию индивиду> (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. С. 95).

1 См. Алексеев С.С. Теория права. М. 1995. С.205-206.

1 Такого рода сложности возрастаю многократно, когда в научном обиходе и практике традиционно понимание права нередко чуть ли не целиком сводится к формулированию его некой краткой дефиниции.

Конечно, в юриспруденции от этого никуда не уйти. Ибо именно в юридической науке, в особенности в области аналитической юриспруденции, краткое и четкое определение имеет операциональное значение: на его основе должны решаться в высшей степени важные практические вопросы, прежде всего о том, можно ли и допустимо ли с опорой на данное определение признавать поведение людей правомерным или неправомерным со всеми вытекающими из этого последствиями, нередко очень существенными.

В условиях же советского общества (обстоятельство, с которым неизменно приходится считаться при решении вопросов в обстановке современной российской науки) операциональное определение оказалось пригодным для марксистских коммунистических догм, которые во всех случаях должны быть "методологической основой" формулирование каких-либо понятий в гуманитарной сфере.

Вот и формулировались в условиях советского общества определений права - такой странный симбиоз юридического позитивизма и марксистских догм, который (с добавлением выдержек из партийных документов и выступлений партийных вождей), который стал характерной чертой всей советской юридической науки. И именно он предопределил и многие другие пороки советского правоведения, включая и то, что для него характерны односторонние идеологизированные трактовки, "упущения" и - как верно замечено Э.Ю. Соловьевым - "позорный пробел", состоящий главным образом в отсутствии "включенности" в правопонимание категорий прав человека(Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. "Наука". 1992.С. 10.)

1 С рассматриваемой точки зрения представляет интерес высказанные в российской юридической литературе последнего времени соображения, в соответствии с которыми " . . .выраженные и представленные в правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер"; причем - так, что "форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна . . ."; и поэтому, как верно пишет В.С.Нерсесянц, "своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов" (Теория права и государства. Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995. С.288).

1.

1 Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность. Конституция СССР и правовое положение личности. М.,1979. С.50.

1 Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в частности - А.В.Мицкевичем, П.М. Рабиновичем , Б.В.Шейндлиным, Л.С.Явичем и др. Ряд разработок подобного профиля, наряду с попытками найти философски-правовой смысл в категориях марксизма, был проведен и автором этих строк, в том числе по проблемам ценности права, механизма правового регулирования, структуры права, общих дозволений и запретов.

1 Баскин Ю.Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996. С.46.

2 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.12.

1 См. Лукашева Е.А.. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 95.

1 Лейст 0. Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1992. С. 4 и сл.

1 В данном месте хотелось бы обратить внимание на то, что автор этих строк уточнил свою позицию в отношении ступеней "восхождения" права. В отличие от ранее высказанных положений о таком "восхождении", когда в нем выделись четыре ступени - право сильного, кулачное право, право власти, право гражданского общества (См.: Теория права. Изд. 2-е. Изд. БЕК. 1995. С. 126 и след.), в настоящей работе:

во-первых, кулачное право включено в более общую категорию "право сильного";

во-вторых, в "промежутке" между правом власти и правом гражданского общества выделена в качестве особой стадии - "право государства";

в-третьих, право современного гражданского общества получило сокращенное обозначение как "гуманистическое право" в том значении, о котором дальше говорится в книге.

1 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. Изд."Наука". М.1971.С.161 и след.

1 Там же. С. 309-310.

1 В философской литературе высказано мнение, что право находится между двумя "полюсами" нормативного - нормативным как среднестатистической категорией и нормой как идеалом (см.: Холстинин Р.Н. Взаимодействие философии и права в России. Очерки русской философии ХЧ111 - ХХ вв. Екатеринбург, 1994. С. 134).

См.: Вопросы философии. 1992. № 6. С. 26.

2 Более того, по отношению к тем периодам развития общества, когда существуют авторитарные режимы, право - разумеется, без претензий на операциональную жесткость - без колебаний может быть охарактеризовано, как это ранее делалось с ортодоксальных марксистских позиций, как возведенная в закон воля господствующего класса, определяемая материальными условиями его жизни (при том условии, правда, что "возведение в закон" рассматривается в качестве некоторого воплощения цивилизационных начал: "воля класса" возводится все же на новую плоскость, приподнимается над сугубо классово-политическими отношениями и порядками), Естественно, нельзя забывать и то, что канонизация классового и в то же время формалистического определения права, сводимого по сути дела к одной лишь системе норм, а точнее, к праву власти, в обстановке безраздельного господства сталинской тоталитарной идеологии явилась очевидным социальным заказом последней, хотя советские юристы немало потрудились над тем, чтобы облагородить дефиницию, сформулированную в конце 1930-х годов Вышинским и возведенную затем в ранг классической2, придать ей цивилизованный вид.

Blog

Алексеев С. С. Теория права. М., 1994